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（2013）青行初字第37號

　　原告談堅強。
　　被告上海市青浦區(qū)華新鎮(zhèn)人民政府。
　　法定代表人張煒，鎮(zhèn)長。
　　委托代理人胡永青，男，在上海市青浦區(qū)華新鎮(zhèn)人民政府工作。
　　委托代理人李明，上海東炬律師事務所律師。
　　原告談堅強不服被告上海市青浦區(qū)華新鎮(zhèn)人民政府當場拆除違法建筑決定，于2013年8月12日向本院提起行政訴訟。本院于同年8月28日立案受理后，依法組成合議庭，并于9月29日、11月6日及11月11日公開開庭審理了本案。原告談堅強及被告上海市青浦區(qū)華新鎮(zhèn)人民政府委托代理人胡永青、李明到庭參加訴訟。原告在11月6日庭審中未經(jīng)準許中途退庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　2013年8月5日，被告作出華當拆字[2013]第145號當場拆除違法建筑決定書。該決定認定原告于2013年8月5日8時在陸家圩小區(qū)660弄122號西側(cè)擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物的行為，違反了《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第三十四條第一項規(guī)定，依據(jù)《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第五十五條和《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條及《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第十二條的規(guī)定，責令原告停止建設并立即自行拆除。
　　原告談堅強訴稱：2013年8月5日8時，被告趁原告及其家人均不在現(xiàn)場的情況下，突然非法拆除原告位于陸家圩小區(qū)660弄122號西側(cè)農(nóng)民住宅東側(cè)與南側(cè)圍墻。原告認為，被告作出的當場拆除決定未依法向原告送達，系在拆除圍墻時置于原告住宅門口。且實際拆除前，未履行法定程序聽取原告陳述、申辯，請求判令確認當場拆除決定違法。
　　為此，原告出示了證據(jù)材料：1、當場拆除違法建筑決定書；2、上海市青浦區(qū)水務局信件、處理單、現(xiàn)場勘驗圖及照片，說明被告違章搭建垃圾房亦未依法予以拆除；3、現(xiàn)場照片，說明涉案圍墻所在區(qū)域違法搭建現(xiàn)象很多，但被告未予以查處，僅拆除原告圍墻顯屬執(zhí)法不公，被訴決定應為無效。
　　被告上海市青浦區(qū)華新鎮(zhèn)人民政府辯稱：被訴決定作出前被告已告知過原告自行拆除，聽取原告意見。因原告明確表示拒不拆除，被告才作出被訴決定，程序合法、適用法律準確，請求駁回原告訴請。
　　被告于法定期限內(nèi)提供了以下證據(jù)材料：
　　一、法律規(guī)范依據(jù)：
　　1、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）第六十五條及《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第二十四條，證明被告具有作出拆除決定的職權(quán)。2、《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第三十四條、第五十五條、《上海市農(nóng)村村民住房建設管理辦法》第二十條、第三十二條及《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第十二條，證明被告作出被訴決定適用法律正確，程序合法。
　　二、事實及程序證據(jù)：
　　1、個人建房用地申請表，證明原告戶合法建房占地為180平方米，實際建房位置與申請建房地址不一致；2、協(xié)議書，證明原告明知搭建圍墻需報批，且原告承諾拆除違法建筑。3、2013年6月11日照片、同年6月17日認定書、平面圖以及當場拆除違法建筑決定書及6月26日照片，證明原告于2013年6月搭建圍墻未辦理審批手續(xù)已被拆除。4、2013年7月29日照片、同年8月1日認定書及平面圖，證明原告再次搭建圍墻未經(jīng)審批；5、同年8月1日工作記錄以及8月5日圍墻拆除前的照片，證明原告經(jīng)被告告知后仍未自行拆除正在違法搭建的圍墻。6、當場拆除違法建筑決定書以及照片，證明被告已實施了強制拆除。7、村委會出具的情況說明，證明被告作出被訴決定前已告知原告自行拆除。8、證人韓美芳、張菊華及孫耀忠的證言，證明被告于2013年8月1日告知原告自行拆除違法搭建的圍墻。9、強制拆除方案以及會議記錄，證明被告經(jīng)內(nèi)部討論決定對涉案圍墻實施強制拆除。
　　經(jīng)當庭質(zhì)證，原告對被告提供的證據(jù)1至證據(jù)3中的照片真實性無異議，但認為原告實際建房位置是被告指定的，且被告轄區(qū)搭建圍墻實際都不辦理審批手續(xù)；同時從照片看，被告亦違法搭建垃圾房。對證據(jù)3的認定書及平面圖有異議，認為被告認定超宅基地面積有誤，也從未看到6月份的拆違決定書。對證據(jù)4中的照片無異議，但認為7月29日再次搭建圍墻時已按照村委會的要求向北縮進2米，且未看到過認定書。對證據(jù)5中的工作記錄不予認可，未記載原告申辯內(nèi)容；對圍墻拆除前的照片真實性無異議，該照片說明原告已停工，7月29日至8月5日期間，原告僅對圍墻添加木板。對證據(jù)6認為決定書法律適用錯誤，對照片無異議，說明被告實施拆除時原告及家屬均不在現(xiàn)場。對證據(jù)7村委會關(guān)于圍墻第一次拆除經(jīng)過的說明無異議，但對圍墻第二次拆除經(jīng)過的陳述不認可。對證據(jù)8，原告認為證人證言不完整，未陳述事發(fā)當時原告進行過申辯的內(nèi)容；且證人孫耀忠確認準許原告向北縮進2米后再次搭建圍墻。
　　被告對原告提供的證據(jù)2及證據(jù)3的真實性不予確認，且認為與本案無關(guān)。
　　本院認為，被告所提供的法律規(guī)范依據(jù)，合法有效，應予確認。被告所提供的證據(jù)1至證據(jù)2，原告確認其真實性，證據(jù)效力予以確認。原告雖對被告所提供證據(jù)3的認定書有異議，但確認2013年6月圍墻拆除的經(jīng)過，故被告所述的該節(jié)事實予以確認。被告所提供的證據(jù)4，原告對真實性無異議，且確認7月29日至8月5日期間對圍墻添加木板，故被告認定原告正在搭建圍墻的事實應予確認。對證據(jù)7及證據(jù)8，原告雖有異議，但證人證言內(nèi)容基本吻合，未有明顯矛盾，且原告確認8月1日參與過會議，故證明效力本院予以確認。據(jù)此，本院認定如下事實：
　　2013年6月，原告于本市青浦區(qū)華新鎮(zhèn)陸家圩小區(qū)660弄122號西側(cè)（朱長村460號）搭建圍墻，因未辦理審批手續(xù)以及超出宅基地范圍，在當?shù)卮逦瘯�的幫助下自行拆除。同�?月，原告在前述地點再次搭建圍墻。被告經(jīng)工作人員現(xiàn)場檢查，確認原告未辦理審批手續(xù)，擅自搭建圍墻且超出宅基地應占地面積249平方米。同年8月1日，被告工作人員告知原告涉案圍墻系違法建筑，責令其自行拆除。8月5日，被告作出被訴決定并對涉案圍墻南側(cè)與東側(cè)予以強制拆除。原告不服訴至本院。
　　本院認為，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條及《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第二十四條之規(guī)定，被告具有查處其行政區(qū)域內(nèi)違法建筑的法定職責。被告經(jīng)現(xiàn)場勘查確認涉案圍墻搭建具體情況，并責令原告自行拆除未果后作出被訴決定，程序并無不當。依據(jù)被告所提供涉案圍墻照片以及原告陳述，反映原告于7月29日后對涉案圍墻添加木板，并未完全停止建設，故被告認定涉案圍墻系正在搭建的意見，本院予以采信。原告簽署的協(xié)議書說明其明知搭建圍墻應經(jīng)審批，現(xiàn)涉案圍墻施工前未辦理審批手續(xù)，被告依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》以及《上海市農(nóng)村村民住房建設管理辦法》等規(guī)定認定為違法建筑，適用法律正確。原告所提出的涉案圍墻經(jīng)村委會主任同意，但與前述規(guī)定有關(guān)搭建圍墻審批之要求不符，且即便當?shù)卮罱▏鷫�均不辦理審批手續(xù)，亦無法否定涉案圍墻系違法建筑。針對原告提出的被告實施拆除前未向原告送達被訴決定書之意見，本院認為，被告稱拆除前電話未能聯(lián)系上原告，才將被訴決定書張貼于拆除現(xiàn)場，該節(jié)事實有證人孫耀忠的當庭陳述予以佐證，且鑒于被訴決定系針對正在搭建的違法建筑，具有較強的即時性、緊迫性，且原告事后亦在拆除現(xiàn)場獲取決定書，故原告主張的決定書未能送達屬程序違法的意見難以采信。但需要指出的是，被告在張貼被訴決定當天上午實施強制拆除，即便此前已口頭責令原告過自行拆除，但書面決定作出后仍應保留適當時間，給予原告自行拆除機會。雖實施拆除時間并不足以影響其基礎行為拆除決定的效力，但被告在今后的執(zhí)法中對此應引起高度重視。綜上，依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（四）項之規(guī)定，判決如下：
　　駁回原告談堅強的訴訟請求。
　　本案受理費人民幣50元，由原告負擔。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。
　　　　

