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（2014）滬二中行終字第380號(hào)
　　上訴人(原審原告)豪潤餐飲(上海)有限公司。
　　法定代表人蔡昆成。
　　委托代理人白海珠，江蘇諧達(dá)律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)上海市工商行政管理局黃浦分局。
　　法定代表人張芹。
　　委托代理人袁裴華。
　　委托代理人俞文杰。
　　上訴人豪潤餐飲(上海)有限公司因工商行政處罰一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院(2014)黃浦行初字第147號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人豪潤餐飲(上海)有限公司(以下簡稱豪潤公司)的委托代理人白海珠，被上訴人上海市工商行政管理局黃浦分局(以下簡稱黃浦工商分局)的委托代理人袁裴華、俞文杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原審認(rèn)定，豪潤公司成立于2013年2月17日，經(jīng)營范圍包括現(xiàn)制現(xiàn)售面包等。2012年11月，案外人徐某某向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)局(以下簡稱商標(biāo)局)申請?jiān)?0類、43類商品上注冊“”商標(biāo)，但尚未得到商標(biāo)局核準(zhǔn)，后徐某某將該商標(biāo)授權(quán)豪潤公司使用。2013年3月起，豪潤公司在位于上海市黃浦區(qū)福建中路XXX號(hào)底層的門店內(nèi)對外銷售面包。2013年8月26日，黃浦工商分局工作人員在對豪潤公司門店監(jiān)督檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)，其店內(nèi)宣傳廣告上使用了“TOPPOTBAKERY”標(biāo)識(shí)，出售的面包塑料包裝袋上亦標(biāo)注有“TOPPOTBAKERY”。黃浦工商分局認(rèn)為豪潤公司涉嫌實(shí)施了《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》，于2013年8月30日第三次修正)第四十八條第(一)項(xiàng)規(guī)定的冒充注冊商標(biāo)的行為，于2013年8月30日立案調(diào)查。2013年11月8日，黃浦工商分局向豪潤公司送達(dá)了《行政處罰聽證告知書》。2013年11月13日，豪潤公司提出聽證申請。2013年11月27日，黃浦工商分局舉行了聽證，聽取了豪潤公司的陳述和申辯。期間，黃浦工商分局將本案的辦案期限延長至2013年12月29日。黃浦工商分局經(jīng)審查后認(rèn)為，豪潤公司在其店內(nèi)宣傳廣告上使用了“TOPPOTBAKERY”標(biāo)識(shí)，同時(shí)出售面包的塑料包裝袋上均印有“TOPPOTBAKERY”標(biāo)識(shí)。豪潤公司的行為違反了《商標(biāo)法》第四十八條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成了冒充注冊商標(biāo)行為。上述面包塑料包裝袋由案外人上海立影實(shí)業(yè)有限公司生產(chǎn)，并由豐亦實(shí)業(yè)(上海)有限公司供貨。自2013年3月3日至2013年8月27日，豪潤公司的經(jīng)營額共9,715,935.2元，全部來自于對外銷售面包所得。2013年12月6日，黃浦工商分局根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條第(一)項(xiàng)、《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》(以下簡稱《商標(biāo)法條例》，于2014年5月1日修訂)第四十二條第一款的規(guī)定，對豪潤公司作出滬工商黃案處字〔2013〕第XXXXXXXXXXXX號(hào)行政處罰決定，責(zé)令豪潤公司在收到行政處罰決定書之日起十五日內(nèi)改正冒充注冊商標(biāo)行為，并處罰款485,796.7元。2013年12月9日，黃浦工商分局將行政處罰決定書送達(dá)豪潤公司。2014年3月3日，該行政處罰決定經(jīng)上海市工商行政管理局復(fù)議予以維持。豪潤公司仍不服，向原審法院提起行政訴訟,要求依法變更黃浦工商分局作出的上述行政處罰決定。
