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廣東省深圳市南山區(qū)人民法院


刑事判決書


（2014）深南法刑初字第723號

公訴機(jī)關(guān)廣東省深圳市南山區(qū)人民檢察院。

被告人楊某，女，漢族。因本案于2013年10月11日被抓獲，同日被刑事拘留，于2013年10月23日被逮捕�，F(xiàn)羈押于深圳市南山區(qū)看守所。

辯護(hù)人徐某東，廣東某律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人趙某，廣東某律師事務(wù)所律師。

深圳市南山區(qū)人民檢察院以深南檢刑訴〔2014〕192號起訴書指控被告人楊某犯職務(wù)侵占罪，于2014年6月11日向本院提起公訴，本院依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭審理了本案。公訴機(jī)關(guān)指派代理檢察員廖慶南到庭支持公訴。被害單位深圳市某信息咨詢有限公司的訴訟代理人曾某彥，被告人楊某及其辯護(hù)人徐某東到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

公訴機(jī)關(guān)指控：

2009年9月1日，被告人楊某和某教育科技(北京)有限公司(以下簡稱某公司)共同出資注冊成立被害單位深圳市某信息咨詢有限公司(以下簡稱某公司)，注冊資本人民幣500000元(幣種下同)，其中某公司占51％股權(quán)，楊某占49％股權(quán)，公司法定代表人為劉某君，總經(jīng)理為楊某，注冊經(jīng)營范圍是經(jīng)濟(jì)信息咨詢、計(jì)算機(jī)軟硬件的技術(shù)咨詢、文教用品銷售等，實(shí)際經(jīng)營兒童早期教育服務(wù)業(yè)務(wù)。楊某負(fù)責(zé)某公司的日常具體經(jīng)營工作，某公司負(fù)責(zé)培訓(xùn)、教案及品牌等，且每年定期對某公司財(cái)務(wù)賬冊進(jìn)行審計(jì)。某公司先后聘用楊某甲、盧某為公司出納，聘任潘某華作為兼職會計(jì)，楊某甲根據(jù)公司實(shí)際收入、支出情況，負(fù)責(zé)制作內(nèi)帳，并每月上報(bào)某公司，會計(jì)潘某華根據(jù)公司提供的部分憑證制作應(yīng)付稅務(wù)部門檢查的外帳。某公司日常經(jīng)營中使用楊某甲的多個(gè)個(gè)人銀行賬戶收支現(xiàn)金。

2010年11月，楊某準(zhǔn)備在深圳市福田區(qū)設(shè)立分店，與深圳某集團(tuán)有限公司簽訂合同并支付418982元租賃保證金，并在內(nèi)帳中列明上述支出及裝修工程款l54000元。后分店沒有開成且租賃的店鋪尚未交付，楊某與深圳某集團(tuán)有限公司協(xié)商解除租賃合同，并于2011年2月14日現(xiàn)金退回上述租賃保證金418982元，楊某甲將退款存入其個(gè)人銀行賬戶，但并未在上報(bào)某公司的內(nèi)帳中列明上述兩筆收入。

2013年1月25日至4月26日，楊某指使楊某甲在上報(bào)某公司的內(nèi)帳上虛列八筆廣告費(fèi)，合計(jì)3027500元，并基本按照虛列的時(shí)間和金額從某公司使用的楊某甲個(gè)人銀行賬戶中取現(xiàn)，再存入楊某的保姆羅某珍新開的銀行賬戶中，該銀行賬戶由楊某控制。除上述款項(xiàng)外，截至2013年11月，楊某指使楊某甲、盧某等人將屬于某公司所有的存放在楊某甲個(gè)人銀行賬戶中的資金取現(xiàn)后先后存入錢某英、盧某和羅某珍的個(gè)人銀行賬戶。經(jīng)查明，盧某個(gè)人銀行賬戶中存放有某公司資金1242270元及利息，羅某珍個(gè)人銀行賬戶中存放有某公司資金3627500元及利息，上述兩個(gè)銀行賬戶已被依法凍結(jié)。

