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（2014）黃浦行初字第147號(hào)
　　原告豪潤(rùn)餐飲(上海)有限公司。
　　法定代表人蔡昆成。
　　委托代理人白海珠，江蘇諧達(dá)律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人李波，上海萬(wàn)宏律師事務(wù)所律師。
　　被告上海市工商行政管理局黃浦分局。
　　法定代表人張芹。
　　委托代理人柏明。
　　委托代理人俞文杰。
　　原告豪潤(rùn)餐飲(上海)有限公司不服被告上海市工商行政管理局黃浦分局作出的行政處罰決定，向本院提起行政訴訟。本院立案受理后，依法向被告送達(dá)了起訴狀副本及應(yīng)訴通知書(shū)。被告在法定期限內(nèi)向本院提交了作出被訴行政處罰決定的證據(jù)和依據(jù)。本院依法組成合議庭，于2014年5月15日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。原告委托代理人白海珠、李波，被告委托代理人柏明、俞文杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　被告于2013年12月6日作出滬工商黃案處字〔2013〕第XXXXXXXXXXXX號(hào)行政處罰決定，認(rèn)定原告在廣告中及銷(xiāo)售面包使用的塑料包裝袋上使用未經(jīng)注冊(cè)的標(biāo)識(shí)“TOPPOTBAKERY”時(shí)，在右上角上標(biāo)注“?”標(biāo)記，屬于冒充注冊(cè)商標(biāo)的行為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商標(biāo)法》)第四十八條、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商標(biāo)法條例》)第四十二條之規(guī)定，責(zé)令原告在收到行政處罰決定書(shū)之日起十五日內(nèi)改正，并處以罰款人民幣485,796.7元(以下金額均為人民幣)。
　　被告為證明被訴行政處罰決定的合法性，向本院提交了以下證據(jù)和依據(jù)：
(一)職權(quán)依據(jù)：
《商標(biāo)法》第四十八條第(一)項(xiàng)、《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五條，證明被告具有對(duì)原告違法行為進(jìn)行查處的行政職權(quán)。
　　(二)程序證據(jù)及依據(jù)：
《案件來(lái)源登記表》、《立案審批表》、《行政處罰案件有關(guān)事項(xiàng)審批表》、《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》、《當(dāng)事人聽(tīng)證申請(qǐng)書(shū)》及原告提供的相關(guān)聽(tīng)證材料、《行政處罰聽(tīng)證通知書(shū)》、《聽(tīng)證筆錄》、《聽(tīng)證報(bào)告》、《行政處罰決定書(shū)》等及相關(guān)送達(dá)回證、《非稅收入一般繳款書(shū)》送達(dá)回證，證明被告對(duì)原告的違法行為依法進(jìn)行了立案、調(diào)查取證、聽(tīng)證，并依法延長(zhǎng)辦案期限等程序后，于2013年12月6日對(duì)原告作出被訴行政處罰決定，并將法律文書(shū)送達(dá)原告。
　　同時(shí)被告出示了《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十一條、第三十二條、第四十二條第一款，《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第十六條、第二十四條、第二十五條、第四十五條、第五十二條、第五十六條、第五十七條、第六十七條作為行政程序依據(jù)，證明被告作出被訴行政處罰決定行政程序合法。
　　(三)事實(shí)證據(jù)：
1、對(duì)原告委托人周筱立制作的《詢(xún)問(wèn)筆錄》、對(duì)原告經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所現(xiàn)場(chǎng)檢查拍攝的照片及《現(xiàn)場(chǎng)筆錄》、原告提供的塑料包裝袋樣品、對(duì)原告職員徐銘及邵薇玲制作的《詢(xún)問(wèn)筆錄》、面包塑料包裝袋供貨商豐亦實(shí)業(yè)(上海)有限公司提供的訂購(gòu)合同書(shū)、采購(gòu)合同、銷(xiāo)貨憑單、報(bào)價(jià)單、設(shè)計(jì)樣張及對(duì)其委托人王偉制作的《詢(xún)問(wèn)筆錄》、對(duì)面包塑料包裝袋生產(chǎn)商上海立影實(shí)業(yè)有限公司法定代表人朱應(yīng)忠制作的《詢(xún)問(wèn)筆錄》，證明原告在店堂宣傳廣告、所售面包塑料包裝袋上使用了“TOPPOTBAKERY?”標(biāo)識(shí)；
