[ 洪雅琴 ]——(2013-9-20) / 已閱21087次
信義義務(wù)是現(xiàn)代公司法的核心制度之一，信義義務(wù)包括注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。我國2005年修訂的《公司法》借鑒了該制度，《公司法》第148條明文規(guī)定了董事、高管對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)（我國學(xué)者認(rèn)為勤勉義務(wù)就是指公司法理論中的注意義務(wù)。[ 甘培忠：《公司控制權(quán)的正當(dāng)行使》，法律出版社2006年版，第193頁。]）。
一、董事、高管的忠實(shí)義務(wù)
《公司法》第149條規(guī)定了董事、高管人員違反忠實(shí)義務(wù)的具體表現(xiàn)形式，即董事、高管人員將自己的利益置于股東和公司利益之上，利用職權(quán)為自己謀取私利。忠實(shí)義務(wù)，是指董事、高管必須以公司的利益為目的為其最高目標(biāo)和全部期望，不得在履行職責(zé)時(shí)摻雜自己的個(gè)人私利或?yàn)榈谌酥\取利益，不得使個(gè)人的利益和公司的利益發(fā)生沖突的操守標(biāo)準(zhǔn)或要求。[ 甘培忠：《公司控制權(quán)的正當(dāng)行使》，法律出版社2006年版，第189頁。] 忠實(shí)義務(wù)是對(duì)董事、高管品德上的要求，他們必須盡力避免利益沖突，不得奪取公司機(jī)會(huì)。[ 鄧峰：《領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的法律分析——基于董事注意義務(wù)的視角》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第3期。] 忠實(shí)義務(wù)是一種信賴義務(wù)，公司基于對(duì)董事、高管品德的信賴，才委任其為公司管理事務(wù)。
我國《公司法》僅規(guī)定董事、高管在任職期間，應(yīng)當(dāng)遵守忠實(shí)義務(wù)，這種義務(wù)是法定的義務(wù)。對(duì)于董事、高管人員離任后是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)，《公司法》未作規(guī)定。董事、高管任職期間而產(chǎn)生的權(quán)利和影響，不會(huì)在其離任后馬上自動(dòng)消失，如果其離任后不當(dāng)使用，可能會(huì)損害公司的利益。盡管《公司法》對(duì)離任董事、高管是否應(yīng)當(dāng)承當(dāng)忠實(shí)義務(wù)未作規(guī)定，但是董事、高管同時(shí)也是與公司存在雇傭關(guān)系的勞動(dòng)者，公司可以依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，約定競業(yè)限制，以此來要求董事、高管在離任后的一定期間內(nèi)仍然要對(duì)公司承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)。
二、董事、高管的勤勉義務(wù)
《公司法》第150條對(duì)勤勉義務(wù)做了具體的規(guī)定。勤勉義務(wù)，是指董事、監(jiān)事、高管在處理公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)盡到如同一個(gè)謹(jǐn)慎的人處于同等地位與情形下對(duì)其所經(jīng)營的事項(xiàng)所給予的注意一樣的謹(jǐn)慎義務(wù)。即董事、高管在作為業(yè)務(wù)執(zhí)行者和經(jīng)營者處理公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)懷有善意，并從公司的最大利益出發(fā)來考慮問題。[ 王保樹：《論股份公司控制股東的義務(wù)與責(zé)任》，載《法學(xué)》2002年第2期。] 勤勉義務(wù)是對(duì)董事、高管能力上的要求，要求董事、高管為股東和公司的最大利益而盡心盡力。勤勉義務(wù)是一種管理義務(wù)，要求董事、高管在管理公司事務(wù)時(shí)，運(yùn)用自己的才能、知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)為股東和公司創(chuàng)造價(jià)值。
我國《公司法》第148條雖然規(guī)定了董事、監(jiān)事、高管人員的勤勉義務(wù)，但是對(duì)于勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)未作具體規(guī)定，僅在《公司法》第150條規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”《公司法》第113條第3款規(guī)定“董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任”。上述規(guī)定是對(duì)勤勉義務(wù)的基本要求。
在目前的司法實(shí)踐中，法院在審查董事、高管的行為是否符合勤勉義務(wù)的要求時(shí)，一般不對(duì)董事、高管的行為做實(shí)質(zhì)性審查，而是通過認(rèn)定董事、高管的行為是否是正常經(jīng)營行為或公司行為，來認(rèn)定其是否符合勤勉義務(wù)的要求。即法院在審理具體案件中，首先審查董事、高管的行為進(jìn)行程序性審查，如果董事、高管的經(jīng)營行為程序合法且屬于正常經(jīng)營的范圍，法院一般就認(rèn)為董事、高管符合了勤勉義務(wù)的要求，就不再對(duì)其行為的合理性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。如果能夠證明董事、高管的行為不符合正常經(jīng)營行為的標(biāo)準(zhǔn)，法院才會(huì)對(duì)其經(jīng)營行為的合法性作實(shí)質(zhì)性審查。
目前的司法實(shí)踐中，法院是一般是從以下三方面來認(rèn)定董事、高管的正常經(jīng)營行為：
1、董事、高管實(shí)施了管理公司的行為。
2、董事、高管實(shí)應(yīng)當(dāng)在法律或章程的授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施管理公司的行為。
