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（2014）滬一中行終字第165號(hào)
上訴人（原審原告）周天偉。
委托代理人許如根（系上訴人周天偉丈夫。
委托代理人王惠雄。
被上訴人（原審被告）上海市房地產(chǎn)登記處。
法定代表人**，主任。
委托代理人楊凌。
委托代理人巢燕。
第三人上海祥奉實(shí)業(yè)有限公司。
上訴人周天偉因房地產(chǎn)登記糾紛一案，不服上海市奉賢區(qū)人民法院（2014）奉行初字第1號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2014年4月29日立案后，依法組成合議庭，于2014年5月22日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人周天偉的委托代理人許如根、王惠雄，被上訴人上海市房地產(chǎn)登記處（以下簡(jiǎn)稱：市登記處）的委托代理人楊凌、巢燕到庭參加了訴訟。第三人上海祥奉實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱：祥奉公司）經(jīng)本院合法傳喚無(wú)正當(dāng)理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2012年12月20日，祥奉公司與周天偉簽訂抵押借款協(xié)議，約定由周天偉借給祥奉公司人民幣500萬(wàn)元，借款期限為4個(gè)月。祥奉公司自愿將坐落于上海市某區(qū)某路某號(hào)內(nèi)的包括某、某、某號(hào)某層、某層在內(nèi)共計(jì)40套房產(chǎn)（店鋪）抵押給周天偉。同日，周天偉及祥奉公司共同到上海市奉賢區(qū)房地產(chǎn)登記處（以下簡(jiǎn)稱：奉賢登記處）辦理房地產(chǎn)抵押登記申請(qǐng)，并遞交了相關(guān)材料。經(jīng)奉賢登記處審查發(fā)現(xiàn)，祥奉公司用于抵押的房產(chǎn)中某、某、某號(hào)某層、某層共計(jì)6套房產(chǎn)登記在上海箱包城有限公司名下，并未登記在祥奉公司名下。2012年12月24日，奉賢登記處將審查情況電話告知祥奉公司。周天偉得知祥奉公司用于抵押的40套房產(chǎn)的權(quán)利受限，遂起訴至原審法院，請(qǐng)求判決確認(rèn)市登記處對(duì)周天偉2012年12月20日的抵押登記申請(qǐng)不履行登記職責(zé)的行政不作為違法；判令市登記處對(duì)周天偉的申請(qǐng)繼續(xù)履行登記的法定職責(zé)。
原審認(rèn)為，《上海市房地產(chǎn)登記條例》第五條、第十七條第一款規(guī)定，上海市房地產(chǎn)登記處負(fù)責(zé)本市房地產(chǎn)登記的日常工作，區(qū)縣房地產(chǎn)登記處受市登記處委托，具體辦理房地產(chǎn)登記事務(wù)。房地產(chǎn)抵押權(quán)、地役權(quán)和其他依法可以申請(qǐng)登記的房地產(chǎn)權(quán)利的登記證明，由市登記處頒發(fā)。市登記處系本案所涉房地產(chǎn)抵押登記行政訴訟的適格被告。
周天偉、市登記處對(duì)于2012年12月20日周天偉及祥奉公司向奉賢登記處申請(qǐng)抵押權(quán)登記申請(qǐng)的事實(shí)沒(méi)有異議。雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，祥奉公司用于抵押的房產(chǎn)中某、某、某號(hào)某層、某層共計(jì)6套房產(chǎn)在申請(qǐng)登記當(dāng)時(shí)，是否登記在祥奉公司名下。周天偉主張?jiān)谏暾?qǐng)登記時(shí)的初步審查中，《上海市房地產(chǎn)登記申請(qǐng)書(shū)》附頁(yè)中記載了前述6套房產(chǎn)，說(shuō)明在申請(qǐng)登記時(shí)該6套房產(chǎn)登記在祥奉公司名下。市登記處認(rèn)為在上海市房地產(chǎn)登記簿中，該6套房產(chǎn)登記在上海箱包城有限公司名下，并非在祥奉公司名下，導(dǎo)致抵押登記無(wú)法辦理。登記簿上記載該6套房產(chǎn)的房屋產(chǎn)權(quán)權(quán)利人為上海箱包城有限公司，登記受理日期為2007年5月8日，核準(zhǔn)日期為2007年5月11日，能證實(shí)該6套房產(chǎn)自2007年5月11日起一直登記在上海箱包城有限公司名下，沒(méi)有轉(zhuǎn)移登記的情形。故周天偉的主張不予采信。
對(duì)于市登記處的執(zhí)法程序和執(zhí)法依據(jù)，周天偉主張市登記處應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)完成審核，并應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知周天偉及祥奉公司，市登記處至今未辦理抵押登記，構(gòu)成行政不作為。市登記處認(rèn)為，由于祥奉公司提供的抵押房產(chǎn)中有6套房產(chǎn)登記在上海箱包城有限公司名下，市登記處電話告知祥奉公司，并要求其變更登記。但是，祥奉公司未予以配合。原審認(rèn)為，市登記處受理周天偉及祥奉公司共同申請(qǐng)的抵押登記，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)有6套房產(chǎn)未登記在祥奉公司名下，并通知一同來(lái)市登記處提出申請(qǐng)的祥奉公司予以補(bǔ)正，消除登記障礙。市登記處已經(jīng)履行了審查義務(wù)。雖然，市登記處未將該情況及時(shí)通知周天偉，存在執(zhí)法瑕疵。但是，市登記處未向周天偉頒發(fā)抵押權(quán)證，是由于祥奉公司的原因?qū)е�，另周天偉自認(rèn)其于遞交抵押申請(qǐng)后的第二日即向祥奉公司放款，周天偉在未取得市登記處頒發(fā)的抵押權(quán)證的前提下直接放款，放任風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生。