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（2013）松行初字第35號(hào)

原告夏林。

委托代理人葉民強(qiáng)。

被告上海市松江區(qū)新橋鎮(zhèn)人民政府，住所地上海市松江區(qū)新橋鎮(zhèn)新站路360號(hào)。

法定代表人劉福升，鎮(zhèn)長。

委托代理人黃萬春，上海乾業(yè)律師事務(wù)所律師。

原告夏林要求確認(rèn)被告上海市松江區(qū)新橋鎮(zhèn)人民政府（以下簡稱“新橋鎮(zhèn)政府”）拆除其房屋行為違法并恢復(fù)原狀一案，向本院提起訴訟。本院于2013年5月22日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理，并于同年6月13日、11月21日兩次公開開庭審理了本案。原告夏林及其委托代理人葉民強(qiáng)，被告的委托代理人黃萬春到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

2012年6月13日，被告新橋鎮(zhèn)政府依據(jù)其于同月6日所作的《新橋鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，強(qiáng)制拆除了原告夏林位于本區(qū)新橋鎮(zhèn)A號(hào)、B號(hào)的三間平房和兩間包廂。原告不服，提起訴訟。

原告夏林訴稱：被告于2012年6月6日作出的《新橋鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》內(nèi)容空白，既無違法建筑實(shí)際面積，又無具體地址，也沒有告知原告相關(guān)權(quán)利。同月13日，被告對原告所有的三間平房和兩間房屋附屬衛(wèi)生設(shè)施包廂予以強(qiáng)行拆除。被告在拆除前沒有進(jìn)行催告，也沒有按照《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》（以下簡稱“《行政強(qiáng)制法》”）的規(guī)定給予原告申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的期限。故請求法院判決確認(rèn)被告于2012年6月13日拆除原告平房三間及房屋附屬衛(wèi)生設(shè)施包廂兩間的具體行政行為違法，并判令被告予以恢復(fù)原狀。

被告新橋鎮(zhèn)政府辯稱：一、被告拆除原告的違法建筑程序合法，事實(shí)認(rèn)定清楚。被告發(fā)現(xiàn)原告夏林在未取得建筑施工許可的情況下，搭建違法建筑，因此于2012年3月8日直接送達(dá)給原告《新橋鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，認(rèn)定其非法搭建的平房三間及房屋附屬衛(wèi)生設(shè)施兩間未經(jīng)合法批準(zhǔn)，為違法建筑，并告知了相應(yīng)權(quán)利及拆除的期限。后于2012年6月6日向原告直接送達(dá)了《新橋鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，起到了催告的作用。同月13日，被告對原告按照原《上海市農(nóng)村宅基地使用證》以外未經(jīng)批準(zhǔn)的違法搭建予以強(qiáng)制拆除。二、被告拆除原告的違法建筑具有法律依據(jù)。被告參照《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第十二條、第二十四條以及依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條的規(guī)定，于2012年6月13日拆除了原告的違法建筑，依據(jù)合法，且拆除行為未涉及合法建筑。故請求法院依法駁回原告的訴訟請求。在第二次庭審中，被告補(bǔ)充稱其同意恢復(fù)原狀，但考慮實(shí)際履行問題，希望能折價(jià)恢復(fù)原狀。

庭審中，被告提供了以下證據(jù)：

（一）證明有權(quán)作出強(qiáng)拆行為的職權(quán)依據(jù)：

1、《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第十二條、第二十四條；

2、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條。

經(jīng)質(zhì)證，原告認(rèn)為被告沒有向其出示上述依據(jù)。

（二）證明被告強(qiáng)拆行為認(rèn)定事實(shí)正確的證據(jù)：

1、2012年3月8日《新橋鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，被告將該決定書貼在原告房屋墻上進(jìn)行了留置送達(dá)，證明原告夏林擅自建造違法建筑物（構(gòu)筑物），被告要求原告限期自行拆除，并告知了其相關(guān)的權(quán)利義務(wù)；

