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徐 州 市 泉 山 區(qū) 人 民 法 院
民 事 判 決 書(shū)



（2007）泉民一初字第75號(hào)



原告（反訴被告）泰州華廈集團(tuán)公司（泰州市第二建筑安裝工程公司），住所地：泰州市八字橋西街42號(hào)。

法定代表人趙偉，總經(jīng)理。

委托代理人戴枝爭(zhēng)，江蘇徐州義行律師事務(wù)所律師。

委托代理人周潔，男，1949年8月16日生，漢族，該公司黨委書(shū)記，住(略)。

被告（反訴原告）徐州成泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地：徐州市鼓樓區(qū)河清路64號(hào)。

法定代理人秦毅綱，經(jīng)理。

委托代理人李鐵軍，江蘇徐州彭城律師事務(wù)所律師。

原告（反訴被告）泰州華廈集團(tuán)公司（泰州市第二建筑安裝工程公司，以下簡(jiǎn)稱泰州二建公司）與被告（反訴原告）徐州成泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱徐州成泰公司）拖欠工程款一案，本院于2006年12月22日立案受理后，依法適用普通程序并組成合議庭，于2007年3月21日、2007年5月28日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告（反訴被告）泰州二建公司委托代理人戴爭(zhēng)枝、周潔、被告（反訴原告）徐州成泰公司委托代理人李鐵軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告（反訴被告）泰州二建公司訴稱，2004年下半年，被告將其開(kāi)發(fā)的徐州市西苑小區(qū)B組團(tuán)9號(hào)樓工程對(duì)外公開(kāi)招標(biāo)，原告以3325800元的價(jià)格中標(biāo)，隨后，原、被告雙方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》并在徐州市建設(shè)局備案，現(xiàn)該工程已全面竣工并通過(guò)驗(yàn)收，但被告仍欠原告部分工程款。因有多家建筑材料供應(yīng)商起訴原告，原告資金周轉(zhuǎn)困難，請(qǐng)求判令被告：1、支付工程款500000元；2、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

被告（反訴原告）徐州成泰公司辯稱，第一，對(duì)原、被告的之間存在建筑工程合同不持異議。第二，根據(jù)雙方合同約定涉案工程原告應(yīng)出具決算報(bào)告等手續(xù)。在原告沒(méi)有出具相關(guān)決算手續(xù)的情況下，不知道原告500000元訴訟請(qǐng)求是怎么計(jì)算出來(lái)的？根據(jù)雙方合同約定，涉案工程的價(jià)款是可調(diào)價(jià)款，并且是按省2001定額執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)下浮7%計(jì)算，在沒(méi)有出具決算報(bào)告的情況下，被告認(rèn)為原告要求支付500000元工程款的請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。第三，原告并沒(méi)有按合同約定將涉案工程施工圖的全部?jī)?nèi)容予以全部施工，即原告并沒(méi)有完全履行合同義務(wù)。第四，由于原告在施工過(guò)程中存在違約，即沒(méi)有按雙方約定的工期按時(shí)完成工程，為此，被告按雙方約定提出反訴，要求原告支付750000元的違約金。第五，由于原告遲遲未向被告提供決算材料，致使被告已支付原告工程款已實(shí)際為3230758元，這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)原告所實(shí)際完成的工程量。并且在施工后期有部分工程被告已轉(zhuǎn)包給他人，比如塑鋼門(mén)窗的安裝以及鐵藝護(hù)欄、外墻粉刷等，這些款項(xiàng)應(yīng)從原告的工程款中予以扣除。綜上，原告的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，依法應(yīng)予駁回。

