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浙江省麗水市中級人民法院


民 事 判 決 書






（2013）浙麗民終字第353號






上訴人（原審原告）：劉某某。


委托代理人：姚某某。


上訴人（原審被告）：某公司。


法定代表人：徐甲。


委托代理人：羅某某。


上訴人劉某某與上訴人某公司因勞動爭議糾紛一案，不服景寧畬族自治縣人民法院（2013）麗景民初字第292號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2013年11月15日公開開庭審理了本案，上訴人劉某某的委托代理人姚某某、上訴人某公司委托代理人羅某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。


原審法院審理認定，2006年6月，劉某某進入某公司上班，2007年12月21日，雙方簽訂固定期限勞動合同，約定合同期限為2007年12月21日至2010年12月31日，合同對雙方的權(quán)利義務(wù)作了約定。某公司沒有為劉某某辦理社會保險，但于2012年度補貼給劉某某1800元社保統(tǒng)籌費。該合同期滿后，劉某某繼續(xù)在某公司上班，但雙方未再簽訂勞動合同。在勞動關(guān)系存續(xù)期間，某公司存在支付給劉某某的勞動報酬低于景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情形。2012年11月16日，某公司曾口頭宣布終止與劉某某的勞動關(guān)系，后又繼續(xù)要求劉某某回公司上班。劉某某要求與某公司簽訂勞動合同并要求有最低工資標(biāo)準(zhǔn)保障，但某公司仍未與劉某某簽訂勞動合同，2013年3月25日，劉某某書面通知某公司，要求解除勞動關(guān)系，并離開公司，不再上班。2013年4月22日，劉某某向景寧畬族自治縣勞動人事爭議仲裁委員會提交勞動仲裁申請，但一直沒有得到答復(fù)，2013年7月16日，劉某某向該院提起勞動爭議糾紛訴訟。


原審法院審理認為，劉某某向勞動人事爭議仲裁委員會提出過勞動爭議仲裁請求，但勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，原審法院依法有權(quán)審理。


根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條之規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。另根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十四條的規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位未在法定期限內(nèi)與勞動者簽訂勞動合同屬于非法用工，如果這種非法用工的狀態(tài)一直持續(xù)到用人單位與勞動者簽訂勞動合同，或者到法律規(guī)定的用工一年期滿視為雙方簽訂無固定期限勞動合同時，訴訟時效的起算應(yīng)當(dāng)從非法用工的違法狀態(tài)消除之日起計算，即從用人單位與勞動者簽訂勞動合同之日起或者法律規(guī)定的用工一年期滿視為雙方簽訂無固定期限勞動合同之日起計算。劉某某、某公司之間于2011年1月1日起未簽訂勞動合同，至2011年12月31日已滿一年，自2012年1月1日起即應(yīng)視為雙方簽訂無固定期限勞動合同，那么其申請仲裁的時效從此時開始計算，仲裁時效期間應(yīng)為2012年1月1日至2012年12月31日，劉某某于2013年4月22日向景寧畬族自治縣勞動人事爭議仲裁委員會提起勞動爭議仲裁申請，主張未簽訂書面勞動合同的二倍工資，已超過了法定的仲裁時效，故劉某某主張的2011年2月至2011年12月期間未簽訂書面勞動合同二倍工資差額，原審法院不予支持。


劉某某、某公司雙方簽訂的勞動合同期滿后，劉某某繼續(xù)在某公司工作，但沒有繼續(xù)簽訂勞動合同，滿一年后應(yīng)視為雙方已訂立無固定期限勞動合同，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雙方在原合同中約定，用人單位保證支付勞動者薪酬不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定，未按勞動合同約定支付勞動報酬、低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的，勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者經(jīng)濟補償。本案中存在某公司支付給劉某某的勞動報酬低于景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情形，據(jù)此，劉某某要求某公司支付經(jīng)濟補償金的要求，原審法院予以支持。關(guān)于經(jīng)濟補償金的計算問題，按照劉某某在某公司工作的年限計算為7個月的工資，根據(jù)報酬名冊計算出其勞動關(guān)系解除前十二個月的平均工資為1167.8元，經(jīng)計算經(jīng)濟補償?shù)慕痤~為1167.8元×7=8174.6元。但劉某某訴請某公司支付經(jīng)濟補償?shù)慕痤~為8100元，視為其對自身權(quán)利的處分，原審法院予以認可。