董事、高管的行為必須符合法律或公司章程的授權(quán)，董事、高管只有獲得了正當(dāng)?shù)氖跈?quán)，才能受到正常經(jīng)營行為的保護(hù)。法院對(duì)董事、高管是否獲得正當(dāng)授權(quán)的審查，一般是進(jìn)行概括性審查。作為原告的股東或公司對(duì)董事、高管超出正當(dāng)授權(quán)范圍的行為承擔(dān)舉證責(zé)任。
3、董事、高管應(yīng)當(dāng)以公司的最大利益為前提實(shí)施管理公司的行為。
法院認(rèn)為以公司最大利益為前提是正常經(jīng)營行為的應(yīng)有之意，法院只要查證了董事、高管是在正當(dāng)授權(quán)范圍事實(shí)了管理公司的行為，就當(dāng)然認(rèn)定其是為了公司最大利益而實(shí)施管理行為。
根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，只要董事、監(jiān)事在其正當(dāng)?shù)氖跈?quán)范圍內(nèi)實(shí)施管理公司的行為，就認(rèn)為其盡到了勤勉義務(wù)，除非原告能夠舉證證明其有嚴(yán)重的越權(quán)行為。但是正當(dāng)授權(quán)只是盡到勤勉義務(wù)的一個(gè)前提，法院在確認(rèn)董事、高管具有正當(dāng)授權(quán)后，也應(yīng)當(dāng)審查董事、高管在實(shí)施管理公司的行為時(shí)是否存在過錯(cuò)，即其是否具有決策能力以及其勤勉的程度。
三、董事、高管違反信義義務(wù)的民事責(zé)任
我國《公司法》對(duì)董事、高管人員違反信義義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作了規(guī)定，公司有權(quán)要求違反信義義務(wù)的董事、高管人員承擔(dān)民事責(zé)任。
1、歸入權(quán)。
歸入權(quán)，是指公司可以要求董事、高管人員將違反忠實(shí)義務(wù)的收入、報(bào)酬歸于公司，我國《公司法》第149條規(guī)定了公司有權(quán)對(duì)董事、高管人員違反忠實(shí)義務(wù)的所得收入行使歸人權(quán)。公司法將董事競業(yè)的交易視為公司的交易。歸入的競業(yè)所得收人，包括：（1）董事、高管為個(gè)人利益經(jīng)營而獲得的收入；（2）董事、高管為他人利益而獲得的收入。
但是，我國《公司法》并未規(guī)定行使歸入權(quán)的期限。可以根據(jù)我國實(shí)情況，借鑒國外立法，規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道董事、高管獲得競業(yè)收入或?qū)嵤└倶I(yè)交易之日起一年內(nèi)行使歸入權(quán)。
2、賠償損失。
根據(jù)《公司法》第150條“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”的規(guī)定，董事、高管違反信義義務(wù)的，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。董事、高管承擔(dān)違反信義義務(wù)賠償責(zé)任具有三個(gè)要件：
（1）董事、高管在履行公司職務(wù)。
董事、高管在履行公司職務(wù)時(shí)，才對(duì)公司承擔(dān)信義義務(wù)，是追究其違反信義義務(wù)的賠償責(zé)任的前提。
�。�2）董事、高管的行為違反了信義義務(wù)。
《公司法》第150 條規(guī)定董事、高管的行為必須“違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定”，才可能承擔(dān)違反信義義務(wù)的賠償責(zé)任。
�。�3）董事、高管違反信義義務(wù)的行為必須給公司造成損失。
《公司法》第150 條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的行為，必須“給公司造成損失”，相關(guān)的管理人員才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�？梢�，在董事、高管違反信義義務(wù)的案件中，“損失”的承受者是公司，而不是股東。
財(cái)產(chǎn)損失又可分為直接損失和間接損失。但是從《公司法》第150條來看，損失包括直接損失是肯定的，但是是否包括間接損失，法律并沒有明確界定。間接損失是一種預(yù)期損失，在實(shí)踐中難以證明和計(jì)算，且法律又沒有明確規(guī)定包括間接損失，法院在判決時(shí)，如公司無法舉證證明存在間接損失，一般都得不到法院的支持。那么，立法機(jī)關(guān)在制定該條時(shí)的立法目的就是是補(bǔ)償性的還是懲戒性的，需要立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步明確。
�。�4）違反信義義務(wù)的行為和損失之間的因果關(guān)系。
董事、高管違反信義義務(wù)的行為和公司損失之間必須存在著因果關(guān)系，即違反信義義務(wù)是造成損害的近因，責(zé)任才能成立。原告舉證證明“職務(wù)行為、違反信義義務(wù)、公司遭受損失”相對(duì)較容易，作為原告的通常都是小股東，他們一般并不參與公司的日常管理，在涉及公司行為的復(fù)雜交易中，他們很難了解公司運(yùn)作的詳細(xì)情況，如果能夠證明被告的行為具備了前三項(xiàng)要件，就可以推定：公司的損失是由被告的行為引起的，除非他能提出相反的證據(jù)，即董事、高管能舉證證明公司的損失不是其行為引起的，而是由其他原因而引起，那么其就無須承擔(dān)賠償責(zé)任。
公司治理就是要制約并規(guī)范董事、高管的行為，確立公司管理層的信義義務(wù)和法律責(zé)任，從公司治理的角度來強(qiáng)化公司董事、高管的信義義務(wù)以及違反信義義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，解決公司管理層對(duì)公司各利益相關(guān)者的法律責(zé)任，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡。
2012年6月7日
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洪雅琴 律師
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