2、對(duì)原告委托人周筱立，職員邵薇玲、陳曉敏、黃培培制作的《詢(xún)問(wèn)筆錄》、原告提供的2013年3月至2013年8月收入明細(xì)，證明原告使用前述標(biāo)識(shí)的塑料包裝袋對(duì)外銷(xiāo)售面包的經(jīng)營(yíng)額為9,715,935.2元；
3、原告出具的情況說(shuō)明、商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書(shū)、商標(biāo)申請(qǐng)清單、原告與上海宏威知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)上海宏威公司)簽訂的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)委托合同》、支付憑證、對(duì)上海宏威公司代理人徐喆雯制作的《詢(xún)問(wèn)筆錄》，證明相關(guān)商標(biāo)尚未得到中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局(以下簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)局)核準(zhǔn)注冊(cè)。
　　(四)法律適用依據(jù)：
《商標(biāo)法》第四十八條第(一)項(xiàng)、《商標(biāo)法條例》第四十二條第一款，作為被告適用法律的依據(jù)。
　　原告訴稱(chēng)：其對(duì)被訴行政處罰決定的職權(quán)依據(jù)、適用法律依據(jù)等沒(méi)有異議，但該行政處罰決定是在原告的臺(tái)灣母公司被臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)部門(mén)查處后，被告針對(duì)原告選擇性執(zhí)法的結(jié)果，違背了公正公平原則�！癟OPPOTBAKERY”商標(biāo)為原告自創(chuàng)，并已經(jīng)在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)過(guò)程中。原告一直誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，其違法行為系對(duì)法律缺乏認(rèn)識(shí)導(dǎo)致，并沒(méi)有侵犯他人商標(biāo)權(quán)的惡意，社會(huì)危害性也不大，被告只需責(zé)令原告改正即可達(dá)到執(zhí)法目的，故被告對(duì)其罰款數(shù)額過(guò)高，顯失公正。綜上，請(qǐng)求法院依法變更被告于2013年12月6日對(duì)原告作出的滬工商黃案處字〔2013〕第XXXXXXXXXXXX號(hào)行政處罰決定。
　　原告為證明其訴訟主張向本院提交了下列證據(jù)：
1、《行政處罰決定書(shū)》、《行政復(fù)議決定書(shū)》，證明被告對(duì)原告作出被訴行政處罰決定，原告申請(qǐng)行政復(fù)議后復(fù)議決定維持了被訴行政處罰決定，故原告起訴符合法律規(guī)定；
2、作品登記證書(shū)證明案外人徐某某擁有美術(shù)作品“胖達(dá)人Logo”的著作權(quán)；
3、臺(tái)灣地區(qū)、澳門(mén)地區(qū)的商標(biāo)注冊(cè)證證明“TOPPOTBAKERY”標(biāo)識(shí)在上述地區(qū)已獲得商標(biāo)注冊(cè)，商標(biāo)權(quán)人為案外人生技達(dá)人股份有限公司。
　　被告辯稱(chēng)：其具有作出被訴行政處罰決定的職權(quán)，執(zhí)法程序正當(dāng)，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。根據(jù)法律規(guī)定，原告的違法行為應(yīng)當(dāng)給予非法經(jīng)營(yíng)額20％以下的罰款處罰。被告已經(jīng)考慮到原告積極配合調(diào)查且主觀惡意不大等因素，給予了從輕處罰，處罰幅度合理。綜上，請(qǐng)求法院維持被訴行政處罰決定。