劉某某提出因其勞動報酬低于景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)而要求某公司支付差額部分的訴訟請求，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條規(guī)定，勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分，據(jù)此，原審法院認為，對于差額部分，某公司應(yīng)當(dāng)予以補足。劉某某提出補足勞動關(guān)系解除前一年的不足部分，符合法律規(guī)定，原審法院予以支持。具體按以下標(biāo)準(zhǔn)計算：2012年3月至2012年12月期間的差額，以補足2012年度景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)950元為限；2013年1月至2013年2月期間的差額，以補足2013年度景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)1080元為限。其中低于景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)的月份分別為：2012年9月份工資為798元、10月份工資為273元，2013年2月份工資為628元。經(jīng)計算，共需要補足的差額為1281元。


劉某某未提供充分有效證據(jù)對其存在加班事實予以證明，故劉某某要求某公司支付加班工資的訴訟請求，原審法院不予支持。


某公司雖沒有為劉某某辦理社會保險手續(xù)，但社會保險經(jīng)辦機構(gòu)能否補辦并不確定，故劉某某要求因無法享受社會保險待遇而產(chǎn)生的損失由某公司承擔(dān)的訴訟請求，不符合《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條的規(guī)定，原審法院不予處理。


劉某某提出要求某公司退還押金的訴訟請求，因其未提交證據(jù)證明，原審法院不予支持。


據(jù)此，原審法院依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十四條、第三十八條、第四十六條、第四十七條、第八十五條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條、第十六條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條、第九條、第十二條、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條之規(guī)定判決如下：一、被告某公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付給原告劉某某經(jīng)濟補償金共計人民幣8100元；二、被告某公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付給原告劉某某工資差額人民幣1281元；三、駁回原告劉某某的其他訴訟請求；四、本案案件受理費10元，由被告某公司承擔(dān)。


宣判后，劉某某、某公司均不服，向本院提起上訴。


上訴人劉某某上訴稱，一、一審認定劉連某某請勞動爭議仲裁已過仲裁時效，無事實根據(jù)和法律依據(jù)。某公司于2012年11月16日口頭宣布終止與劉某某的勞動關(guān)系，2012年11月16日就是勞動爭議發(fā)生之日。劉某某于2012年11月20日，曾向景寧縣勞動仲裁委員會申請勞動仲裁，后被某公司勸回企業(yè)上班，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條第（二）項、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第二款規(guī)定，劉某某申請勞動爭議的仲裁時效已于2012年11月20日中斷。二、一審以劉某某未提供充分有利證據(jù)對存在加班事實予以證明為由，不支持劉某某要求某公司支付加班工資的判決有失公正。根據(jù)國務(wù)院《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》和《關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》以及社會保障部《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》等規(guī)定，職工年工作日250天，月工作日20.83天。而劉某某無雙休日、節(jié)假日，經(jīng)常出滿勤，加班的事實客觀存在。三、劉某某因未參加社會保險而造成的損失應(yīng)由某公司賠償，與社會保險經(jīng)辦機構(gòu)確定能否補辦社會保險手續(xù)無關(guān)。因某公司沒有為劉某某辦理社會保險，導(dǎo)致劉某某無法參保，即便劉某某能找到新工作，重新就業(yè)并能辦理社會保險，也將面臨推遲退休時間或繳費工齡減少，因而影響收入。劉某某一審僅請求“五險費”中應(yīng)由企業(yè)負擔(dān)的部分，已經(jīng)充分考慮了企業(yè)的承受能力。司法實踐中，對企業(yè)因未給職工辦理五險而承擔(dān)賠償責(zé)任的計算方法有多種，如直接賠由企業(yè)負擔(dān)的社保費，有賠償因推遲退休造成的損失，有企業(yè)根據(jù)相同條件退休職工待遇，發(fā)放到終生，也有根據(jù)平均壽命（75周歲）計算一次性賠償?shù)牡鹊�，如何計算賠償，法無明文規(guī)定。上述賠償方法由某公司挑一種或由二審法院為其選一種。綜上，請求撤銷原審判決第三項，改判支持劉某某一審訴訟請求中雙倍工資、加班費以及因未繳納五險費而造成的損失（養(yǎng)老保險賠償金按照某公司繳納給社保機構(gòu)每月236.4元的標(biāo)準(zhǔn)從建立勞動關(guān)系開始計算至解除勞動關(guān)系止；失業(yè)保險金為7000元）。


某公司答辯稱，仲裁時效與訴訟時效是一樣的，根據(jù)法律發(fā)生的事實進行計算；關(guān)于加班問題，我們在一審中提供了清楚的抗辯理由，生產(chǎn)性的工業(yè)企業(yè)不應(yīng)當(dāng)以雙休日作為加班的依據(jù)，其該主張不成立。本案上訴人是自身不愿參保，上訴人依據(jù)勞動法解釋第一條主張社保賠償已不能成立。且參加社保是行政管理事務(wù)，不應(yīng)由人民法院處理。上訴人的上訴理由均不能成立。