被告（反訴原告）徐州成泰公司訴稱，2004年8月26日，被告同原告簽訂建設(shè)工程施工合同一份。同年11月18日，雙方又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議。簽約后，原告并未按合同約定的工程量進(jìn)行施工，并在工程后期將施工人員撤走。工程驗(yàn)收合格后，原告始終不愿意就其施工部分提供竣工決算報(bào)告，造成雙方遲遲不能結(jié)算。期間，被告累計(jì)支付給原告工程款3230758元。經(jīng)被告核算，涉案工程被告支付的工程款已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)原告所完成的工程量�，F(xiàn)原告要求被告支付500000元的工程款，無(wú)事實(shí)法律依據(jù)。與此相反，由于被告支付的工程款已超過(guò)了原告完成的工程量，被告將保留通過(guò)訴訟追回多付工程款的權(quán)利。由于原告的違約行為造成整個(gè)工期拖延了227天，根據(jù)雙方約定，原告應(yīng)按工程總款3325800元的千分之一、按日向被告承擔(dān)違約責(zé)任。請(qǐng)求判令：1、原告向被告支付違約金750000元；2、本案反訴費(fèi)用由原告承擔(dān)。

原告（反訴被告）泰州二建公司辯稱，被告反訴狀的內(nèi)容與客觀事實(shí)嚴(yán)重不符，被告要求支付750000元違約金沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。該項(xiàng)工程是由原告承建，但被告實(shí)際支付工程款的數(shù)額沒(méi)有達(dá)到標(biāo)的價(jià)格。在施工過(guò)程中，該工程實(shí)際進(jìn)行變更，使得原告完成的竣工面積遠(yuǎn)高于中標(biāo)的面積。在該工程施工中，原告不存在延期交工的現(xiàn)象，也從未和被告約定過(guò)每日千分之一的違約金。綜上所述，被告的反訴請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)駁回。

經(jīng)審理查明，2004年8月26日，被告徐州成泰公司（合同發(fā)包人）與原告泰州二建公司（合同承包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份，約定：原告泰州二建公司承包被告徐州成泰公司所開(kāi)發(fā)的西苑小區(qū)B組9號(hào)樓工程（以下均稱涉案工程）；工程內(nèi)容為：磚混六層（地下一層、帶閣樓）、面積6300平方米；承包范圍：土建、水、電氣施工圖全部?jī)?nèi)容；合同工期：180天；工程價(jià)款3320000元、按實(shí)結(jié)算；項(xiàng)目經(jīng)理：王思廣、沈茂廣；合同價(jià)款調(diào)整方法：按江蘇省2001定額及現(xiàn)行取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)取費(fèi)計(jì)價(jià)、工程總價(jià)款下浮7%；工程款支付：一層封頂付總價(jià)款的25%，四層封頂付總價(jià)款的15%，主體驗(yàn)收合格后付總價(jià)款的10%，粉刷初驗(yàn)合格后付總價(jià)款的15%，水、電、門(mén)窗安裝及地坪完工后付總價(jià)款的10%，屋面、樓梯完工后付總價(jià)款的10%，工程竣工后除留5%的保修金外，余款一次付清；本工程保修期為一年，保修期滿后返還保修金。違約責(zé)任：發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)責(zé)任執(zhí)行通用條款第24條規(guī)定。同時(shí)約定：1、造成承包人的停工損失，由發(fā)包人承擔(dān)；2、執(zhí)行相應(yīng)“通用條款”。但對(duì)承包人的違約責(zé)任未作具體約定。

2004年9月29日，被告徐州成泰公司開(kāi)發(fā)的涉案工程進(jìn)行中標(biāo)結(jié)果公示。2004年10月8日，被告徐州成泰公司向原告泰州二建公司發(fā)出《中標(biāo)通知書(shū)》，注明中標(biāo)范圍和內(nèi)容為建安、造價(jià)為3325800元、工期為210天、面積為4458平方米，項(xiàng)目經(jīng)理為王思廣等。

原告泰州二建公司中標(biāo)后，其與被告徐州成泰公司之間并未就2004年8月26日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的內(nèi)容進(jìn)行修改，雙方即將該《建設(shè)工程施工合同》提交徐州市工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)辦公室備案。2004年10月10日，徐州市工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)辦公室在備案審查時(shí)，在合同中注明審定的中標(biāo)價(jià)為3325800元。