2013年6月3日，楊某與某公司法定代表人劉某君等人因公司控制權(quán)發(fā)生沖突，劉某君全面控管某公司，楊某不再負(fù)責(zé)公司經(jīng)營。20l3年10月11日，楊某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。

為支持其公訴主張，公訴機(jī)關(guān)向本院提交了下列證據(jù)：受案登記表，通知立案書，收款收據(jù)，工程預(yù)算表，抓獲經(jīng)過，被告人身份信息，調(diào)取證據(jù)通知書，調(diào)取證據(jù)清單，發(fā)還清單，關(guān)于提交證據(jù)材料的情況說明，新車銷售合約，收據(jù)，網(wǎng)上銀行電子回單，發(fā)票，房屋租賃合同，提前解除租賃合同協(xié)議書，記賬憑證，銀行轉(zhuǎn)賬回單，收款收據(jù)，承付款項(xiàng)報(bào)告單，企業(yè)檔案查詢資料，協(xié)助凍結(jié)通知書，協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書，銀行賬戶開戶資料，交易明細(xì)和交易憑證，民事起訴狀，受理案件通知書，合作經(jīng)營協(xié)議，授權(quán)委托書，電子郵件打印件，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議文稿，電子郵件打印件，臨時(shí)查封決定書，費(fèi)用報(bào)銷單，建設(shè)工程消防驗(yàn)收意見書，關(guān)于二樓搭建消防審核與驗(yàn)收協(xié)議書，公司設(shè)立登記申請資料，審計(jì)備忘錄，庫存現(xiàn)金盤點(diǎn)核對表，電匯憑證，深圳分公司現(xiàn)金日記賬，個(gè)人業(yè)務(wù)憑證，執(zhí)行董事決定，任職書，股東會決議，顧客協(xié)商和解處理書，收據(jù)，轉(zhuǎn)賬憑條，深圳分公司現(xiàn)金日記賬等財(cái)務(wù)資料，情況說明，證明，宣傳片制作和播出協(xié)議，宣傳廣告播出協(xié)議，關(guān)于不予受理的函等；證人楊某甲、李某龍、羅某、孔某玲、周某蓉、李某鋒、潘某華、盧某、張某、張某楠、李某姍、羅某珍、呂某梅、楊某里、王某芳的證言；被害單位深圳市某信息咨詢有限公司法定代表人劉某君的陳述；被告人楊某的供述與辯解；光盤一張。

公訴機(jī)關(guān)并向本院遞交了深南檢量建〔2014〕192號量刑建議書，建議對被告人楊某判處五至八年有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

被害單位某公司對公訴機(jī)關(guān)指控的罪名及犯罪事實(shí)均無異議。

被告人楊某在開庭審理過程中表示不認(rèn)罪，其辯稱：其并無占有公訴機(jī)關(guān)指控的款項(xiàng)的故意。關(guān)于第一單犯罪事實(shí)，其上報(bào)給某公司的是某公司的電子報(bào)表，而收回的錢體現(xiàn)在福田公司的電子報(bào)表，這個(gè)電子報(bào)表其當(dāng)面交給了劉某君。關(guān)于第二單犯罪事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)指控的廣告費(fèi)在報(bào)表上顯示了支出，但其并沒有提取，一直在賬戶上，其已告訴羅某珍和盧某，轉(zhuǎn)進(jìn)他們賬戶的錢是公司資金，其只是借用他們的帳戶。2013年7月4日，其主動向偵查人員告知了公司賬戶情況及相應(yīng)資金去向。

其辯護(hù)人發(fā)表辯護(hù)意見稱：本案被告人主觀上并無侵占公司財(cái)產(chǎn)的故意，其轉(zhuǎn)存、控制公司資金是為了達(dá)到逼迫劉某君面談，繼而有效維護(hù)自身權(quán)益的目的。因此，被告人不具備職務(wù)侵占罪犯罪構(gòu)成的主觀要件，其行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