2、2012年6月6日《新橋鎮(zhèn)當(dāng)場拆除違法建筑決定書》，被告向原告直接送達(dá)，但原告拒絕簽收，證明原告夏林擅自建造違法建筑物，被告要求原告限期自行拆除，并告知了其相關(guān)的權(quán)利義務(wù)；

3、照片2頁，證明被告均已向原告送達(dá)了上述兩份決定書，其中，2012年3月8日的決定書予以公告送達(dá)。

經(jīng)質(zhì)證，原告認(rèn)為證據(jù)1和證據(jù)2的兩份決定書是違反規(guī)定的。對證據(jù)3中的照片，認(rèn)可2012年6月6日的決定書原告已收到，但2012年3月8日的決定書沒有收到，所謂的公告不存在，且根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第三十八條的規(guī)定，該決定書應(yīng)該直接送達(dá)給當(dāng)事人，不適用公告送達(dá)。

（三）證明被告強(qiáng)拆行為適用法律法規(guī)正確的依據(jù)：

1、《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第十二條、第二十四條；

2、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條。

經(jīng)質(zhì)證，原告認(rèn)為被告沒有向其出示上述依據(jù)。

訴訟中，被告認(rèn)為《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》里沒有明確規(guī)定實(shí)施強(qiáng)制拆除的程序，因此其無法提供相應(yīng)的法律法規(guī)依據(jù)，也沒有程序方面的文本材料證據(jù)。對此，原告認(rèn)為，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第三十五條的規(guī)定，被告沒有實(shí)施催告，沒有作出書面催告通知并直接送達(dá)，也沒有根據(jù)該法第四十四條的程序進(jìn)行拆除。

庭審中，原告提供了下列證據(jù)：

1、松江縣人民政府《關(guān)于農(nóng)村社員建房用地的批復(fù)》、《新橋公社社員審批用地通知》、夏某甲《松江縣農(nóng)民建房用地申請表》、夏某乙《松江縣農(nóng)民建房用地申請表》，證明原告被拆除房屋是合法建造的，被告的拆除行為有誤；

2、（2005）松民一（民）初字第926號(hào)《民事調(diào)解書》，證明座落于上海市松江區(qū)新橋鎮(zhèn)A號(hào)房屋中的樓上東側(cè)一間、樓下東側(cè)半間歸夏某乙所有，其余房屋歸夏林所有，原告對被拆除房屋有合法所有權(quán)；

3、4張照片，證明原告被拆除的房屋已經(jīng)建成，不是正在搭建的建筑；

4、情況說明兩份，證明按照政策，征地動(dòng)遷時(shí)，不論建造與否，后包廂16平方米都會(huì)給予動(dòng)遷補(bǔ)償，故原告對兩個(gè)包廂有合法利益存在，是合法的建筑。

經(jīng)質(zhì)證，被告對證據(jù)1的真實(shí)性沒有異議，但認(rèn)為與本案無關(guān)，被告拆除的是違法建筑，沒有涉及到原告的合法建筑。對證據(jù)2的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為與本案無關(guān)，其涉及的是合法建筑，不是被告強(qiáng)制拆除的違法建筑。對證據(jù)3的真實(shí)性無異議，但不能據(jù)此證明該建筑是合法的。對證據(jù)4，認(rèn)為對兩間包廂的照顧性補(bǔ)償不能代替房屋的合法性認(rèn)定。

訴訟中，被告確認(rèn)其于2012年6月6日向原告所作的是原告在（2013）松行重字第1號(hào)案件中所提供的《新橋鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，其于同月13日拆除原告房屋所依據(jù)的亦是該份決定書，并提出答辯意見及舉證中所涉及的2012年6月6日決定書均變更為《新橋鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》。