2004年11月18日，被告徐州成泰公司（協(xié)議甲方）與原告泰州二建公司（協(xié)議乙方）又達(dá)成《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》一份，內(nèi)容為：一、付款方式：1、從基礎(chǔ)至一層封頂，混凝土澆完，二層彈好線，甲方支付乙方總工程款的25%。2、從二層至四層封頂、混凝土澆完，五層彈好線，甲方支付乙方總工程款的18%。3、從五層至閣樓封頂，混凝土澆完，主體驗(yàn)收合格后，甲方支付乙方總工程款的10%。4、內(nèi)、外粉刷及做口全部結(jié)束，初驗(yàn)合格，甲方支付乙方總工程款的12%。5、電器、門(mén)窗安裝，地坪施工完畢，經(jīng)甲方驗(yàn)收合格，甲方支付乙方總工程款的10%。6、屋面、樓梯及其它小型項(xiàng)目完工后，甲方支付乙方總工程款的10%。7、竣工驗(yàn)收合格后，相關(guān)驗(yàn)收資料齊全，承包方向發(fā)包方稱交相關(guān)驗(yàn)收合格資料后，甲方支付乙方總工程款的10%。8、除留5%的工程款作為保修金，保修期一年，期滿后付清。二、材料管理：1、所有材料需甲方驗(yàn)收合格，方可進(jìn)場(chǎng)。2、材料按市場(chǎng)實(shí)際采購(gòu)價(jià)計(jì)算。三、結(jié)算方式：本合同內(nèi)工程結(jié)算按《2001江蘇省建筑工程綜合預(yù)算定額》、《全國(guó)統(tǒng)一安裝預(yù)算定額》及《2001年江蘇省建筑安裝工程費(fèi)用定額》及相關(guān)取費(fèi)文件進(jìn)行結(jié)算，并按總工程款下浮7%。四、工期：從破土動(dòng)工開(kāi)始至竣工驗(yàn)收合格，日歷天數(shù)160天。五、如不能按照協(xié)議工期的天數(shù)按時(shí)完成，按工程總款每一天罰千分之一，提前一天獎(jiǎng)勵(lì)千分之一。六、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：優(yōu)良。七、該工程一次性驗(yàn)收達(dá)到優(yōu)良，否則如一次達(dá)不到則定為延期計(jì)算，罰總工程款的千分之一，如一次性驗(yàn)收優(yōu)良則獎(jiǎng)勵(lì)總工程款的千分之一。八、其他條款同總施工承包合同。該《補(bǔ)充協(xié)議》上加蓋有原告泰州二建公司的合同專用章，并由項(xiàng)目經(jīng)理沈茂廣作為經(jīng)辦人簽字。

雙方在合同履行中，2005年2月2日，原告泰州二建公司向被告徐州成泰公司發(fā)出《委托函》一份，內(nèi)容為：為確保西苑小區(qū)9號(hào)住宅樓優(yōu)質(zhì)按期竣工，經(jīng)研究決定，自該工程四層付款起至竣工驗(yàn)收結(jié)束付款，故煩請(qǐng)貴公司直接支付給實(shí)際施工人湯國(guó)山，并由徐州工程部監(jiān)督資金流向，確保�？顚Ｓ谩�

2005年10月10日，原告泰州二建公司曾制作涉案工程《工程竣工報(bào)告》一份，該報(bào)告上注明竣工建筑面積為6366平方米。2005年11月20日，被告徐州成泰公司制作涉案工程《竣工驗(yàn)收方案》一份。后被告徐州成泰公司、原告泰州二建公司及監(jiān)理單位徐州誠(chéng)信建設(shè)監(jiān)理有限公司均在涉案工程《單位工程質(zhì)量竣工驗(yàn)收記錄》、《單位工程竣工驗(yàn)收證明書(shū)》上蓋章，綜合驗(yàn)收結(jié)論為合格，但上述單位在蓋章時(shí)均未注明日期。

2005年12月18日，涉案工程由勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位（即原告泰州二建公司）、監(jiān)理單位、建設(shè)單位（即被告徐州成泰公司）等共同進(jìn)行竣工驗(yàn)收備案，所形成備案表中注明竣工建筑面積為6366平方米、開(kāi)工日期為2004年11月8日、竣工日期為2005年11月30日。