一、被告人在經(jīng)營管理某公司的過程中，使用楊某甲等個(gè)人賬戶保管公司資金是得到劉某君、某公司認(rèn)可的，從李某龍的證言及相關(guān)郵件中可看出此點(diǎn)。此外，在2013年6月3日劉某君強(qiáng)占公司后，同樣是將某公司的經(jīng)營資金存入霍某馨個(gè)人賬戶名下。由此，楊某將楊某甲名下的資金轉(zhuǎn)存到羅某珍和盧某名下，其性質(zhì)并無不同，都是用個(gè)人賬戶保管公司資金，都是處于楊某的控制和管理之下。

二、被告人因其與劉某君、某公司的矛盾升級，其出于保護(hù)其股東權(quán)益、爭取談判的主動權(quán)而轉(zhuǎn)移資金。某公司成立后，在被告人楊某的努力下發(fā)展迅速，業(yè)績遠(yuǎn)超其他分店。后股東間因股權(quán)分配問題僵持不下，開立某分店的計(jì)劃夭折，被告人心力交瘁，2012年10月后，雙方多次協(xié)商，商定以800萬的價(jià)格轉(zhuǎn)讓楊某所有的股權(quán)，但某公司提出首期僅支付40萬元轉(zhuǎn)讓款，楊某從其他地區(qū)加盟商處了解到某公司在回購股權(quán)時(shí)，經(jīng)常以各種理由拒不支付后期轉(zhuǎn)讓款，故楊某不同意某公司的付款方式。2013年春節(jié)前后，被告人聽說了某公司要撇開被告人在深圳開立分公司之事，其深感自己的股東權(quán)益受到威脅。為保護(hù)自己的利益不被侵害，同時(shí)為掌握與劉某君談判的主動權(quán)，被告人開始將公司資金轉(zhuǎn)入劉某君并不知情的羅某珍賬戶名下。其后，在陸續(xù)的商議過程中，被告人楊某認(rèn)為某公司毫無誠意，談判陷入僵局，股東間的矛盾進(jìn)一步升級，被告人楊某出于保護(hù)自身利益、掌握談判主動權(quán)的目的，繼續(xù)將楊某甲賬戶上的公司資金、對公賬戶上的資金轉(zhuǎn)入羅某珍、盧某名下賬戶。而劉某君更是于2013年6月3日帶領(lǐng)數(shù)十名社會閑散人員將楊某等人控制，強(qiáng)行搶占了某公司，并將被告人等趕出公司。隨后，劉某君又指使涉黑人員多次以短信的方式騷擾被告人及其家人，被告人被迫申請人身保護(hù)。從以上事實(shí)可以看到，本案被告人楊某已經(jīng)明確表示轉(zhuǎn)存、控制公司資產(chǎn)是為了保護(hù)自身權(quán)益，掌握談判的主動，并無意侵占。

三、關(guān)于福田某分店租賃保證金418982元及裝修工程款154000元的問題。從本案的證據(jù)材料可以看到，某分店前期租賃工作已經(jīng)完成，租賃合同也已與深圳某集團(tuán)有限公司（以下簡稱某集團(tuán)）簽訂。由于劉某君要求被告人將其股權(quán)49%的一半無償轉(zhuǎn)讓給其指定的王某，被告人堅(jiān)決不同意。至此，某分店無法開辦下去。某公司本已違約，某集團(tuán)完全有理由沒收租賃押金。但被告人為了維護(hù)公司利益，動用個(gè)人關(guān)系與某方面協(xié)調(diào)，最終讓某集團(tuán)同意全額退還租賃保證金418982元，并讓裝修公司全額退還154000元。其中，418982元是以轉(zhuǎn)賬方式退到楊某甲的招商銀行賬戶上（此賬戶經(jīng)常用于接收某公司學(xué)生家長所付學(xué)費(fèi)）。裝修款154000元是現(xiàn)金退回，楊某甲將其交給了被告人保管，用于公司應(yīng)急或其他需要支付現(xiàn)金而不方便找出納取現(xiàn)的情形。退回的租賃保證金418982元一直存在楊某甲名下由福田分店使用的招行賬戶上，并未動用。該兩筆款項(xiàng)、連帶利息總共三項(xiàng)，楊某甲也已經(jīng)做了財(cái)務(wù)現(xiàn)金賬表，被告人也電話向劉某君匯報(bào)過此兩筆款項(xiàng)已收回之事，劉某君對此是知情的。同時(shí)由于福田分公司賬戶再無其他進(jìn)出項(xiàng)，資金從未動用，因此被告人也就沒再單獨(dú)向劉某君報(bào)送。劉某君等人報(bào)案稱不知道此兩筆款已收回，與事實(shí)不符。某公司每年都會對某公司進(jìn)行審計(jì)，對該兩筆如此大額的款項(xiàng)，不可能不追問去向。

