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（2013）滬一中行終字第302號
上訴人（原審原告）甲公司。
上訴人（原審第三人）A。
被上訴人（原審被告）乙單位。
上訴人甲公司（以下簡稱：甲公司）因行政處理決定一案，不服上海市某區(qū)人民法院（2013）某行初字第174號行政判決，向本院提起上訴。本院于2013年10月16日立案后，依法組成合議庭，于2013年10月28日公開開庭審理了本案。上訴人甲公司的委托代理人，上訴人A的委托代理人，被上訴人乙單位（以下簡稱：乙單位）的委托代理人到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，乙單位于2013年4月18日對甲公司作出某人社監(jiān)（2012）理字482號行政處理決定（以下簡稱：被訴處理決定），認定2012年5月31日，乙單位在勞動監(jiān)察中發(fā)現(xiàn)甲公司存在拖欠勞動者工資、未按規(guī)定支付勞動者延長工作時間的工資報酬及未支付解除勞動合同的賠償金的違法行為。乙單位經(jīng)查實，甲公司拖欠勞動者A2012年4月至5月4日工資人民幣1,583元整；未按規(guī)定支付A2010年5月至12月間加班工資927.8元整；未按規(guī)定支付A勞動合同的賠償金26,650元整，合計貳萬玖仟壹佰陸拾元捌角整（29,160.8元）。乙單位依據(jù)《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱：《勞動法》）第九十一條第（一）、（二）項及《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱：《勞動合同法》）第八十七條之規(guī)定，對甲公司作出如下行政處理決定：責(zé)令甲公司在收到?jīng)Q定書之日起15天內(nèi)支付勞動者A2012年4月至5月4日的工資1,583元整；支付A2010年5月至12月期間加班工資927.8元整；支付解除A勞動合同的賠償金26,650元整，合計29,160.8元，并將支付憑證以書面形式報乙單位。甲公司不服，訴至法院。
甲公司原審訴稱，A原系該公司品管部經(jīng)理，2012年3月起，甲公司因客觀環(huán)境發(fā)生重大變化，決定對公司經(jīng)營架構(gòu)進行調(diào)整，取消公司品管部建制，同年3月至4月初，甲公司就品管部建制取消后A的工作安排與其協(xié)商，但未能協(xié)商一致，故于2012年4月5日向A發(fā)出《離職通知書》，欲與其解除勞動合同。但A表示不接受該決定，甲公司同意收回該《離職通知書》，并于2012年4月10日再次召開“架構(gòu)調(diào)整會議”，決定原品管部工作由生產(chǎn)部安排，A參與會議并在會議決定上簽字同意。因A作為品管部經(jīng)理，對該部門裁撤的抵觸情緒較大，其提出要休假一個月，甲公司于2012年4月10日同意其從4月11日至5月4日休假。但4月10日晚，A突然給甲公司發(fā)電子郵件，稱其決定明天正常上班，甲公司對此表示同意。4月11日，A赴公司正常上班，4月12日甲公司將A崗位調(diào)整為“專職檢驗/包裝員”，并通過郵件及書面方式向其送達了該《崗位調(diào)整通知書》。然而，A在休完公司特批假期后拒不上班，甲公司于2012年5月10日委托律師向其發(fā)出律師函，要求其回公司上班，但A不予理睬。因A長期曠工，甲公司于2012年6月14日再次向其發(fā)出律師函，同年6月底，因A嚴(yán)重違紀(jì)，甲公司解除與其的勞動關(guān)系。故甲公司的行為不構(gòu)成違法解除勞動合同，依法不應(yīng)支付賠償金，被訴處理決定嚴(yán)重錯誤。2012年9月11日，乙單位曾根據(jù)A申訴作出了某人社監(jiān)（2012）理字0482號《行政處理決定書》，后被上海市人力資源和社會保障局（以下簡稱：市人保局）以“認定事實不清”為由復(fù)議撤銷，但被訴處理決定重復(fù)了上一次的錯誤認定，與上級機關(guān)的復(fù)議決定沖突，故請求法院判決撤銷被訴處理決定。