2006年12月22日，原告泰州二建公司以訴稱理由起訴來(lái)院，要求被告徐州成泰公司先行支付尚欠工程款中的500000元。被告徐州成泰公司則以辯稱理由予以反駁，并反訴要求原告泰州二建公司向其賠償延期交付違約金750000元。經(jīng)調(diào)解無(wú)效。

本案在審理中，經(jīng)雙方質(zhì)證并對(duì)帳，對(duì)于被告徐州成泰公司所主張的已支付給原告泰州二建公司工程款中的2439000元，雙方均予以認(rèn)可。該部分付款事實(shí)如下：1、直接支付給原告泰州二建公司的：2004年12月28日750000元、2005年2月4日540000元、2005年4月12日300000元、2005年5月30日410000元；2、2006年11月8日泉山法院執(zhí)行扣劃6000元；3、直接由湯國(guó)山收取部分：2005年7月12日5000元、2005年7月21日120000元、2005年8月9日20000元、2005年8月29日50000元、2005年8月31日15000元、2005年9月9日20000元、2005年9月13日1000元、2005年9月22日35000元、2005年10月8日39000元、2005年10月25日15000元、2005年11月7日28000元、2005年11月17日125000元。被告徐州成泰公司主張已支付及應(yīng)抵扣工程款合計(jì)應(yīng)為3230758?元，對(duì)于上述2439000元工程款以外的付款部分，原告泰州二建公司均持有異議。

經(jīng)本院組織原、被告雙方進(jìn)行舉證、質(zhì)證，雙方當(dāng)事人最終的爭(zhēng)議焦點(diǎn)如下：1、被告徐州成泰公司已實(shí)際支付涉案工程款總額的認(rèn)定；2、對(duì)雙方《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》效力的認(rèn)定；3、對(duì)被告徐州成泰公司應(yīng)付涉案工程款總額的認(rèn)定；4、對(duì)原告泰州二建公司逾期交工時(shí)間的認(rèn)定；5、對(duì)原告泰州二建公司應(yīng)付違約金金額的認(rèn)定。

本院認(rèn)為，關(guān)于被告徐州成泰公司已實(shí)際支付原告泰州二建公司工程款總額的認(rèn)定問(wèn)題，除雙方認(rèn)可的已付工程款金額2439000元之外，雙方有爭(zhēng)議的付款項(xiàng)目如下：

1、關(guān)于被告徐州成泰公司主張2005年2月6日已支付工程款80000元，原告泰州二建公司不予認(rèn)可。相關(guān)證據(jù)有：2005年2月6日，馬寶琪（被告徐州成泰公司實(shí)際負(fù)責(zé)人、甲方、賣(mài)方）曾與原告泰州二建公司徐州工程部（乙方、買(mǎi)方）簽訂《買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》一份，內(nèi)容為：甲方現(xiàn)有桑塔納2000型轎車(chē)一輛，以80000元賣(mài)給乙方，其中過(guò)戶費(fèi)、養(yǎng)路費(fèi)由乙方自理，2005年2月15日后即辦過(guò)戶手續(xù)，在車(chē)交付給乙方后所發(fā)生的一切交通事故和經(jīng)濟(jì)責(zé)任均由乙方承擔(dān)。該《買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》上甲方有馬寶琪等簽字，而乙方位置加蓋有原告泰州二建公司徐州工程部的公章，還加蓋有徐州工程部負(fù)責(zé)人顧雙全的私章。本院認(rèn)為，馬寶琪與原告泰州二建公司之間的車(chē)輛買(mǎi)賣(mài)協(xié)議中未明確約定用原告泰州二建公司的涉案工程款抵付，且被告徐州成泰公司相應(yīng)款項(xiàng)80000元的付款憑證上并無(wú)原告泰州二建公司經(jīng)辦人員的簽字認(rèn)可，故該《買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》的雙方當(dāng)事人可以就協(xié)議約定另行主張權(quán)利、履行義務(wù)，被告徐州成泰公司主張已向原告泰州二建公司已支付該筆涉案工程款80000元，本院不予采信。