四、關(guān)于3027500元廣告費(fèi)的問題。首先，被告人楊某本身的確有在2013年度投入廣告的計(jì)劃。被告人與相關(guān)公司洽談了廣告問題，對方報(bào)價(jià)2877500元。但是，春節(jié)后，被告人聽說了劉某君方面撇開其在深圳開設(shè)分店一事。于是被告人就放緩了做廣告的腳步。其次，三月上旬左右，被告人讓楊某甲將一、二月份的報(bào)表報(bào)給了劉某君，在報(bào)表中提到做廣告需支付56萬元的費(fèi)用。但劉某君仍無回音。此時(shí)，適逢楊某甲提出辭職，于是被告人吩咐楊某甲將其賬戶上的公司款項(xiàng)全額提現(xiàn)存入羅某珍賬上。同時(shí)，也吩咐楊某甲將公司基本賬戶上的現(xiàn)金，除留下購車款和員工工資外均提現(xiàn)取出存入羅某珍或盧某賬戶上。由于資金轉(zhuǎn)存劉某君并不能知道，為了能有效刺激劉某君，特別是逼迫劉某君出來解決其與被告人之間的股東糾紛，被告人就讓楊某甲在繼續(xù)以廣告費(fèi)的名義上報(bào)賬目，超出廣告費(fèi)部分的取現(xiàn)金額就沒有上報(bào)，但也同時(shí)轉(zhuǎn)存到羅某珍或盧某賬上。再次，被告人并不是按照廣告費(fèi)3027500元的數(shù)字取現(xiàn)轉(zhuǎn)存的，而是一股腦地將剩余的現(xiàn)金流480余萬全部取出，轉(zhuǎn)存控制，根本沒有去核對是否對應(yīng)得上3027500的數(shù)字。因?yàn)楸桓嫒藢Υ烁�本不關(guān)心，其目的是轉(zhuǎn)存控制、并不是侵占。第四，起訴書指控被告人以虛列支出的方式侵占該廣告費(fèi)也是與事實(shí)不符的。1、該3027500元電子報(bào)表列支的廣告費(fèi)并未實(shí)際支出，只是與其他現(xiàn)金一起以公司資金名義存入羅某珍或盧某的賬戶。轉(zhuǎn)存后的所有資金仍然在被告人的管理、控制之下。這與此前被告人對公司資產(chǎn)的管理模式是一致的。2、被告人并未出具與3027500元相對應(yīng)的虛假發(fā)票、憑證來沖賬以完成全部會計(jì)記賬要求，繼而達(dá)到掩蓋事實(shí)、侵占公司資產(chǎn)的目的。3、如若被告人要侵占該3027500元，那么被告人也只能與廣告公司發(fā)生現(xiàn)金往來，不可能將3027500元廣告費(fèi)用存在其保姆名下。4、如若被告人要虛列開支侵占該3027500元，那么被告人絕對不會蠢到以廣而告之的廣告方式來掩蓋真相。因?yàn)閺V告是掩蓋不了的，是否做了廣告，不用偵查即刻便知。5、如若被告人要侵占該3027500元，其更不會再去尋求民事訴訟途徑解決股東權(quán)益糾紛，而是攜款潛逃。