乙單位原審辯稱，一、被訴處理決定認定甲公司違法解除A勞動合同成立：1、甲公司與A約定的勞動合同終止期限為2013年2月12日，甲公司在未與A協(xié)商的情況下，于2012年4月5日以書面方式通知A結(jié)束勞動合同，并要求其于一個月內(nèi)辦理離職手續(xù)，該行為已經(jīng)違反了《勞動合同法》第三十六條和第四十條規(guī)定。甲公司稱其與A進行過協(xié)商，但在乙單位調(diào)查取證過程中無法提供相應(yīng)證據(jù)，A也對此予以否認；2、甲公司稱其同意收回《離職通知書》，但既未提供證據(jù)，也未撤銷該決定，A在調(diào)查過程中也對甲公司的上述表述予以否認，故乙單位對此不予認可。甲公司所稱2012年4月10日、4月11日、4月12日與A的協(xié)商，均系解除與A的勞動合同后作出，不符合法律規(guī)定的先協(xié)商后解除的程序規(guī)定；3、A自始至終否認有撤回《離職通知書》并恢復(fù)與其勞動關(guān)系的意思表示，對甲公司要調(diào)整其工種崗位的安排也不接受，故甲公司與A只是在違法解除勞動合同的基礎(chǔ)上，雙方就賠償金、辦理離職手續(xù)等問題進行協(xié)商而已；4、甲公司于2012年5月10日通知A曠工違紀(jì)并以此為由解除勞動合同，該行為不能改變其在同年4月5日已經(jīng)違法解除A的勞動合同的事實。二、A于2012年5月15日向乙單位勞動保障監(jiān)察大隊投訴，稱甲公司：1、拖欠A加班工資5,924.3元（2011年加班）；2、拖欠A工資（2012年4月）3,456元（已扣五金）5月份4天工資（177元×4天）708元；3、賠償金54,925元：單位違法解除合同按前12個月工資46,200+4,500（年終獎）/12月=4,225元標(biāo)準(zhǔn)，計算6.5個月的雙倍工資54,925元。乙單位于同年5月15日立案調(diào)查，經(jīng)向甲公司調(diào)查取證，確認A的月工資標(biāo)準(zhǔn)為2,050元。對A的投訴確認如下：1、根據(jù)甲公司單位的考勤記錄，A在2011年度未加班。2012年6月5日，A的委托人E投訴要求為2009年歷年來積累加班未支付的加班工資。根據(jù)《勞動保障監(jiān)察條例》的規(guī)定，違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。乙單位要求甲公司提供2010年5月至A離職時的考勤、調(diào)休記錄，確認2010年5月至12月期間A加班141小時，調(diào)休88.5小時，有52.5小時加班時間未調(diào)休，因此甲公司應(yīng)支付927.8元加班工資；2、甲公司未支付A2012年4月至5月4日的工資1,583元。其中，2012年4月工資由甲公司單位代扣代繳社會保險費個人應(yīng)繳納部分后，應(yīng)支付工資1,628元；2012年5月1日至4日工資377元，單位代扣代繳該月社會保險費個人應(yīng)繳納部分422元；3、甲公司違法解除A勞動合同成立，按照《勞動合同法》第四十七條、第八十七條規(guī)定，應(yīng)按A月工資2,050元標(biāo)準(zhǔn)，支付A工作年限6年3個月的賠償金26,650元。三、乙單位于2012年5月15日受理A投訴，并于當(dāng)日立案，同年5月22日向甲公司發(fā)出《調(diào)查詢問書》，同年8月3日經(jīng)行政部門負責(zé)人同意，延長調(diào)查取證時間；同年9月3日，向甲公司發(fā)出《責(zé)令改正通知書》，因甲公司未予整改，乙單位于同年9月1日制作某人社監(jiān)（2012）理字第0482號《行政處理決定書》并送達甲公司；甲公司不服提起行政復(fù)議，市人保局于2013年1月7日以認定事實不清為由撤銷該行政處理決定；2013年4月18日，乙單位重新作出被訴處理決定并送達甲公司。綜上，被訴處理決定認定事實清楚，執(zhí)法程序合法，適用法律正確，請求駁回甲公司訴請。
A原審述稱，不同意甲公司的訴訟請求，甲公司在未與A協(xié)商的情況下即發(fā)出離職通知書，違法解除與A的勞動合同，甲公司所謂的協(xié)商只是調(diào)整A的工作崗位，不是關(guān)于解除勞動合同的問題。請求駁回甲公司訴請。
原審認為，依據(jù)《勞動法》第八十五條，《勞動保障監(jiān)察條例》第九條第二款、第十條第（三）項、第十一條之規(guī)定，乙單位作為勞動保障行政部門，依法有權(quán)實施勞動保障監(jiān)察，受理勞動者對轄區(qū)范圍內(nèi)的用人單位違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為的舉報、投訴，并作出相應(yīng)處理決定。