2、關(guān)于被告徐州成泰公司主張2005年2月7日已支付工程款73500元，原告泰州二建公司不予認(rèn)可。相關(guān)證據(jù)有：2005年2月7日，原告泰州二建公司徐州工程部曾向張明偉（被告徐州成泰公司工程負(fù)責(zé)人）出具借條一份，內(nèi)容為：今借張明偉人民幣73500元，于一個(gè)半月還，從工程款中扣除。該借條落款處加蓋有原告泰州二建公司徐州工程部的公章，且有徐州工程部負(fù)責(zé)人顧雙全作為經(jīng)手人簽字。本院認(rèn)為，上述借條的內(nèi)容能夠證實(shí)系原告泰州二建公司徐州工程部所借款項(xiàng)，且明確約定從被告徐州成泰公司應(yīng)支付涉案工程款中扣除，因此，被告徐州成泰公司主張已支付該筆涉案工程款73500元，本院予以采信。

3、關(guān)于被告徐州成泰公司主張2005年4月21日已支付工程款100000元，原告泰州二建公司不予認(rèn)可。相關(guān)證據(jù)有：原告泰州二建公司雖為該筆款項(xiàng)支付出具了金額為100000元的正式收據(jù)，但原告泰州二建公司另持有被告徐州成泰公司實(shí)際負(fù)責(zé)人馬寶琪2005年4月21日出具的收條一份，內(nèi)容為：今收到顧經(jīng)理交付的收據(jù)一張，收據(jù)金額為100000元，不作預(yù)付款用。本院認(rèn)為，根據(jù)收條的內(nèi)容證實(shí)，該筆款項(xiàng)的收據(jù)不應(yīng)作為支付工程款的依據(jù)，雙方當(dāng)事人可另行處理。被告徐州成泰公司據(jù)此主張已支付該筆涉案工程款100000元，本院不予采信。

4、關(guān)于被告徐州成泰公司主張2005年4月22日支付工程款150000元，原告泰州二建公司不予認(rèn)可。相關(guān)證據(jù)有：2005年4月22日，原告泰州二建公司曾就該150000元的工程款支付向被告徐州成泰公司出具收據(jù)一張，該收據(jù)上有張明偉的簽字。本案訴訟期間，2007年元月5日，湯國(guó)山還與張明偉之間達(dá)成協(xié)議一份，內(nèi)容為：關(guān)于借款150000元的問(wèn)題協(xié)議如下，如查實(shí)150000元現(xiàn)金款已付，湯國(guó)山不再付還張明偉，結(jié)算后150000元?dú)w湯國(guó)山所有；如查實(shí)此150000元未付張明偉，又轉(zhuǎn)手使用，則湯國(guó)山應(yīng)承擔(dān)150000元的欠款。本院認(rèn)為，由于原告泰州二建公司就該筆付款出具了收據(jù)，且施工負(fù)責(zé)人湯國(guó)山亦未否認(rèn)該筆工程款的付款事實(shí)，雖系張明偉出面領(lǐng)取，但原告泰州二建公司與湯國(guó)山、張明偉之間可就該筆款項(xiàng)的去向另行主張權(quán)利。被告徐州成泰公司關(guān)于已支付該筆涉案工程款150000元的主張，本院予以采信。

5、關(guān)于被告徐州成泰公司主張直接向湯國(guó)山于2005年1月26日支付工程款23000元、2005年3月15日支付工程款34500元、2005年3月30日支付工程款11500元、2005年4月25日支付工程款172000元，原告泰州二建公司不予認(rèn)可。相關(guān)證據(jù)有：湯國(guó)山分別于2005年1月26日、2005年3月15日、2005年3月30日、2005年4月25日向張明偉出具的借條各一張。本案訴訟期間，2007年元月5日，湯國(guó)山另向被告徐州成泰公司出具《情況說(shuō)明》一份，內(nèi)容為：本人根據(jù)2005年2月2日泰州二建公司發(fā)給徐州成泰開(kāi)發(fā)公司委托函，從成泰公司張明偉處以借款形式分四次支取的，計(jì)241000元整，已用于西苑小區(qū)9號(hào)樓工程施工，該款在辦理結(jié)算時(shí)直接抵付9號(hào)樓工程款。本院認(rèn)為，鑒于湯國(guó)山向被告徐州成泰公司工程負(fù)責(zé)人張明偉所借款項(xiàng)基本發(fā)生在原告泰州二建公司向被告徐州成泰公司出具《委托函》規(guī)定的付款期限內(nèi)，且實(shí)際用于施工，湯國(guó)山也已證實(shí)抵付相應(yīng)工程款，因此，被告徐州成泰公司主張已支付該筆涉案工程款合計(jì)241000元，本院予以采信。

