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浙江省麗水市中級人民法院


刑 事 裁 定 書






（2013）浙麗刑終字第95號





原公訴機(jī)關(guān)浙江省青田縣人民檢察院。


上訴人（原審被告人）陳××。因犯販賣淫穢物品牟利罪于2004年7月9日被文某縣人民法院判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣5000元。因本案于2013年1月27日被刑事拘留，同年2月26日被取保候?qū)彛?013年5月20日被逮捕。現(xiàn)羈押于青田縣看守所。


辯護(hù)人呂×、劉××。


原審被告人金××。因本案于2013年1月27日被刑事拘留，同年2月7日被取保候?qū)彛?013年5月20日被逮捕�，F(xiàn)羈押于青田縣看守所。


青田縣人民法院審理青田縣人民檢察院指控原審被告人陳××、金××犯非法經(jīng)營罪一案，于2013年6月19日作出（2013）麗青刑初字第155號刑事判決。原審被告人陳××不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、訊問上訴人，聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為本案事實清楚，決定不開庭審理�，F(xiàn)已審理終結(jié)。


原判認(rèn)定：被告人陳××在得知杭州的同等香煙價格比文某某后，與杭州白井巷一家煙店的老板聯(lián)系商定了香煙交易的價格，之后向被告人金××提議在文某各自收購香煙賣到杭州，并讓其幫忙開車到杭州，金××表示同意。


2013年1月初的一天，被告人陳××、金××開車將從文某各個地方收購來的香煙運往杭州事先聯(lián)系好的煙店銷售，其中被告人陳××收購了250條牡丹、20條利某（休閑）、10條白某（和天下），被告人金××收購了62條牡丹（軟）、7條中華（軟），共得款人民幣40000余元，二人按照各自收購香煙的品種、數(shù)量分配所得款。


2013年1月27日，被告人陳××、金××在開車欲將從文某收購來的香煙運往杭州事先聯(lián)系好的煙店銷售，其中被告人陳××收購了牡丹（軟）80條、白某（和天下）34條、利某（休閑）345條、利某（逍遙）2條2包，被告人金××收購了牡丹（軟）199條、利某（休閑）6條、中華（軟）66條，二人在途經(jīng)青田時被公安某某當(dāng)場查獲。公安某某當(dāng)場扣押了被告人陳××、金××2張某某工商銀行卡、3張浙江農(nóng)村信用社卡和其駕駛的長安牌小汽車及車上的全部香煙。經(jīng)鑒定，查獲的利某（休閑）、白某（和天下）、中華（軟）、牡丹（軟）、利某（逍遙）全部為真品卷煙，總價值為人民幣373410元，其中被告人陳××收購的香煙價值為人民幣315760元，被告人金××收購的香煙價值為人民幣57650元。


原判認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：被告人陳××、金××的供述和辯解；證人吳某某的證言及辨認(rèn)筆錄；浙江省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測卷煙鑒別檢驗報告、浙煙價證（2013）第001號價格證明、溫州市煙草專賣局證明材料，青田縣煙草專賣局移交的相關(guān)材料，青田縣公安局扣押、發(fā)還物品、文件清單等。另有身份信息查詢單證實被告人陳××、金××的基本身份情況；刑事判決書證實被告人陳××的前科情況。


原判根據(jù)上述事實及相關(guān)法律，判決如下：一、被告人陳××犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣50000元；二、被告人金××犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣20000元；三、被告人陳××、金××被青田縣公安局查獲并扣押的各類卷煙合計七百三十二條二包（現(xiàn)存放于青田縣煙草專賣局），予以沒收，由青田縣煙草專賣局予以收購后，將所得款項上繳國庫。


上訴人陳××提出的上訴理由和辯護(hù)人的辯護(hù)意見均為：1.上訴人陳××與被告人金××無共同實施非法經(jīng)營的故意，無共同收購香煙的行為，原判認(rèn)定其與被告人金××共同犯罪錯誤；2.原判量刑過重，請求從輕處罰并適用緩刑。


經(jīng)審理，二審查明的事實與原判認(rèn)定一致。原判中列明的經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證認(rèn)定本案事實的證據(jù)，內(nèi)容客觀、形式合法，且與本案具有關(guān)聯(lián)性，二審仍作為定案依據(jù)予以確認(rèn)。二審期間，上訴人陳××及其辯護(hù)人均未提供新的證據(jù)。


關(guān)于上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人陳××、原審被告人金××共同產(chǎn)生非法經(jīng)營煙草專賣品謀利的故意，雖各自收購香煙，但共同運輸、販賣，并按份額分配贓款，屬于共同故意犯罪。上訴人及辯護(hù)人對此提出的異議不能成立，不予采納。


本院認(rèn)為，上訴人陳××、原審被告人金××共同非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪中上訴人陳××積極聯(lián)系銷售渠道組織運輸，且其個人收購香煙數(shù)額比例較大，起主要作用，系主犯；原審被告人金××起次要作用，系從犯。應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。上訴人陳××、原審被告人金××歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，如實供述自己的犯罪事實，可以從輕處罰。原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。上訴人陳××及其辯護(hù)人提出原判量刑過重，請求從輕處罰并適用緩刑的理由不足，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第七十二條、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，裁定如下：


駁回上訴，維持原判。


本裁定為終審裁定。














審 判 長 季 軍


代理審判員 傅 皖


代理審判員 陳 楊














二〇一三年七月二十二日


本件與原本核對無異


代 書記員 王姍姍