乙單位對A的投訴受理立案后，對用人單位甲公司發(fā)出調(diào)查詢問書，搜集了A的工資銀行對賬單、工資表、加班匯總表、考勤記錄、度假申請單等材料，對甲公司人事經(jīng)理、財務(wù)人員、出納及A代理人進行了調(diào)查詢問，并組織甲公司、A進行質(zhì)證。經(jīng)乙單位部門負責(zé)人同意延長調(diào)查取證時間后，向甲公司發(fā)出責(zé)令改正通知書，因甲公司未在規(guī)定時間內(nèi)予以改正，乙單位作出某人社監(jiān)（2012）理字第0482號《行政處理決定書》并送達甲公司，甲公司不服提起行政復(fù)議，市人保局撤銷該行政處理決定并責(zé)令乙單位重新作出處理。乙單位在對甲公司委托代理人進行調(diào)查詢問后，作出被訴處理決定并送達甲公司，執(zhí)法程序合法。
關(guān)于事實認定，甲公司、乙單位及A對A原系甲公司員工，雙方自2006年2月起建立勞動關(guān)系；2010年5月至2012年4月A加班141小時，調(diào)休88.5小時，剩余52.5小時加班時間未調(diào)休；甲公司同意A自2012年4月11日至同年5月4日帶薪休假等事實并無異議。各方的主要爭議焦點為：1、甲公司是否違法解除A的勞動合同；2、A的月工資如何認定；3、A加班時間的計算方式。對此，原審認為：
一、關(guān)于甲公司違法解除勞動合同
甲公司于2012年4月5日向A發(fā)出《離職通知書》，通知A，為應(yīng)對經(jīng)營環(huán)境變化及公司經(jīng)營狀況，甲公司決定調(diào)整部門結(jié)構(gòu)，裁減富余人員，結(jié)束與A的勞務(wù)合同，并要求A在一個月內(nèi)辦理離職手續(xù)。從該份通知書的內(nèi)容可以看出，甲公司作為用人單位，其與A解除勞動合同的意思表示清楚明確。根據(jù)《勞動法》第二十四條、《勞動合同法》第三十六條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同�！秳趧雍贤�法》第四十條規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。甲公司雖然稱其曾于2012年3月至4月初，與A就其所在部門建制取消后的工作安排進行過協(xié)商，但在乙單位行政處理及本案訴訟階段，均未能提供證據(jù)予以證明，且A對該事實予以否認，故對甲公司稱其通知A離職前有過協(xié)商的說法，難以采信。甲公司舉證證明，其在發(fā)出《離職通知書》后，與A進行過接觸，并有過電子郵件往來，但從時間上看，上述行為發(fā)生在甲公司解除A勞動合同之后；從內(nèi)容上看，雙方系就賠償金、辦理離職手續(xù)等問題進行協(xié)商，故甲公司未提供證據(jù)證明其曾收回或者撤銷《離職通知書》，A也未表示要求繼續(xù)履行勞動合同。甲公司的行為亦不符合《勞動合同法》第三十九條、第四十條關(guān)于用人單位可以解除勞動合同的情形。故乙單位認定甲公司作為用人單位，未經(jīng)協(xié)商單方解除A的勞動合同，該事實認定清楚。甲公司認為A自2012年5月4日起長期曠工，因嚴(yán)重違紀(jì)而解除勞動關(guān)系，但甲公司已于同年4月5日以《離職通知書》形式解除了與A的勞動合同，故甲公司該觀點不予采納。
二、關(guān)于A的月工資標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《勞動合同法》第四十七條、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十七條規(guī)定，解除勞動合同的經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。甲公司與A于2010年2月3日簽訂的勞動合同約定，A的基本工資為每月1,700元。乙單位調(diào)取的A2011年5月至2012年4月份的工資表、甲公司2012年4月份員工工資表以及甲公司在投訴時向乙單位提供的銀行對賬單可以看出，甲公司每月支付A的應(yīng)發(fā)工資均為2,050元。A認為甲公司每月除了通過銀行卡發(fā)放的2,050元外，還有一筆1,800元的“暗工資”以現(xiàn)金形式支付，并提供一份與甲公司人事經(jīng)理的電話錄音作為證據(jù)。