6、關(guān)于被告徐州成泰公司主張直接向湯國(guó)山于2005年11月21日支付工程款33700元，原告泰州二建公司不予認(rèn)可。相關(guān)證據(jù)有：湯國(guó)山于2005年11月21日出具的借條一張，內(nèi)容為：今借西苑附屬工程款33700元（西苑9號(hào)樓）。本院認(rèn)為，鑒于該筆工程借款系明確用于西苑9號(hào)樓的附屬工程，原、被告雙方在本案已舉證的合同及協(xié)議中均未對(duì)附屬工程作出約定，且原告泰州二建公司所主張的工程款范圍未包括附屬工程款，因此，該筆借款應(yīng)由雙方就附屬工程進(jìn)行結(jié)算處理，被告徐州成泰公司主張已按合同約定支付該筆涉案工程款33700元，本院不予采信。

7、關(guān)于被告徐州成泰公司主張直接向湯國(guó)山于2005年11月28日支付工程款3000元，原告泰州二建公司不予認(rèn)可。相關(guān)證據(jù)有：湯國(guó)山于2005年11月28日出具的借條一張，內(nèi)容為：今借西苑B組9號(hào)樓工程款3000元。本院認(rèn)為，鑒于該筆工程款的支付時(shí)間在工程竣工驗(yàn)收之前，故被告徐州成泰公司主張已支付該筆涉案工程款3000元，本院予以采信。

8、關(guān)于被告徐州成泰公司主張直接向湯國(guó)山于2005年12月2日支付工程款60000元，原告泰州二建公司不予認(rèn)可。相關(guān)證據(jù)有：湯國(guó)山于2005年12月2日出具的借款憑據(jù)一張，金額為60000元。但該借款憑據(jù)上原書(shū)寫(xiě)工地名稱為拉犁山辦公樓，后被改成西苑。本院認(rèn)為，鑒于被告徐州成泰公司就憑據(jù)上工地名稱的更改原因未作出合理的解釋及佐證，故該筆工程款應(yīng)由拉犁山辦公樓建設(shè)的相關(guān)當(dāng)事人另行處理，被告徐州成泰公司關(guān)于已支付相應(yīng)涉案工程款60000元的主張，本院不予采信。

9、關(guān)于被告徐州成泰公司主張直接向湯國(guó)山于2006年4月27日支付工程款5058元，原告泰州二建公司不予認(rèn)可。相關(guān)證據(jù)有：王雷于2006年4月27日出具的金額為5058元收據(jù)及附有湯國(guó)山簽名的收料單一組合計(jì)金額5058元。被告徐州成泰公司主張系為湯國(guó)山代付材料款。本院認(rèn)為，鑒于被告徐州成泰公司所代付工程材料款均附有湯國(guó)山簽名的收料單，其主張已支付相應(yīng)涉案工程款5058元，本院予以采信。

10、關(guān)于被告徐州成泰公司主張直接向湯國(guó)山于2006年1月2日支付工程款4500元、2007年1月5日支付工程款1000元，原告泰州二建公司不予認(rèn)可。相關(guān)證據(jù)有：湯國(guó)山分別于2006年1月2日、2007年1月5日出具的收條各一張。本院認(rèn)為，由于該兩筆付款的時(shí)間均在工程竣工驗(yàn)收之后，超出了原告泰州二建公司向被告徐州成泰公司出具《委托函》規(guī)定的期間，故被告徐州成泰公司所主張支付相應(yīng)涉案工程款計(jì)5500元，本院不予采信。該兩筆付款可由相關(guān)當(dāng)事人另行解決。