另，對于三間平房的原狀情況，原告確認(rèn)每間平房的建筑面積為16平方米（計(jì)算方式：4×4），但在第一次庭審中，原告確認(rèn)三間平房長為12米，寬為4米，高約3米；在第二次庭審中，原告確認(rèn)三間平房總長12.3米，寬4.3米，檐口高2.8米，墻體為磚木結(jié)構(gòu)，房頂由三合板、隔熱層和彩鋼板組成。對此，被告認(rèn)可法院所作的《現(xiàn)場勘察圖》。對于兩間包廂的原狀情況，原告在第一次庭審中，確認(rèn)包廂是兩層，2×4平方米一間；在第二次庭審中確認(rèn)兩間包廂東西長4.2米，南北寬4.1米，兩層高度為5.9米，墻體為磚混結(jié)構(gòu)，房頂為鋼筋混凝土。對此，被告認(rèn)為包廂的南北寬度是2米，且高度不會(huì)超過樓房，對建材無異議。

上述證據(jù)，本院認(rèn)為：被告提供的法律規(guī)范及規(guī)范性文件均是作出具體行政行為時(shí)合法有效的規(guī)范和文件；被告提供的認(rèn)定事實(shí)方面的證據(jù)以及原告提供的證據(jù)均符合證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性的要求，本院予以確認(rèn)。

根據(jù)當(dāng)事人的訴辯意見和上述有效證據(jù)，本院確認(rèn)以下事實(shí)：

夏某甲與楊某（二人均已過世）系原告夏林的父母，二人共育有兩女一子，分別為夏某乙、夏某丙和夏林。經(jīng)夏某甲和夏某乙各自提出建房用地申請，有關(guān)部門于1984年3月29日審批同意夏某甲戶（人口3人，即夏某甲夫婦及原告）可新建房屋樓房二上二下四間（建筑面積共128平方米）及平房兩間（建筑面積共32平方米），占地面積96平方米，原有平房四間（建筑面積104平方米）拆除；夏某乙戶（人口3人，即夏某乙夫婦及女兒）也獲得同樣的建房指標(biāo)，原有平房三間（建筑面積68平方米）拆除。嗣后，夏某甲戶與夏某乙戶均建造了房屋，兩戶樓房以連排形式并列相連，四間平房一字排列在樓房西側(cè)，其中三間平房連在一起，另一間平房與樓房西面相連。兩戶房屋座落于原松江縣新橋公社某生產(chǎn)隊(duì)（現(xiàn)為本區(qū)新橋鎮(zhèn)A號(hào)、B號(hào)）。2000年左右，原告無批準(zhǔn)手續(xù)在樓房北側(cè)建造了一上一下兩間包廂（一面與樓房相連）。

2012年3月8日，被告作出《新橋鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，要求原告于同月13日前自行拆除違法建筑，拒不停止建設(shè)或者拒不拆除的，將代為予以強(qiáng)制拆除。2012年6月6日，被告又向原告作出《新橋鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，認(rèn)定本區(qū)某路口西側(cè)住戶在該處未經(jīng)有關(guān)部門審批，擅自建造違法建筑物（構(gòu)筑物），要求于同月13日前自行拆除，拒不停止建設(shè)或者拒不拆除的，將代為予以強(qiáng)制拆除。2012年6月13日，被告依據(jù)其于2012年6月6日所作的《新橋鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，強(qiáng)制拆除了原告的三間平房和兩間包廂。

另查明，2005年4月18日，夏某乙訴夏林財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛一案[案號(hào)為（2005）松民一(民)初字第926號(hào)]，經(jīng)本院調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議：座落于本市松江區(qū)新橋鎮(zhèn)A號(hào)房屋中的樓上東側(cè)一間、樓下東側(cè)半間歸夏某乙所有，其余房屋歸夏林所有。同日，夏某乙、夏某丙訴夏林法定繼承糾紛一案[案號(hào)為（2005）松民一(民)初字第927號(hào)]，因夏某乙和夏某丙放棄繼承本市松江區(qū)新橋鎮(zhèn)B號(hào)房屋等遺產(chǎn)，二人自愿撤回起訴結(jié)案。

又查明，（2013）松行重字第1號(hào)行政判決確認(rèn)被告于2012年6月6日作出《新橋鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》的具體行政行為違法，該判決現(xiàn)已生效。

再查明，原告房屋位于滬松房管拆許字（2009）第8號(hào)《房屋拆遷許可證》的拆遷范圍內(nèi)，該許可證的拆遷期限經(jīng)批準(zhǔn)延長至2014年1月24日。