某公司上訴稱，原審判決認定事實有誤、適用法律不當(dāng)。一、關(guān)于最低工資的法律規(guī)定�！蹲畹凸べY規(guī)定》規(guī)范的一般情況是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內(nèi)提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應(yīng)支付的最低勞動報酬。對于計件工資，《規(guī)定》第十二條第二款規(guī)定其適用條件是“在科學(xué)合理的勞動定額基礎(chǔ)上”。本案某公司并沒有勞動定額，沒有勞動任務(wù)。沒有勞動定額為基礎(chǔ)，就沒有最低工資的適用。二、劉某某解除勞動合同不符合法律規(guī)定。劉某某解除勞動合同應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第三十七條規(guī)定提前三十日以書面形式通知用人單位�？梢粤⒓唇獬齽趧雍贤�的情形僅限于侵害人身自由、危及人身安全的緊急情況，非因上述情況均應(yīng)提前通知。某公司即便有低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情形，因劉某某未經(jīng)提前通知程序，屬于違法解除合同，依法不享受經(jīng)濟補償金。三、如果要支付經(jīng)濟補償金，根據(jù)勞動合同法第九十七條第三款規(guī)定起算時間應(yīng)當(dāng)為勞動合同法實施之日即2008年1月1日。綜上，請求撤銷原審判決第一、二項，維持其他判項；依法改判駁回劉某某的經(jīng)濟補償金、工資差額的訴訟請求。


劉某某答辯稱，關(guān)于經(jīng)濟補償金的問題，勞動法頒布時就已經(jīng)明確，已經(jīng)執(zhí)行幾十年了。關(guān)于某公司上訴提出的其他問題，已經(jīng)過法院生效判決確認，已經(jīng)明確。


二審中，雙方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。


二審查明，劉某某與某公司曾簽訂固定期限勞動合同，該合同第四條4.2約定：“甲方（即某公司）保證支付乙方（即劉某某）薪酬不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)、出勤每月不低于22.5天。”二審查明的其余事實與原審判決認定的事實一致。


本院認為，劉某某與某公司簽訂的勞動合同于2010年12月31日屆滿后，劉某某繼續(xù)在某公司工作，但雙方未續(xù)簽勞動合同，自2012年1月1日起，應(yīng)視為雙方已簽訂無固定期限勞動合同。勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，劉某某請求支付2011年2月1日至2011年12月31日期間未簽訂勞動合同的二倍工資差額，應(yīng)于2013年1月1日前提出。劉某某主張曾于2012年11月20日向景寧縣勞動人事仲裁委員會提起勞動仲裁申請，但未提供證據(jù)予以證明，本院不予認定。故，劉某某提出的未簽訂勞動合同的二倍工資差額的訴訟請求已超過仲裁時效。劉某某主張某公司應(yīng)支付其加班費，但未提供證據(jù)證明加班事實的存在，本院不予支持。對于劉某某提出要求某公司賠償按照其應(yīng)當(dāng)繳納給社保機構(gòu)每月236.4元的標(biāo)準(zhǔn)從建立勞動關(guān)系開始計算至解除勞動關(guān)系止的賠償金及失業(yè)保險金7000元等損失，因其提出的計算標(biāo)準(zhǔn)無據(jù)可依，本院不予支持。雙方簽訂的固定期限勞動合同第四條4.2約定，某公司保證支付劉某某薪酬不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，合同屆滿后，劉某某仍在某公司工作，雙方應(yīng)按原勞動合同約定的內(nèi)容履行。某公司提出的在沒有勞動定額和勞動任務(wù)的情況下不適用最低工資標(biāo)準(zhǔn)的理由無法律依據(jù)，本院不予支持。用人單位低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的，勞動者有權(quán)依據(jù)《勞動合同法》第三十八條解除勞動合同，且無需提前三十日以書面形式通知用人單位。某公司支付劉某某勞動報酬低于景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)，劉某某書面通知某公司解除勞動合同符合法律規(guī)定，某公司應(yīng)從雙方建立勞動關(guān)系開始至解除勞動關(guān)系止計算的年限按法律規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。綜上，劉某某、某公司的上訴理由均不能成立，其上訴請求均不予支持，原審判決本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：


駁回上訴，維持原判。


二審案件受理費10元，由劉某某負擔(dān)5元，某公司負擔(dān)5元。


本判決為終審判決。










審　判　長　　徐蓓姿


審　判　員　　李　洋


代理審判員　　毛向東










二〇一三年十一月十八日






代書　記員　　鄭麗珍