　　經(jīng)質(zhì)證，原告對(duì)被告的職權(quán)依據(jù)、所適用的法律依據(jù)等沒(méi)有異議，但認(rèn)為行政執(zhí)法程序還應(yīng)當(dāng)遵循《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第一條、第四條、第五條，《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第一條、第三條第二款、第四條的規(guī)定，符合公正、公平、處罰與教育相結(jié)合等原則，不應(yīng)當(dāng)針對(duì)原告選擇性執(zhí)法。此外，在2013年8月28日對(duì)原告委托人周筱立制作的《詢(xún)問(wèn)筆錄》僅耗時(shí)10分鐘，且多份《詢(xún)問(wèn)筆錄》存在模版化的相同表述，不是詢(xún)問(wèn)現(xiàn)場(chǎng)真實(shí)情境的還原。
　　經(jīng)質(zhì)證，被告對(duì)原告出示的證據(jù)提出如下質(zhì)證意見(jiàn)，作品登記證書(shū)、臺(tái)灣澳門(mén)地區(qū)的商標(biāo)注冊(cè)證真實(shí)性沒(méi)有異議，但與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。
　　經(jīng)對(duì)原、被告出示的證據(jù)和依據(jù)進(jìn)行審查，本院認(rèn)為，原告認(rèn)為《詢(xún)問(wèn)筆錄》等存在模版化的相同表述，但未能提供任何證據(jù)證明其不是被詢(xún)問(wèn)人真實(shí)意思的表達(dá)。被告提交的證據(jù)來(lái)源合法，內(nèi)容真實(shí)，對(duì)本案待證事實(shí)具有證明力，本院對(duì)其真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性予以確認(rèn)。被告所提交的依據(jù)系現(xiàn)行有效的法律規(guī)范，適用的具體條文均與被訴行政處罰決定權(quán)限、程序及處理結(jié)果相關(guān)，可作為本案的定案依據(jù)；原告出示的作品登記證書(shū)中，作品名稱(chēng)為“胖達(dá)人Logo”，且并未附圖，無(wú)法證明與“TOPPOTBAKERY”標(biāo)識(shí)的關(guān)聯(lián)性；原告出示的臺(tái)灣、澳門(mén)地區(qū)的商標(biāo)注冊(cè)證，并不是其能在中國(guó)大陸地區(qū)合法使用商標(biāo)注冊(cè)標(biāo)記的依據(jù)，與本案亦缺乏關(guān)聯(lián)性，故本院對(duì)原告的上述證據(jù)均不予采信。
　　根據(jù)以上經(jīng)本院確認(rèn)有效的證據(jù)和依據(jù)，本院查明事實(shí)如下：
原告成立于2013年2月17日，經(jīng)營(yíng)范圍包括現(xiàn)制現(xiàn)售面包等。2012年11月，案外人徐某某向商標(biāo)局申請(qǐng)?jiān)?0類(lèi)、43類(lèi)商品上注冊(cè)“”商標(biāo)，但尚未得到商標(biāo)局核準(zhǔn)，后徐某某將該商標(biāo)授權(quán)原告使用。2013年3月起，原告在位于上海市黃浦區(qū)福建中路XXX號(hào)底層的門(mén)店內(nèi)對(duì)外銷(xiāo)售面包。
　　2013年8月26日，被告工作人員在對(duì)原告門(mén)店監(jiān)督檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)，其店內(nèi)宣傳廣告上使用了“TOPPOTBAKERY?”標(biāo)識(shí)，出售的面包塑料包裝袋上亦標(biāo)注有“TOPPOTBAKERY?”。被告認(rèn)為原告涉嫌實(shí)施了《商標(biāo)法》第四十八條第(一)項(xiàng)規(guī)定的冒充注冊(cè)商標(biāo)的行為，于2013年8月30日立案調(diào)查。2013年11月8日，被告向原告送達(dá)了《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》。2013年11月13日，原告提出聽(tīng)證申請(qǐng)。2013年11月27日，被告舉行了聽(tīng)證，聽(tīng)取了原告的陳述和申辯。期間，被告將本案的辦案期限延長(zhǎng)至2013年12月29日。