故市登記處不存在不作為的情形。至于周天偉要求市登記處繼續(xù)履行職責(zé)，辦理抵押登記的訴訟請(qǐng)求，由于祥奉公司向周天偉抵押的40套房產(chǎn)中，有6套房產(chǎn)未登記在祥奉公司名下，不符合《上海市房地產(chǎn)登記條例》第四十九條第（二）項(xiàng)：“申請(qǐng)登記的房地產(chǎn)在房地產(chǎn)登記簿的記載范圍內(nèi)”的規(guī)定。且40套房產(chǎn)的權(quán)利受限，不得轉(zhuǎn)移、抵押。故周天偉該訴訟請(qǐng)求亦于法無(wú)據(jù)。原審法院遂依據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第四十九條第三款、第五十六條第（一）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)的規(guī)定，判決駁回周天偉的全部訴訟請(qǐng)求；案件受理費(fèi)50元，由周天偉負(fù)擔(dān)。周天偉不服，上訴至本院。
上訴人周天偉上訴稱：根據(jù)《上海市房地產(chǎn)登記條例》第五十條的規(guī)定，被上訴人市登記處受理上訴人與第三人祥奉公司抵押登記申請(qǐng)后，發(fā)現(xiàn)有6套房屋未登記在第三人名下，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)完成審核，并通知上訴人辦理結(jié)果�，F(xiàn)被上訴人未履行上述審核及通知義務(wù)，行政不作為違法。除上述6套房產(chǎn)外，上訴人同時(shí)就其他34套符合抵押登記條件的房產(chǎn)申請(qǐng)抵押登記，被上訴人應(yīng)當(dāng)予以辦理抵押登記，但被上訴人未對(duì)該34套房產(chǎn)辦理抵押登記，亦屬行政不作為違法。原審法院認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。請(qǐng)求二審法院撤銷原審判決，改判支持上訴人原審訴訟請(qǐng)求。
被上訴人市登記處辯稱：其收到上訴人周天偉、第三人祥奉公司的房地產(chǎn)抵押登記申請(qǐng)后，經(jīng)審查，有6套房產(chǎn)未登記在第三人名下，遂將該情況告知第三人，第三人知悉后未及時(shí)辦理變更登記，因此，導(dǎo)致抵押登記無(wú)法辦理的責(zé)任在第三人，被上訴人已經(jīng)履行了審查義務(wù)。故請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
第三人祥奉公司二審未到庭應(yīng)訴陳述意見(jiàn)。
經(jīng)審理查明，原審認(rèn)定事實(shí)無(wú)誤，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，根據(jù)《上海市房地產(chǎn)登記條例》第五條、第十七條第一款的規(guī)定，被上訴人市登記處具有頒發(fā)房地產(chǎn)抵押權(quán)登記證明及委托區(qū)縣房地產(chǎn)登記處具體辦理房地產(chǎn)登記事務(wù)的行政職責(zé)。
2012年12月20日，上訴人周天偉及第三人祥奉公司共同至奉賢登記處，就坐落于上海市某區(qū)某路某號(hào)內(nèi)的包括某、某、某號(hào)某層、某層在內(nèi)共計(jì)40套房產(chǎn)申請(qǐng)房地產(chǎn)抵押登記。根據(jù)《上海市房地產(chǎn)登記條例》第四十九條第（二）項(xiàng)規(guī)定，申請(qǐng)登記的房地產(chǎn)應(yīng)當(dāng)在房地產(chǎn)登記簿的記載范圍內(nèi)。奉賢登記處依上海市房地產(chǎn)登記簿等證據(jù)審查，發(fā)現(xiàn)上述某、某、某號(hào)某層、某層共6套房產(chǎn)并未登記在第三人祥奉公司名下，而登記于案外人上海箱包城有限公司名下，上訴人、第三人提交的房地產(chǎn)權(quán)證不足以證明上述6套房產(chǎn)的權(quán)利人為第三人，并將該情況通知第三人，要求第三人對(duì)上述6套房產(chǎn)重新辦理相關(guān)手續(xù)，同時(shí)，被上訴人向原審法院提交的第三人出具的情況說(shuō)明可以證明第三人收到奉賢登記處通知后，因種種原因，至今仍未就上述6套房產(chǎn)提出變更登記申請(qǐng)，造成抵押登記不能辦理的后果。被上訴人據(jù)此未對(duì)上訴人及第三人就40套房地產(chǎn)辦理抵押登記，未違反《上海市房地產(chǎn)登記條例》第四十九條規(guī)定，上訴人請(qǐng)求確認(rèn)被上訴人行政不作為違法，依據(jù)不足，本院不予支持。至于上訴人提出被上訴人未及時(shí)將審核情況及無(wú)法登記的處理結(jié)果告知上訴人，確有不當(dāng)，被上訴人應(yīng)在今后的工作中引起注意，但奉賢登記處已于2012年12月24日將不能進(jìn)行抵押登記的原因告知申請(qǐng)人暨第三人，且第三人明確表示其至今仍未提出變更上述6套房產(chǎn)權(quán)利人的登記申請(qǐng)，因此，現(xiàn)上訴人要求被上訴人繼續(xù)履行房地產(chǎn)抵押登記行政行為，缺乏第三人與上訴人共同重新提出抵押登記申請(qǐng)的前提條件，上訴人的該請(qǐng)求本院難以支持。
綜上，原審法院判決駁回上訴人周天偉的全部訴訟請(qǐng)求，并無(wú)不當(dāng)，本院應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費(fèi)人民幣50元，由上訴人周天偉負(fù)擔(dān)（已付）。
本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng) 岳婷婷
代理審判員 劉智敏
代理審判員 周 建
二○一四年六月二十七日
書(shū) 記 員 孫 瑩