（2014）滬一中行終字第248號
——上海市第一中級人民法院(2014-8-20)
（2014）滬一中行終字第248號
上訴人（原審被告）上海市松江區(qū)洞涇鎮(zhèn)人民政府，住所地**。
法定代表人**，鎮(zhèn)長。
委托代理人戴軼龍，上海申有律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）馮福林，*族，*出生，住上海市**。
委托代理人夏斌，上海乾業(yè)律師事務(wù)所律師。
委托代理人沈堅鋒，上海乾業(yè)律師事務(wù)所律師。
上訴人上海市松江區(qū)洞涇鎮(zhèn)人民政府（以下簡稱：洞涇鎮(zhèn)政府）因責(zé)令限期拆除違法建筑決定一案，不服上海市松江區(qū)人民法院（2014）松行初字第24號行政判決，向本院提起上訴。本院于2014年7月3日立案后，依法組成合議庭，于2014年7月28日公開開庭審理了本案。上訴人洞涇鎮(zhèn)政府的委托代理人戴軼龍，被上訴人馮福林及其委托代理人夏斌、沈堅鋒到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，洞涇鎮(zhèn)政府于2013年12月10日對馮福林在本市**公路涉嫌搭建違法建筑進行立案調(diào)查。同年12月31日，洞涇鎮(zhèn)政府通過現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)本市**公路**號門衛(wèi)室北間存在一間占地面積為28平方米（長度為4米，寬度為7米）的建筑。2014年1月2日，洞涇鎮(zhèn)政府向上海市松江區(qū)規(guī)劃和土地管理局發(fā)出協(xié)助調(diào)查函，核實上述建筑物建設(shè)工程規(guī)劃許可證發(fā)放情況，該局回復(fù)對于本市松江區(qū)洞涇鎮(zhèn)**公路**號門衛(wèi)室北間搭建的長4米，寬7米，占地28平方米的混合結(jié)構(gòu)建筑物未核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。2014年1月3日，洞涇鎮(zhèn)政府向馮福林作出并送達了**洞府責(zé)拆告字[2014]第001號《責(zé)令限期拆除違法建筑事先告知書》（以下簡稱：《事先告知書》），告知其查處的事實、理由、擬作出的決定以及可以進行陳述和申辯的時間和地點。同年1月13日，洞涇鎮(zhèn)政府向馮福林作出**洞府責(zé)拆決字[2014]第001號《責(zé)令限期拆除違法建筑決定書》（以下簡稱：被訴拆違決定），認定馮福林在**公路**號門衛(wèi)室北間擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物的行為，違反了《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）第四十一條的規(guī)定，依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條和《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》（以下簡稱：《拆違若干規(guī)定》）第九條的規(guī)定，責(zé)令馮福林于2014年1月20日16時前自行拆除違法建筑。逾期不拆除，洞涇鎮(zhèn)政府將依法予以強制拆除。馮福林不服，提起行政復(fù)議。同年3月3日，上海市松江區(qū)人民政府作出**府復(fù)決字（2014）3號《行政復(fù)議決定書》，維持了洞涇鎮(zhèn)政府作出的具體行政行為。馮福林仍不服，訴至原審法院，請求依法判決撤銷被訴拆違決定。
原審認為，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條規(guī)定：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，故洞涇鎮(zhèn)政府有權(quán)作出被訴拆違決定。
《拆違若干規(guī)定》第八條第一款規(guī)定：“拆違實施部門依照有關(guān)法律、法規(guī)對違法建筑進行調(diào)查取證后，擬作出責(zé)令限期拆除決定的，應(yīng)當(dāng)使用統(tǒng)一的事先告知書，告知當(dāng)事人相關(guān)的事實、理由和依據(jù)以及所享有的陳述、申辯權(quán)利”。洞涇鎮(zhèn)政府于2014年1月3日依法向馮福林送達了《事先告知書》，告知查處的事實、理由及擬作出的決定以及陳述和申辯等權(quán)利，馮福林逾期未提出陳述及申辯。洞涇鎮(zhèn)政府遂于2014年1月13日作出被訴拆違決定，并依法送達了馮福林，執(zhí)法程序符合法律規(guī)定。