　　原審認(rèn)為，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，對于使用未注冊商標(biāo)冒充注冊商標(biāo)的行為，地方工商行政管理部門具有查處的行政職權(quán)。根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五條，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上工商行政管理機(jī)關(guān)管轄。因此，黃浦工商分局對豪潤公司的違法行為具有查處的行政職權(quán)。豪潤公司主張被訴行政處罰決定系針對其選擇性執(zhí)法作出，但并未對此舉證。當(dāng)商標(biāo)管理秩序被擾亂時(shí)，具有相應(yīng)職權(quán)的行政機(jī)關(guān)主動(dòng)介入進(jìn)行調(diào)查，積極打擊違法行為以維護(hù)公共利益，這是黃浦工商分局履行監(jiān)督管理市場經(jīng)營秩序的職責(zé)所在，故原審對豪潤公司的該項(xiàng)主張不予采納。黃浦工商分局在監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)豪潤公司的違法經(jīng)營行為后，進(jìn)行了立案、調(diào)查，作出行政處罰決定前對豪潤公司事先告知，給予其陳述、申辯和聽證的權(quán)利，并在法定期限內(nèi)作出行政處罰決定，行政程序亦無不當(dāng)之處�！渡虡�(biāo)法》第九條規(guī)定，商標(biāo)注冊人有權(quán)標(biāo)明注冊標(biāo)記。豪潤公司在未經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的標(biāo)識(shí)“TOPPOTBAKERY”右上角標(biāo)注“”，違反了《商標(biāo)法條例》第三十七條中關(guān)于注冊標(biāo)記“”的使用規(guī)則，屬于冒充注冊商標(biāo)的行為。黃浦工商分局依據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條第(一)項(xiàng)、《商標(biāo)法條例》第四十二條第一款的規(guī)定，對豪潤公司的違法行為進(jìn)行處罰，適用法律正確。本案的爭議焦點(diǎn)為被訴行政處罰決定罰款幅度是否合理。豪潤公司認(rèn)為，“TOPPOTBAKERY”商標(biāo)系其自創(chuàng)，其使用上述標(biāo)識(shí)不會(huì)侵害他人的商標(biāo)權(quán)利，豪潤公司的違法行為系對法律缺乏認(rèn)識(shí)導(dǎo)致，主觀惡意及社會(huì)危害性不大，黃浦工商分局對其罰款數(shù)額過高，顯失公正。黃浦工商分局認(rèn)為，根據(jù)《商標(biāo)法條例》的相關(guān)規(guī)定，豪潤公司的違法行為可以給予非法經(jīng)營額20%以下的罰款處罰，但鑒于豪潤公司積極配合調(diào)查且主觀惡意不大等因素，黃浦工商分局已經(jīng)給予從輕處罰，處罰幅度合理。對此原審認(rèn)為，行政處罰的合理性表現(xiàn)在處罰的幅度應(yīng)與豪潤公司的主觀過錯(cuò)、違法情形以及社會(huì)危害性相適應(yīng)，否則就構(gòu)成畸輕或畸重，屬于顯失公正的行政處罰。在現(xiàn)代商品社會(huì)中，注冊商標(biāo)的重要性不言而喻。豪潤公司作為企業(yè)經(jīng)營者，自成立之初即積極爭取獲得注冊商標(biāo)使用權(quán)，相關(guān)的一系列商標(biāo)目前都在申請注冊過程中，可見豪潤公司深知注冊商標(biāo)對企業(yè)的重要意義。在此情況下，豪潤公司辯稱對“”這一普通消費(fèi)者都了解的商標(biāo)注冊標(biāo)記的法律含義缺乏認(rèn)識(shí)，對此原審難以采信。豪潤公司擅自使用該注冊標(biāo)記的行為具有顯而易見的主觀惡意。此外，注冊商標(biāo)對營造健康的市場環(huán)境具有積極意義。首先，商標(biāo)是否注冊會(huì)影響普通消費(fèi)者對特定商品的信賴度，并引導(dǎo)其選購。其次，商標(biāo)是否注冊，其權(quán)利保護(hù)范圍完全不同，只有經(jīng)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，其權(quán)利人才能享有商標(biāo)專用權(quán)。