但從內(nèi)容上看，該錄音系A(chǔ)與甲公司就辦理離職手續(xù)及加班費結(jié)算等事宜進行的協(xié)商，難以作為確認A月工資的依據(jù)。且通過乙單位的調(diào)查詢問，甲公司財務(wù)及出納人員均否認該筆“暗工資”的存在。故，對A稱其每月還有1,800元“暗工資”的說法，證據(jù)不足，難以采信。A還稱甲公司總經(jīng)理曾在2012年春節(jié)期間，向其發(fā)過一筆5,000元的年終獎，并提供甲公司向勞動仲裁委員會提交的情況說明作為證據(jù)。對此，首先，在A與甲公司簽訂的勞動合同中并未約定年終獎；其次，甲公司在向勞動仲裁委員會提交的情況說明及當(dāng)庭陳述中，均稱該筆現(xiàn)金系公司總經(jīng)理以個人名義發(fā)給A的紅包，并非從公司賬戶中支出，公司對具體金額也不清楚；再次，在乙單位對甲公司進行調(diào)查過程中，所調(diào)取的工資憑證均無法顯示A曾領(lǐng)取過該筆獎金。故乙單位認定A的月工資為2,050元，并以此為基數(shù)計算甲公司應(yīng)補發(fā)的工資及賠償金額，并無不當(dāng)。
三、關(guān)于A加班時間的計算
《勞動保障監(jiān)察條例》第二十條規(guī)定，違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。A于2012年5月向乙單位投訴，故乙單位應(yīng)當(dāng)對2010年5月至2012年4月期間的加班工資支付情況進行查處。乙單位搜集的員工加班匯總表、考勤記錄、員工出勤統(tǒng)計表、員工個人加班匯總、調(diào)休匯總表顯示，A2011年及2012年未加班，2010年5月至12月期間加班141小時，調(diào)休88.5小時，剩余52.5小時未調(diào)休。甲公司及A對上述加班與調(diào)休時間均無異議，但A認為平日加班時間不能以調(diào)休時間抵扣。對此，原審認為，根據(jù)《勞動法》第四十四條規(guī)定，法定休假日安排勞動者工作的，必須支付不低于工資百分之三百的工資報酬。勞動保障相關(guān)法律、法規(guī)并未禁止對勞動者平日加班安排補休。此外，員工出勤考勤表上均有A的簽字確認，可以看出，甲公司對員工加班實行的是可以支付加班工資也可以安排休息的彈性調(diào)休制，A對此亦知情。故，乙單位以調(diào)休時間抵扣加班時間后計算A的加班工資，并無不當(dāng)。
據(jù)此，乙單位依據(jù)《勞動法》第九十一條第（一）、（二）項，《勞動合同法》第八十七條之規(guī)定，作出被訴處理決定，要求甲公司支付拖欠A的工資、加班工資并支付違法解除勞動合同的賠償金，適用法律正確。
綜上，乙單位作出的被訴處理決定認定事實基本清楚，適用法律正確，執(zhí)法程序合法。甲公司要求撤銷被訴處理決定的訴訟請求，難以支持，原審法院依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項之規(guī)定，判決駁回甲公司的訴訟請求。判決后，甲公司、A不服，上訴于本院。
上訴人甲公司訴稱，其堅持原審訴稱意見。上訴人甲公司的行為并不構(gòu)成《勞動合同法》規(guī)定的違法解除勞動合同的行為，依法不應(yīng)支付承擔(dān)經(jīng)濟賠償金的責(zé)任；2012年4月5日，甲公司向A發(fā)出《離職通知書》的法律行為，已經(jīng)被嗣后雙方同意繼續(xù)履行勞動合同的法律行為所覆蓋代替。對于上訴人A提供的錄音問題，系A(chǔ)主動打電話給人事經(jīng)理故意套話而制造的錄音，人事經(jīng)理是希望盡快能解決A離職的事情，并沒有承認過實際工資以外的“暗工資”。原審判決認定事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院撤銷原判；支持上訴人甲公司原審訴訟請求。
上訴人A訴稱，其提供的錄音證據(jù)能夠證明上訴人A的月工資為3,850元；被上訴人乙單位應(yīng)當(dāng)依法確認上訴人A的雙倍工資（3,850元），確認年終獎5,000元，并以此計算相關(guān)的賠償金；不能將平日加班抵作調(diào)休，因用人單位的做法違反了《勞動合同法》第四條的強制性規(guī)定而無效。請求二審法院撤銷原判；在維持被訴處理決定的基礎(chǔ)上，責(zé)令被上訴人繼續(xù)依法履行職責(zé)。