　　被告經(jīng)審查后認(rèn)為，原告在其店內(nèi)宣傳廣告上使用了“TOPPOTBAKERY?”標(biāo)識(shí)，同時(shí)出售面包的塑料包裝袋上均印有“TOPPOTBAKERY?”標(biāo)識(shí)。原告的行為違反了《商標(biāo)法》第四十八條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成了冒充注冊(cè)商標(biāo)行為。上述面包塑料包裝袋由案外人上海立影實(shí)業(yè)有限公司生產(chǎn)，并由豐亦實(shí)業(yè)(上海)有限公司供貨。自2013年3月3日至2013年8月27日，原告的經(jīng)營(yíng)額共9,715,935.2元，全部來(lái)自于對(duì)外銷(xiāo)售面包所得。2013年12月6日，被告根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條第(一)項(xiàng)、《商標(biāo)法條例》第四十二條第一款的規(guī)定，對(duì)原告作出滬工商黃案處字〔2013〕第XXXXXXXXXXXX號(hào)行政處罰決定，責(zé)令原告在收到行政處罰決定書(shū)之日起十五日內(nèi)改正冒充注冊(cè)商標(biāo)行為，并處罰款485,796.7元。2013年12月9日，被告將行政處罰決定書(shū)送達(dá)原告。2014年3月3日，該行政處罰決定經(jīng)上海市工商行政管理局復(fù)議，予以維持。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
　　本院認(rèn)為，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，對(duì)于使用未注冊(cè)商標(biāo)冒充注冊(cè)商標(biāo)的行為，地方工商行政管理部門(mén)具有查處的行政職權(quán)。而根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五條，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)管轄。因此，被告對(duì)于原告的違法行為具有查處的行政職權(quán)。原告主張，被訴行政處罰決定系被告針對(duì)原告選擇性執(zhí)法作出的，但并未對(duì)此舉證。本院認(rèn)為，當(dāng)商標(biāo)管理秩序被擾亂時(shí)，具有相應(yīng)職權(quán)的行政機(jī)關(guān)主動(dòng)介入進(jìn)行調(diào)查，積極打擊違法行為以維護(hù)公共利益，這是被告的權(quán)力，更是其履行監(jiān)督管理市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序的職責(zé)所在，故本院對(duì)于原告的該項(xiàng)主張不予采納。
　　被告在監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)原告的違法經(jīng)營(yíng)行為后，進(jìn)行了立案、調(diào)查，作出行政處罰決定前對(duì)原告事先告知，給予其陳述、申辯和聽(tīng)證的權(quán)利，并在法定期限內(nèi)作出行政處罰決定，行政程序亦無(wú)不當(dāng)之處。
　　《商標(biāo)法》第九條規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)標(biāo)明注冊(cè)標(biāo)記。而原告在未經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的標(biāo)識(shí)“TOPPOTBAKERY”右上角標(biāo)注“?”，違反了《商標(biāo)法條例》第三十七條中關(guān)于注冊(cè)標(biāo)記“?”的使用規(guī)則，屬于冒充注冊(cè)商標(biāo)的行為。被告依據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條第(一)項(xiàng)、《商標(biāo)法條例》第四十二條第一款的規(guī)定，對(duì)原告的違法行為進(jìn)行處罰，適用法律正確。
　　本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中在被訴行政處罰決定罰款幅度是否合理。原告認(rèn)為，“TOPPOTBAKERY”商標(biāo)系其自創(chuàng)的，原告使用上述標(biāo)識(shí)不會(huì)侵害他人的商標(biāo)權(quán)利，原告的違法行為系對(duì)法律缺乏認(rèn)識(shí)導(dǎo)致，主觀惡意及社會(huì)危害性不大，被告對(duì)其罰款數(shù)額過(guò)高，顯失公正。被告認(rèn)為，根據(jù)《商標(biāo)法條例》的相關(guān)規(guī)定，原告的違法行為可以給予非法經(jīng)營(yíng)額20％以下的罰款處罰，但鑒于原告積極配合調(diào)查且主觀惡意不大等因素，被告已經(jīng)給予從輕處罰，處罰幅度合理。