11、被告徐州成泰公司在本案中主張另支付分包的專項(xiàng)工程款及其他費(fèi)用合計(jì)429841.88元，包括有塑鋼窗、鐵藝護(hù)欄、外墻粉刷、單元門(mén)對(duì)講系統(tǒng)、單元門(mén)、車(chē)庫(kù)門(mén)、建筑垃圾處理費(fèi)、垃圾清運(yùn)費(fèi)、施工費(fèi)、預(yù)付水電費(fèi)等，原告泰州二建公司均不予認(rèn)可。本院認(rèn)為，被告徐州成泰公司在本案中未舉證證實(shí)雙方確有約定將合同中部分工程另行向外分包，且被告徐州成泰公司的相應(yīng)付款憑證上亦無(wú)原告泰州二建公司相關(guān)工程施工人、項(xiàng)目經(jīng)理的簽字認(rèn)可，故被告徐州成泰公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，其關(guān)于相應(yīng)的付款抵扣原告泰州二建公司涉案工程款429841.88元的主張，本院不予支持。

本院認(rèn)為，根據(jù)對(duì)上述事實(shí)的認(rèn)定，除雙方已認(rèn)可的工程付款2439000元外，可以認(rèn)定應(yīng)抵扣涉案工程款的其他付款金額計(jì)為472558元，故本案中應(yīng)認(rèn)定被告徐州成泰公司已支付給原告泰州二建公司的涉案工程款合計(jì)為2911558元。

關(guān)于雙方《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》的效力、被告徐州成泰公司應(yīng)付涉案工程款總額的認(rèn)定問(wèn)題，本院認(rèn)為，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。具體認(rèn)定時(shí)，兩份合同必須是在工程價(jià)款、工程質(zhì)量或者工程期限等三個(gè)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容方面有所違背，而不是一般的合同內(nèi)容變更或其他條款的修改。法律規(guī)定的對(duì)招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)行的備案制度，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目這些民事活動(dòng)的干預(yù)和監(jiān)督。因此，必須以經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同作為承包人和發(fā)包人作為結(jié)算工程款的依據(jù)。本案中，涉案工程已進(jìn)行了招投標(biāo)，雙方當(dāng)事人所備案的合同為2004年8月26日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，該合同就工程名稱、工程內(nèi)容、承包范圍、工程價(jià)款、工程工期、工程進(jìn)度及付款時(shí)間等有明確約定，其關(guān)于工程價(jià)款的約定為按時(shí)結(jié)算、3320000元，且按江蘇省2001定額及現(xiàn)行取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)取費(fèi)計(jì)價(jià)、工程總價(jià)款下浮7%。但由于該合同簽訂于招投標(biāo)之前，備案時(shí)已由徐州市工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)辦公室審定中標(biāo)價(jià)為3325800元，故雙方當(dāng)事人應(yīng)按照所審定的中標(biāo)價(jià)3325800元作為結(jié)算工程款的依據(jù)。根據(jù)被告徐州成泰公司向原告泰州二建公司所發(fā)出《中標(biāo)通知書(shū)》的約定，其中標(biāo)建筑面積為4458平方米、中標(biāo)的工期為210天，因此，上述約定的中標(biāo)建筑面積及中標(biāo)工期也應(yīng)同時(shí)作為雙方當(dāng)事人結(jié)算工程款的依據(jù)。而雙方當(dāng)事人于2004年11月18日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》又就工程價(jià)款、工程工期、工程進(jìn)度、付款時(shí)間作了實(shí)質(zhì)性的修改，且未辦理備案手續(xù)，因此，該《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》中關(guān)于工程價(jià)款、工程工期、工程進(jìn)度、付款時(shí)間的約定不能作為雙方結(jié)算工程款的依據(jù)。鑒于雙方在《建筑工程施工合同》中承包人的違約責(zé)任未作具體規(guī)定，而《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》中關(guān)于違約責(zé)任的承擔(dān)方式又系雙方真實(shí)意思表示，因此，被告徐州成泰公司反訴主張逾期交工按合同總價(jià)款承擔(dān)每日千分之一的違約金，符合雙方約定，本院予以支持。原告泰州二建公司雖對(duì)該《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》的真實(shí)性持有異議，但未提交相反證據(jù)予以反駁，也未申請(qǐng)相關(guān)鑒定，應(yīng)自行承擔(dān)不利的法律后果。