被上訴人乙單位辯稱，甲公司從未作出過書面撤回離職通知的決定，也未與A達成一致，作出過撤回離職通知的意思表示，A也未表示要求繼續(xù)履行勞動合同，對甲公司要求調(diào)整A工種崗位的安排也不接受；法律、法規(guī)并無禁止加班調(diào)休的規(guī)定，甲公司與A均認同彈性調(diào)休制，A也實際進行過調(diào)休，不可能再對已經(jīng)調(diào)休的天數(shù)計算加班數(shù)；被上訴人乙單位審核了勞動合同，調(diào)取了A的工資表以及銀行對賬單，對用人單位財務(wù)進行了查證，沒有證據(jù)可以直接認定A的月工資為3,850元，A提供的錄音是關(guān)于辦理離職手續(xù)和加班費結(jié)算的協(xié)商，甲公司人事經(jīng)理在乙單位對其的詢問筆錄中亦陳述沒有表示A的月工資是3,850元。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院維持原判。
二審開庭審理中，被上訴人仍以其向原審法院提供的職權(quán)、事實、法律及程序方面的證據(jù)和依據(jù)證明被訴處理決定合法。本院在庭審中充分聽取了各方當(dāng)事人的舉、質(zhì)證意見。本院認為，原審法院就上述證據(jù)所作的認證意見，并無不當(dāng)，本院予以確認，在此不再贅述。據(jù)此查明原審判決認定的事實基本無誤。
本院認為，被上訴人依法具有作出被訴處理決定的職權(quán)。被上訴人向原審法院提交的勞動保障監(jiān)察投訴書、《離職通知書》、上訴人甲公司人事經(jīng)理B、財務(wù)人員C、出納D的調(diào)查筆錄、上訴人A委托代理人E的調(diào)查筆錄、會議紀(jì)要、工資表、銀行對帳單、員工加班匯總表、考勤記錄、員工出勤統(tǒng)計表、調(diào)休匯總表、請假申請單等證據(jù)可以形成證據(jù)鏈，足以證明被訴處理決定所認定的事實，被上訴人依照《勞動法》第九十一條第（一）、（二）項及《勞動合同法》第八十七條之規(guī)定，作出被訴處理決定的主要證據(jù)充分、適用法律并無不當(dāng)。
上訴人甲公司并未在被訴處理決定行政程序及本案一、二審審理中提供充分有效證據(jù)證明其在向上訴人A發(fā)出《離職通知書》后，作出過書面撤回離職通知的決定，也不能證明其與上訴人A經(jīng)協(xié)商達成一致，作出撤回離職通知的意思表示，亦不能證明上訴人A表示要求繼續(xù)履行勞動合同。上訴人甲公司認為其發(fā)出《離職通知書》的行為，已經(jīng)被嗣后雙方同意繼續(xù)履行勞動合同的法律行為所覆蓋，故不構(gòu)成《勞動合同法》規(guī)定的違法解除勞動合同的行為，依法不應(yīng)支付經(jīng)濟賠償金的主張，缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)；法律、法規(guī)并無禁止加班調(diào)休的規(guī)定，上訴人A對加班實行的是可以支付加班工資也可以安排補休的彈性調(diào)休制亦是知情的，上訴人A也實際進行過調(diào)休，故被上訴人以調(diào)休時間抵扣加班時間后計算上訴人A的加班工資，并無不當(dāng)；被上訴人經(jīng)審核勞動合同，調(diào)取了上訴人A的工資表以及銀行對賬單，并對用人單位財務(wù)人員進行了調(diào)查取證，被上訴人認為沒有證據(jù)可以直接認定上訴人A的月工資為3,850元，故認定上訴人A的月工資為2,050元，并以此為基數(shù)計算上訴人A應(yīng)補發(fā)的工資及賠償金額，亦無不當(dāng)。故被上訴人的辯稱意見，依法有據(jù)，本院予以采信。上訴人A在被訴處理決定行政程序及本案一、二審審理中并未提供充分有效證據(jù)證明其訴訟主張，故對上訴人A的訴訟主張，本院不予采信。
綜上所述，原審判決駁回上訴人甲公司的訴訟請求并無不當(dāng)，本院應(yīng)予維持。此外，原審法院針對本案當(dāng)事人訴請意見的判決理由亦無不當(dāng)，本院予以確認，在此不再贅述。上訴人甲公司及上訴人A的上訴請求，均缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費人民幣50元，由上訴人甲公司與上訴人A各負擔(dān)25元。
本判決為終審判決。

審 判 長 李 欣
審 判 員 李思國
代理審判員 任靜遠
二○一三年十二月十三日
書 記 員 余 鳳