五、關(guān)于盧某賬上1242270元及利息、羅某珍賬上3627500元及利息的問題。首先，被告人楊某要求羅某珍、盧某新開賬戶時(shí)就曾告知其二人是某公司的資金存入其二人賬戶中，而非個(gè)人資金。其次，被告人在為羅某珍、錢某英申請開戶時(shí)并未開通方便大額轉(zhuǎn)賬的網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬功能。假設(shè)公訴機(jī)關(guān)的指控成立的話，那么被告人就是在為自己犯罪行為的實(shí)施故意設(shè)置障礙，而不是提供方便。第三，資金轉(zhuǎn)存后，僅有的一次從羅某珍賬戶中取款是為了補(bǔ)發(fā)被驅(qū)趕教職員工的工資。這更加說明，在被告人看來，羅某珍賬上的錢就是公司的錢，公司要用錢就從該賬上支出合情合理合法。第四，被告人的起訴行為本身說明了其控制資金的目的并非為了侵占。第五，被告人楊某向張某輝律師、劉某華律師提及其已控制400余萬元的公司資金，以保有與劉某君的談判主動權(quán)。第六，在公安機(jī)關(guān)第一次找被告人了解情況時(shí)，其就已明確告知公安機(jī)關(guān)480余萬元公司資金的去向。

六、被告人楊某僅是在內(nèi)帳上虛列了廣告費(fèi)，其未偽造相應(yīng)會計(jì)憑證予以對應(yīng)，故其“平帳”行為并不完全。

綜上，楊某的主觀故意表現(xiàn)為意欲控制某公司的資產(chǎn)，而又不想被公司其他股東誤解，故而選擇了利用羅某珍、盧某的賬戶達(dá)成該目的。本案本應(yīng)是一樁普通的股東糾紛案件，卻被演繹成刑事犯罪，確實(shí)令人痛心。希望合議庭對被告人楊某作出無罪的公正判決。

為支持其辯護(hù)主張，被告人楊某的辯護(hù)人并向本院提交了下列證據(jù)：楊某以股東損害公司利益責(zé)任糾紛為案由起訴某公司的起訴狀、立案審批表等相關(guān)材料。上述立案審批表注明收案日期為2013年6月21日，其余材料的落款日期均為2013年7月。辯護(hù)人以上述證據(jù)證明被告人楊某在被公安機(jī)關(guān)約談之前已經(jīng)采取合法方式來解決股份糾紛問題，本案屬于民事糾紛。

經(jīng)審理查明：

2009年9月1日，被告人楊某和某教育科技(北京)有限公司(以下簡稱某公司)共同出資注冊成立被害單位深圳市某信息咨詢有限公司(以下簡稱某公司)，注冊資本人民幣500000元(幣種下同)，其中某公司占51％股權(quán)，楊某占49％股權(quán)，公司法定代表人為劉某君，總經(jīng)理為楊某，注冊經(jīng)營范圍是經(jīng)濟(jì)信息咨詢、計(jì)算機(jī)軟硬件的技術(shù)咨詢、文教用品銷售等，實(shí)際經(jīng)營兒童早期教育服務(wù)業(yè)務(wù)。楊某負(fù)責(zé)某公司的日常具體經(jīng)營工作，某公司負(fù)責(zé)培訓(xùn)、教案及品牌等，且每年定期對某公司財(cái)務(wù)賬冊進(jìn)行審計(jì)。某公司先后聘用楊某甲、盧某為公司出納，聘任潘某華作為兼職會計(jì)，楊某甲根據(jù)公司實(shí)際收入、支出情況，負(fù)責(zé)制作內(nèi)帳，并每月上報(bào)某公司，會計(jì)潘某華根據(jù)公司提供的部分憑證制作應(yīng)付稅務(wù)部門檢查的外帳。某公司日常經(jīng)營中使用楊某甲的多個(gè)個(gè)人銀行賬戶收支現(xiàn)金。