關(guān)于原告泰州二建公司逾期交工時(shí)間及應(yīng)付違約金金額的認(rèn)定問(wèn)題，本院認(rèn)為，根據(jù)2005年12月18日由工程勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位、建設(shè)單位等共同竣工驗(yàn)收備案表的內(nèi)容，可以認(rèn)定涉案工程竣工建筑面積為6366平方米、開(kāi)工日期為2004年11月8日、竣工日期為2005年11月30日，即可以認(rèn)定實(shí)際施工工期為387天。但由于中標(biāo)建筑面積為4458平方米，相對(duì)應(yīng)的中標(biāo)工期為210天，而實(shí)際竣工建筑面積為6366平方米，應(yīng)導(dǎo)致施工工期合理順延90天。因此，本案中除合理順延工期外，應(yīng)認(rèn)定原告泰州二建公司仍延期交工87天，根據(jù)該《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》的規(guī)定，原告泰州二建公司應(yīng)按中標(biāo)工程造價(jià)3325800元的每日千分之一為標(biāo)準(zhǔn)向被告徐州成泰公司支付延期交付違約金289345元。被告徐州成泰公司所反訴主張的違約金超過(guò)289345元以上部分，本院不予支持。

綜上，本院認(rèn)為，由于涉案工程的中標(biāo)工程造價(jià)為3325800元，屬固定工程價(jià)款，而能夠認(rèn)定的被告徐州成泰公司已支付涉案工程款的金額合計(jì)為2911558元，故被告徐州成泰公司還應(yīng)向原告泰州二建公司支付涉案工程款414242元。原告泰州二建公司所主張的工程款超出上述414242元的部分，本院不予支持。被告徐州成泰公司反訴主張違約金750000元，其中計(jì)算的違約金289345元符合雙方約定，應(yīng)由原告泰州二建公司向被告徐州成泰公司支付。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五條、第六條、第八條、第六十條、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十四條第一款、第二百六十九條、第二百七十一條、第二百七十二條第一款、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四條、第四十五條第二款、第四十六條第一款、第四十八條、《中華人民共和國(guó)建筑法》第十八條、第二十四條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十四條、第十六條、第二十一條之規(guī)定，判決如下：

一、自本判決生效后10日內(nèi)，被告（反訴原告）徐州成泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司向原告（反訴被告）泰州華廈集團(tuán)公司（泰州市第二建筑安裝工程公司）支付工程款414242元。

二、自本判決生效后10日內(nèi)，原告（反訴被告）泰州華廈集團(tuán)公司（泰州市第二建筑安裝工程公司）向被告（反訴原告）徐州成泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司支付違約金289345元。

本訴案件受理費(fèi)10010元、其他訴訟費(fèi)5600元，合計(jì)15610元，由原告（反訴被告）泰州華廈集團(tuán)公司（泰州市第二建筑安裝工程公司）負(fù)擔(dān)2680元、由被告（反訴原告）徐州成泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)12930元（原告已預(yù)交，被告隨案款一并支付給原告）；反訴案件受理費(fèi)19360元，由被告（反訴原告）徐州成泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)11790元、由原告（反訴被告）泰州華廈集團(tuán)公司（泰州市第二建筑安裝工程公司）負(fù)擔(dān)7570元（反訴原告已預(yù)交，反訴被告隨案款一并支付給反訴原告）。

如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于江蘇省徐州市中級(jí)人民法院。




審判長(zhǎng) 魏道升

審判員 關(guān) 林

人民陪審員 謝 飛

二ＯＯ七年八月六日