還查明，被拆除的三間平房和兩間包廂地基尚在，三間平房墻高3米左右（參照現(xiàn)存一間平房的高度），墻體為磚木結(jié)構(gòu)，房頂由三合板、隔熱層和彩鋼板組成；一上一下兩間包廂墻高5.9米左右（不超過樓房的高度），墻體為磚混結(jié)構(gòu)，房頂為鋼筋混凝土。

本院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱“《國家賠償法》”）第四條第（四）項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（四）造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。本案中，原告提供的松府字（84）第160號(hào)原松江縣人民政府《關(guān)于農(nóng)村社員建房用地的批復(fù)》、《新橋公社社員審批用地通知》、《松江縣農(nóng)民建房用地申請表》、照片以及當(dāng)事人陳述等證據(jù)可以證明，原告之父夏某甲、其姐夏某乙曾分別經(jīng)政府部門批準(zhǔn)，各獲建房指標(biāo)為樓房二上二下四間及平房兩間，后兩戶的樓房和平房均建成，坐落于本區(qū)新橋鎮(zhèn)A號(hào)、B號(hào)。后經(jīng)（2005）松民一（民）初字第926號(hào)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛、（2005）松民一（民）初字第927號(hào)法定繼承糾紛兩案訴訟，上述A號(hào)房屋中的樓上東側(cè)一間、樓下東側(cè)半間歸夏某乙所有，其余房屋歸原告所有，B號(hào)房屋亦由原告繼承。故原告系本案被拆除三間平房和兩間包廂的所有權(quán)人。被告于2012年6月6日作出《新橋鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》的具體行政行為，因主要證據(jù)不足、適用法律不當(dāng)、執(zhí)法程序違法，現(xiàn)已被生效的行政判決確認(rèn)違法。故被告強(qiáng)制拆除原告三間平房和兩間包廂的行為，無事實(shí)和法律依據(jù)，顯屬違法，原告有權(quán)依照《國家賠償法》的規(guī)定取得國家賠償。

根據(jù)《國家賠償法》第三十二條的規(guī)定，國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的，予以返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀。本案中，原告房屋位于滬松房管拆許字（2009）第8號(hào)《房屋拆遷許可證》的拆遷范圍內(nèi)，且該許可證的拆遷期限尚未屆滿，故原告房屋仍有被拆遷的可能。若房屋未被拆遷的，因原告被拆除的三間平房和兩間包廂地基尚在，且兩間包廂系原告房屋附屬的衛(wèi)生設(shè)施，具有恢復(fù)原狀的可行性和必要性，故原告要求被告對被拆除房屋予以恢復(fù)原狀，于法有據(jù)，本院應(yīng)予支持。

綜上所述，被告新橋鎮(zhèn)政府強(qiáng)制拆除原告三間平房和兩間包廂的行為顯屬違法，但不具有可撤銷內(nèi)容，本院應(yīng)予確認(rèn)違法。原告要求被告對上述房屋予以恢復(fù)原狀的訴請，本院予以支持。據(jù)此，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十七條第二款第（二）項(xiàng)和《中華人民共和國國家賠償法》第三十二條之規(guī)定，判決如下：

一、確認(rèn)被告上海市松江區(qū)新橋鎮(zhèn)人民政府于2012年6月13日強(qiáng)制拆除原告三間平房和兩間包廂的行政行為違法；

二、被告上海市松江區(qū)新橋鎮(zhèn)人民政府于本判決生效之日起六個(gè)月內(nèi)將原告被拆除的三間平房和兩間包廂恢復(fù)原狀。

案件受理費(fèi)50元，由被告上海市松江區(qū)新橋鎮(zhèn)人民政府負(fù)擔(dān)（于本判決生效之日起七日內(nèi)交付本院）。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級(jí)人民法院。



審 判 長 袁漢興
審 判 員 陸 云
審 判 員 劉 雅
二〇一三年十二月二十三日
書 記 員 顧愷超