2013年1月25日至4月26日，楊某指使楊某甲在上報(bào)某公司的內(nèi)帳上虛列八筆廣告費(fèi)，合計(jì)3027500元，并基本按照虛列的時(shí)間和金額從某公司使用的楊某甲個(gè)人銀行賬戶中取現(xiàn)，再存入楊某的保姆羅某珍新開的銀行賬戶中，該銀行賬戶由楊某控制。上述銀行賬戶已被依法凍結(jié)。

2013年6月3日，楊某與某公司法定代表人劉某君等人因公司控制權(quán)發(fā)生沖突，劉某君全面控管某公司，楊某不再負(fù)責(zé)公司經(jīng)營。20l3年10月11日，楊某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。

上述事實(shí)，有下列經(jīng)庭審示證、質(zhì)證的證據(jù)在卷為證，足以認(rèn)定：

一、書證

1、受案登記表、通知立案書。

2、李某鋒出具的關(guān)于翻新某公司辦公場所的收款收據(jù)、工程預(yù)算表。

3、抓獲經(jīng)過。

4、被告人身份信息。

5、調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單、發(fā)還清單、關(guān)于提交證據(jù)材料的情況說明：證實(shí)偵查機(jī)關(guān)依法向楊某甲和某公司調(diào)取財(cái)務(wù)賬冊用于審計(jì)，被害單位出具書面說明稱：公司的相關(guān)會計(jì)憑證已經(jīng)被楊某甲及其他相關(guān)人員盜走，楊某甲迄今未歸還公司的所有財(cái)務(wù)憑證以及財(cái)務(wù)資料；自2013年6月起，公司發(fā)現(xiàn)了部分會計(jì)憑證、客戶協(xié)議書、收款收據(jù)等，這些憑證與楊某甲通過電子郵件報(bào)送給劉某君的損益表、現(xiàn)金日記賬嚴(yán)重不吻合，故該公司認(rèn)為上述會計(jì)憑證不是真實(shí)的財(cái)務(wù)記錄，不能真實(shí)的反映公司的財(cái)務(wù)狀況，相關(guān)真實(shí)憑證被楊某甲故意隱匿。

之后，調(diào)取自楊某甲的財(cái)務(wù)賬冊已發(fā)還楊某甲。

6、新車銷售合約、收據(jù)、網(wǎng)上銀行電子回單、發(fā)票：證實(shí)被告人楊某曾以被害單位名義于2013年6月1日購買雷克薩斯ES300H汽車一輛，購買價(jià)共434600元，并付清款項(xiàng)。

7、房屋租賃合同、提前解除租賃合同協(xié)議書、記賬憑證、銀行轉(zhuǎn)賬回單、收款收據(jù)、承付款項(xiàng)報(bào)告單：證實(shí)楊某與某集團(tuán)于2010年11月23日簽訂房屋租賃合同，由楊某承租深圳市福田區(qū)某城市廣場四層404商鋪，并由楊某甲尾號為0249的銀行賬戶于2010年11月20日轉(zhuǎn)賬418982元作為免租裝修期管理費(fèi)、租賃保證金和水電押金（以下統(tǒng)稱押金）；后雙方于2010年12月30日解除合同，協(xié)議書載明楊某未辦理收鋪手續(xù)；楊某于2011年2月14日收到深圳某集團(tuán)有限公司退回的該筆款項(xiàng)。

8、某公司的企業(yè)檔案查詢資料：證實(shí)某公司系于2009年9月1日依法成立的有限責(zé)任公司，法定代表人為劉某君，股東某教育科技（北京）有限公司占股51%，楊某占股49%。

9、某教育科技（北京）有限公司深圳分公司的企業(yè)檔案查詢資料：證實(shí)該公司于2013年5月30日依法設(shè)立，負(fù)責(zé)人為劉某君。

10、協(xié)助凍結(jié)通知書：證實(shí)偵查機(jī)關(guān)依法凍結(jié)羅某珍尾號為2436的交通銀行賬戶資金3634325.43元、盧某尾號為8030的郵政儲蓄銀行賬戶1242697.64元。