因此，商標(biāo)注冊標(biāo)記的規(guī)范使用，不僅涉及到對消費(fèi)者及其他同業(yè)經(jīng)營者私權(quán)利的保護(hù)，也是維護(hù)我國商標(biāo)管理公共秩序的基石。豪潤公司擅自加注商標(biāo)注冊標(biāo)記的行為，混淆了注冊商標(biāo)與非注冊商標(biāo)的界限，不僅誤導(dǎo)了消費(fèi)者，也擾亂了國家的商標(biāo)管理秩序，破壞了商標(biāo)注冊的嚴(yán)肅性與權(quán)威性，具有一定的社會(huì)危害性。豪潤公司的非法經(jīng)營額為9,715,935.2元，按照《商標(biāo)法條例》第四十二條第一款的規(guī)定，可以在非法經(jīng)營額20%以下處以罰款。黃浦工商分局考慮到豪潤公司在調(diào)查過程中積極配合等情節(jié)，對其從輕處以非法經(jīng)營額5%左右的罰款，并無畸輕或畸重的顯失公正情形。此外應(yīng)當(dāng)注意到，侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的行為在《商標(biāo)法條例》第五十二條中規(guī)定的罰款數(shù)額高達(dá)非法經(jīng)營額3倍以下，可見相關(guān)法規(guī)已對冒充注冊商標(biāo)與侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的行為進(jìn)行了明確區(qū)分，并對前者給予了較輕的行政處罰。豪潤公司認(rèn)為其并未侵犯他人的商標(biāo)權(quán)利，故黃浦工商分局只需責(zé)令改正而不應(yīng)處以高額罰款的意見，原審不予采納。綜上，黃浦工商分局依其職權(quán)作出被訴行政處罰決定，認(rèn)定事實(shí)清楚、程序合法、適用法律正確、處罰幅度合理。豪潤公司要求變更該行政處罰決定的訴求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)。原審遂判決：駁回豪潤公司的訴訟請求。判決后，豪潤公司不服，向本院提起上訴。
　　上訴人豪潤公司上訴稱，被上訴人對不同的證人制作的詢問筆錄內(nèi)容高度一致，制作時(shí)間也不符合常理，筆錄內(nèi)容不具有真實(shí)性，不應(yīng)作為具體行政行為的證據(jù)；上訴人因?qū)Ψ�律不了解�?dǎo)致違法行為，經(jīng)被上訴人提醒后立即改正，并無侵犯他人合法權(quán)利或不正當(dāng)競爭的行為，被上訴人對上訴人處以罰款顯示公正。上訴人請求撤銷原審判決，改判支持其一審訴請。
　　被上訴人黃浦工商分局辯稱，被上訴人制作的筆錄系經(jīng)相關(guān)證人確認(rèn)無誤后簽名，筆錄內(nèi)容客觀真實(shí)，被上訴人根據(jù)證人證言以及上訴人提供的收入明細(xì)認(rèn)定其營業(yè)額，事實(shí)清楚；上訴人在明知商標(biāo)注冊的重要性的情況下冒充注冊商標(biāo)，具有主觀惡意，破壞了商標(biāo)的正常管理秩序，誤導(dǎo)了消費(fèi)者，應(yīng)當(dāng)對其處以罰款，但考慮到上訴人在調(diào)查中積極配合，被上訴人對其處以非法營業(yè)額5%的罰款，處罰幅度合理恰當(dāng)。被上訴人請求駁回上訴，維持原判。
　　本院經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定事實(shí)有被上訴人提供的《案件來源登記表》、《立案審批表》、《行政處罰案件有關(guān)事項(xiàng)審批表》、《行政處罰聽證告知書》、《當(dāng)事人聽證申請書》及豪潤公司的相關(guān)聽證材料、《行政處罰聽證通知書》、聽證筆錄、聽證報(bào)告、《行政處罰決定書》及相關(guān)送達(dá)回證、《非稅收入一般繳款書》送達(dá)回證；對豪潤公司職員周筱立、徐銘、邵薇玲、陳曉敏、黃培培制作的詢問筆錄、對豪潤公司經(jīng)營場所現(xiàn)場檢查拍攝的照片及現(xiàn)場筆錄、塑料包裝袋樣品、豐亦實(shí)業(yè)(上海)有限公司提供的訂購合同書、采購合同、銷貨憑單、報(bào)價(jià)單、設(shè)計(jì)樣張及對其職員王偉制作的詢問筆錄、對上海立影實(shí)業(yè)有限公司法定代表人朱應(yīng)忠制作的詢問筆錄、豪潤公司提供的2013年3月至2013年8月收入明細(xì)、情況說明、商標(biāo)注冊申請受理通知書、商標(biāo)