附：相關(guān)法律條文
　　一、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》
　　第六十五條 在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
　　二、《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》
　　第十二條　對正在搭建的違法建筑，拆違實施部門應當當場責令當事人暫停施工，依照有關(guān)法律、法規(guī)進行調(diào)查取證后，以書面形式責令當事人停止建設、自行拆除，并可以采取暫扣施工工具和材料等措施；當事人拒不停止建設或者拒不拆除的，拆違實施部門應當依法立即強制拆除，并可以依法予以罰款。
　　三、《上海市農(nóng)村村民住房建設管理辦法》
　　第二十條�。ㄑa建圍墻的程序）
　　　　村民戶需要在原宅基地范圍內(nèi)補建圍墻的，應當經(jīng)村民委員會審核同意，并向鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）人民政府申請鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證。
　　　　補建圍墻申請經(jīng)批準后，村民戶應當在開工前向鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）人民政府申請查驗；鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）人民政府應當在15日內(nèi)派員到現(xiàn)場進行查驗，實地確認建造圍墻的位置、高度等事項。
　　……。
　　四、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》
　　第五十六條有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：
　　……
　�。ㄋ模┢渌麘�當判決駁回訴訟請求的情況。
　　
　　
　　
　　


審 判 長 朱堅峰
審 判 員 周冬英
人民陪審員 陳杏根
二〇一三年十一月二十八日
書 記 員 紀穎欣