11、協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書、銀行賬戶開戶資料、交易明細(xì)和交易憑證：證實(shí)羅某珍于2013年4月19日在交通銀行深圳分行開戶并取得尾號為2436的銀行卡，該賬戶分別于2013年4月19日、4月23日、4月24日、4月25日和5月8日存現(xiàn)50萬元、100萬元、85萬元、59.75萬元和70萬元，共計(jì)364.75萬元；該賬戶后四次存款的銀行存款憑條備注欄寫有“還款”二字；該賬戶于2013年6月21日分十筆共計(jì)取現(xiàn)2萬元。

12、協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書、銀行賬戶開戶資料、交易明細(xì)：證實(shí)盧某于2013年6月6日在郵政儲蓄銀行深圳分行開戶并取得尾號為8030的銀行卡，該賬戶分別于2013年6月6日、10月18日存現(xiàn)422570元和卡轉(zhuǎn)存819700元，共計(jì)1242270元。

13、協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書、銀行賬戶開戶資料、交易明細(xì)：證實(shí)某公司在浦發(fā)銀行和工商銀行開設(shè)的企業(yè)賬戶自開戶以來至2013年6月份的銀行交易明細(xì)。

14、協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書、銀行賬戶開戶資料、交易明細(xì)和交易憑證：證實(shí)楊某甲在浦發(fā)銀行、工商銀行、建設(shè)銀行、招商銀行和中國銀行所開設(shè)銀行賬戶的交易明細(xì)。其中尾號為0249（2012年11月5日補(bǔ)卡，尾號為9108）的浦發(fā)銀行賬戶于2013年6月5日銷戶，截至該日，該賬戶共支取450多萬元；尾號為7105的招商銀行賬戶于2011年2月14日存入418982元（某集團(tuán)租金退款），該賬戶于2013年6月4日取出454010元。

15、協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書、被告人楊某在中國銀行和工商銀行的銀行賬戶開戶資料、交易明細(xì)。

16、協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書、盧曉芬在農(nóng)業(yè)銀行的銀行賬戶開戶資料、交易明細(xì)。

17、民事起訴狀、受理案件通知書：上述起訴狀載明被告人楊某以股東損害公司利益責(zé)任糾紛為案由起訴某公司，落款為2013年7月3日，上述受理案件通知書落款為2013年7月4日。

18、某公司與被告人楊某于2009年7月3日簽訂的合作經(jīng)營協(xié)議：證實(shí)雙方約定成立合資公司，某公司出資25.5萬元，占股比例51%；楊某出資24.5萬元，占股比例49%。

19、授權(quán)委托書、電子郵件打印件、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議文稿：證實(shí)某公司于2012年11月2日委托北京市大成律師事務(wù)所王大維律師與楊某就某公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜進(jìn)行談判與協(xié)調(diào)。

20、公司設(shè)立登記申請資料：證實(shí)某公司與楊某于2010年11月份曾申請?jiān)O(shè)立深圳市某信息咨詢有限公司，并授權(quán)楊某甲辦理具體設(shè)立事宜。

21、電子郵件往來、審計(jì)備忘錄、庫存現(xiàn)金盤點(diǎn)核對表、電匯憑證：證實(shí)某公司曾于2010年8月和2011年3月指派李某龍對被害單位某公司進(jìn)行審計(jì)，審計(jì)備忘錄顯示某公司將楊某甲的中國銀行賬戶和盧某甲的浦發(fā)銀行賬戶用于公司業(yè)務(wù)，某公司還要求以楊某甲名義開具浦發(fā)銀行的個(gè)人賬戶專做現(xiàn)金管理之用，并進(jìn)行備案，同時(shí)以楊某甲的賬戶償還股東對某公司的借款；楊某甲尾號為0249的浦發(fā)銀行賬戶于2010年11月17日向劉某君轉(zhuǎn)賬583417.34元。該證據(jù)經(jīng)李某龍辨認(rèn)后簽名確認(rèn)。