洞涇鎮(zhèn)政府尚未查清本案所涉建筑物的搭建主體，而在被訴拆違決定中認定馮福林在**公路**號擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物，屬認定事實不清。另，洞涇鎮(zhèn)政府認定馮福林擅自搭建的行為違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十一條的規(guī)定。對此，原審法院認為，該建筑物是1997年之前建造，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》自2008年1月1日起施行，根據(jù)法不溯及既往原則，該法對于施行之前的行為不具有溯及既往的效力，故洞涇鎮(zhèn)政府依據(jù)該法認定馮福林擅自搭建的行為違法，屬適用法律錯誤。原審法院遂依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1、2目的規(guī)定，判決撤銷洞涇鎮(zhèn)政府2014年1月13日對馮福林作出的被訴拆違決定，案件受理費人民幣50元，由洞涇鎮(zhèn)政府負擔(dān)。判決后，洞涇鎮(zhèn)政府不服，上訴于本院。
上訴人洞涇鎮(zhèn)政府訴稱，原審判決認定上訴人未查清違法搭建主體錯誤，被上訴人馮福林作為違法建筑實際受益人，也是義務(wù)承擔(dān)人，上訴人認定被上訴人為違法建筑物搭建主體正確。涉案建筑物屬于未經(jīng)許可擅自搭建，且違法狀態(tài)一直持續(xù)至今，上訴人適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進行查處正確。故請求二審法院撤銷原審判決，依法改判駁回被上訴人的原審訴訟請求。
被上訴人馮福林辯稱，上訴人洞涇鎮(zhèn)政府在復(fù)議及一審程序中均認可本市**公路**號門衛(wèi)室北間系由被上訴人通過購買方式取得。該建筑物實際建筑面積是48平方米，上訴人認定為28平方米錯誤。被上訴人取得涉案建筑物的正當(dāng)使用權(quán)，并非違法建筑物的受益人，上訴人將被上訴人認定為違法建筑物搭建人錯誤。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，故請求二審法院駁回上訴，維持原審判決。
本院認為，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條的規(guī)定，上訴人洞涇鎮(zhèn)政府作為鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府對于在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證進行建設(shè)的行為具有責(zé)令停止建設(shè)、限期改正的法定職權(quán)，故上訴人有權(quán)作出被訴拆違決定。本案中，上訴人作出的被訴拆違決定中認定被上訴人馮福林在松江區(qū)洞涇鎮(zhèn)**公路**號門衛(wèi)室北間擅自搭建建筑物，但被上訴人認為其系通過購買方式取得上述房屋，該房屋并非由被上訴人搭建，上訴人在二審?fù)徶幸啾硎菊J可被上訴人的以上意見，故上訴人未查明涉案建筑物的搭建主體。被上訴人認為松江區(qū)洞涇鎮(zhèn)**公路**號門衛(wèi)室北間實際建筑面積為48平方米，上訴人則確認上述建筑物除去被上海市松江區(qū)規(guī)劃和土地管理局認定為違法建筑的28平方米之外，尚有上訴人自行搭建的部分約為20平方米，故上訴人對涉案建筑物的面積亦認定有誤。由此可見，被訴拆違決定認定事實不清，主要證據(jù)不足，依法應(yīng)予撤銷。
綜上，上訴人的上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持，原審判決撤銷上訴人于2014年1月13日對被上訴人作出的被訴拆違決定并無不當(dāng)，本院應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費人民幣50元，由上訴人上海市松江區(qū)洞涇鎮(zhèn)人民政府負擔(dān)（已付）。
本判決為終審判決。
審 判 長 李 欣
審 判 員 侯 俊
代理審判員 樊華玉
二○一四年八月二十日
書 記 員 余 鳳
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