申請清單、知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)委托合同、支付憑證、對上海宏威知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理公司職員徐喆雯制作的詢問筆錄等證據(jù)及當(dāng)事人庭審陳述證明，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條第(一)項(xiàng)以及2013年8月30日起施行的修正后的《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條之規(guī)定，被上訴人作為地方工商行政管理部門，具有作出被訴行政處罰的法定職權(quán)。被上訴人在檢查中發(fā)現(xiàn)上訴人有涉嫌冒充注冊商標(biāo)的違法行為后，于2013年8月30日立案，經(jīng)調(diào)查取證、行政處罰決定前事先告知、聽證等程序，在法定期限內(nèi)作出被訴行政處罰決定，執(zhí)法程序符合法律規(guī)定。根據(jù)被上訴人對上訴人的工作人員周筱立、徐銘、邵薇玲等人制作的詢問筆錄、上訴人向被上訴人提供的收入明細(xì)，以及現(xiàn)場筆錄、照片等證據(jù)，能夠證明上訴人在未經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)“TOPPOTBAKERY”為注冊商標(biāo)的情況下，于2013年3月3日至2013年8月27日期間將右上角標(biāo)注的“TOPPOTBAKERY”標(biāo)識(shí)用于店面店內(nèi)宣傳廣告和面包塑料包裝袋，在此期間的非法營業(yè)額為9,715,935.2元的事實(shí)。被上訴人所作行政處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分。被上訴人制作的詢問筆錄上有相關(guān)證人的簽名，符合證據(jù)的法定形式要件，可以作為被訴具體行政行為的證據(jù)使用。上訴人認(rèn)為詢問筆錄不具有合法性、真實(shí)性，缺乏事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)，本院不予采信。上訴人的行為構(gòu)成冒充注冊商標(biāo)的違法行為，被上訴人依據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條第(一)項(xiàng)、《商標(biāo)法條例》第四十二條第一款之規(guī)定，責(zé)令上訴人限期改正，并處以非法經(jīng)營額5%的罰款，適用法律正確。關(guān)于處罰幅度問題，首先，上訴人在明知案外人已就“TOPPOTBAKERY”向商標(biāo)局申請注冊商標(biāo)但尚未被核準(zhǔn)的情況下，擅自在該商標(biāo)上標(biāo)注注冊標(biāo)記，證明上訴人既知曉注冊商標(biāo)對企業(yè)經(jīng)營的重大意義，又故意冒充注冊商標(biāo)，其違法行為明顯具有主觀惡意。其次，上訴人自其門店開業(yè)即2013年3月起，一直使用印有冒充注冊商標(biāo)的塑料包裝袋銷售面包，直至被上訴人檢查發(fā)現(xiàn)才停止使用，其違法行為持續(xù)時(shí)間長、非法經(jīng)營所得數(shù)額較大，破壞了正常的商標(biāo)管理秩序。根據(jù)《商標(biāo)法條例》第四十二條第一款之規(guī)定，對冒充注冊商標(biāo)的行為處以罰款的數(shù)額為非法經(jīng)營額20%以下或者非法獲利2倍以下，考慮到上訴人在被上訴人調(diào)查過程中積極配合，被上訴人酌情對上訴人處以非法經(jīng)營額5%的罰款，幅度與上訴人的違法程度相當(dāng)，并無顯示公正之處。上訴人認(rèn)為被上訴人的處罰顯示公正，但未能提供證據(jù)予以證實(shí)，對其主張本院不予支持。綜上，上訴人的上訴請求及理由缺乏事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)，原審判決正確，應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)人民幣50元，由上訴人豪潤餐飲(上海)有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審 判 長 馬浩方
代理審判員 王 征
代理審判員 張 璇
二○一四年九月二日
書 記 員 張國蘭