　　對(duì)此本院認(rèn)為，行政處罰的合理性表現(xiàn)在處罰的幅度應(yīng)與原告的主觀過(guò)錯(cuò)、違法情形以及社會(huì)危害性相適應(yīng)，否則就構(gòu)成畸輕或畸重，屬于顯失公正的行政處罰。在現(xiàn)代商品社會(huì)中，注冊(cè)商標(biāo)的重要性不言而喻。原告作為企業(yè)經(jīng)營(yíng)者，自成立之初即積極爭(zhēng)取獲得注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)，相關(guān)的一系列商標(biāo)目前都在申請(qǐng)注冊(cè)過(guò)程中，可見(jiàn)原告是深知注冊(cè)商標(biāo)對(duì)企業(yè)的重要意義。在此情況下，原告辯稱(chēng)對(duì)于“?”這一普通消費(fèi)者都了解的商標(biāo)注冊(cè)標(biāo)記的法律含義缺乏認(rèn)識(shí)，對(duì)此本院難以采納，原告擅自使用該注冊(cè)標(biāo)記的行為具有顯而易見(jiàn)的主觀惡意。此外，注冊(cè)商標(biāo)對(duì)營(yíng)造健康的市場(chǎng)環(huán)境具有積極意義。首先，商標(biāo)是否注冊(cè)會(huì)影響普通消費(fèi)者對(duì)特定商品的信賴(lài)度，并引導(dǎo)其選購(gòu)。其次，商標(biāo)是否注冊(cè)，其權(quán)力保護(hù)范圍完全不同，只有經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，其權(quán)利人才能享有商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。因此，商標(biāo)注冊(cè)標(biāo)記的規(guī)范使用，不僅涉及到對(duì)消費(fèi)者及其他同業(yè)經(jīng)營(yíng)者私權(quán)利的保護(hù)，也是維護(hù)我國(guó)商標(biāo)管理公共秩序的基石。原告擅自加注商標(biāo)注冊(cè)標(biāo)記的行為，混淆了注冊(cè)商標(biāo)與非注冊(cè)商標(biāo)的界限，不僅誤導(dǎo)了消費(fèi)者，也擾亂了國(guó)家的商標(biāo)管理秩序，破壞了商標(biāo)注冊(cè)的嚴(yán)肅性與權(quán)威性，具有一定的社會(huì)危害性。
　　原告的非法經(jīng)營(yíng)額為9,715,935.2元，按照《商標(biāo)法條例》第四十二條第一款的規(guī)定，可以在非法經(jīng)營(yíng)額20％以下處以罰款。被告考慮到原告在調(diào)查過(guò)程中積極配合等情節(jié)，對(duì)其從輕處以非法經(jīng)營(yíng)額5％左右的罰款處罰，并無(wú)畸輕或畸重的顯失公正情形。此外應(yīng)當(dāng)注意到，侵犯他人商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為在《商標(biāo)法條例》第五十二條中規(guī)定的罰款數(shù)額高達(dá)非法經(jīng)營(yíng)額3倍以下，可見(jiàn)相關(guān)法規(guī)已對(duì)冒充注冊(cè)商標(biāo)與侵犯他人商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為進(jìn)行了明確區(qū)分并對(duì)前者給予了較輕的行政處罰。原告認(rèn)為其并未侵犯他人的商標(biāo)權(quán)利，故被告只需責(zé)令改正而不應(yīng)處以高額罰款的意見(jiàn)，本院不予采納。
　　綜上，合議庭認(rèn)為，被告依其職權(quán)作出被訴行政處罰決定，認(rèn)定事實(shí)清楚、程序合法、適用法律正確、處罰幅度合理。原告要求變更該行政處罰決定的訴求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，依法應(yīng)予以駁回。據(jù)此，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第五十六條第(四)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回原告豪潤(rùn)餐飲(上海)有限公司的訴訟請(qǐng)求。
　　案件受理費(fèi)人民幣50元(原告已預(yù)交)，由原告豪潤(rùn)餐飲(上海)有限公司負(fù)擔(dān)。
　　如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級(jí)人民法院。



審 判 長(zhǎng) 金民珍
代理審判員 王維佳
審 判 員 王艷姮
二〇一四年五月二十三日
書(shū) 記 員 張歆瑾