22、深圳分公司現(xiàn)金日記賬（由楊某甲提交）：上述日記賬系被害單位某公司2009年9月開業(yè)至2013年4月期間資金收支的內(nèi)帳，該內(nèi)帳由楊某甲按月上報(bào)某公司；該內(nèi)帳于2010年11、12月份列租金（福田）418982元、裝修工程款15.4萬元，但在2011年1、2月份并沒有記載某集團(tuán)退回的租房押金款418982元及沒有支出的裝修工程款15.4萬元；該內(nèi)帳于2013年1月25日、1月26日、3月1日、3月15日、3月31日、4月19日、4月23日、4月26日分別以廣告費(fèi)的名義列支10萬元、49萬元、10萬元、4萬元、4萬元、497500元、95萬元、84萬元。

23、個(gè)人業(yè)務(wù)憑證：證實(shí)某公司員工張某、曠某娟、李某姍、張某楠、盧某甲分別收到工資8000元、5000元、300元、400元、10000元，共計(jì)23700元。

24、執(zhí)行董事決定、任職書、股東會決議：證實(shí)在被害單位某公司成立時(shí)由劉某君擔(dān)任執(zhí)行董事和法定代表人，楊某擔(dān)任總經(jīng)理，王某甲擔(dān)任監(jiān)事。

25、深圳分公司現(xiàn)金日記賬等財(cái)務(wù)資料（由某公司提供）。

26、情況說明：證實(shí)偵查員在偵查期限內(nèi)未聯(lián)系上證人錢某英。

27、協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書、銀行賬戶開戶資料、交易明細(xì)和交易憑證：證實(shí)錢某英尾號為8317的儲蓄銀行賬戶于2013年8月11日開戶，當(dāng)月共分四次存入80萬元，2013年10月18日存入19700元，并于同日取出819700元，之后于2013年11月2日銷戶。盧某尾號為8030的郵政儲蓄銀行賬戶于2013年10月18日存入819700元。

28、證明、宣傳片制作和播出協(xié)議、宣傳廣告播出協(xié)議（由辯護(hù)人提交）：證實(shí)某公司在2012年12月、2013年4月曾先后兩次與某公司協(xié)商代理某品牌的宣傳廣告，曾于4月份達(dá)成兩份《宣傳片制作和播出協(xié)議》《宣傳廣告播出協(xié)議》合作意向，金額分別為59萬元和228.75萬元，某公司已經(jīng)簽署合同并蓋章，某公司為此曾支付2000元現(xiàn)金作為制作播出樣片的預(yù)付款。

29、關(guān)于不予受理的函：證實(shí)偵查機(jī)關(guān)委托深圳市司法會計(jì)鑒定中心對被害單位某公司有關(guān)財(cái)務(wù)資料進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，該中心以被害單位會計(jì)資料不真實(shí)，無法展開審計(jì)工作為由決定不予受理。

30、被告人的妹妹楊某乙與被告人楊某此前在民事案件中的代理律師張某輝之間往來的電子郵件打印件，其中張某輝在2014年6月25日的郵件中稱，被告人楊某曾“多次提到其控制有400多萬的公司資金”，作為律師，其不止一次提醒過楊某關(guān)于職務(wù)侵占的風(fēng)險(xiǎn)，但楊某明確表示“她很清楚，她沒有想侵占那些資金，不會那么傻給劉某君留把柄，但她要控制住這些資金保障公司的運(yùn)營，如此她就不會在談判中處于被動地位”。在同日的第二封郵件中，張某輝稱“2012年在與北京劉某君方面委托的廣州律師談判時(shí)，廣州律師也威脅過，要以職務(wù)侵占控告楊某，楊某主觀上當(dāng)然知道這后果”。

二、證人證言

1、楊某甲（原被害單位某公司出納，被告人楊某妹妹）

某公司從成立到2013年6月3日，其一直任公司出納。從2012年6月開始其因生小孩，在公司斷斷續(xù)續(xù)上班，其休息的時(shí)候，由其表妹盧某頂替。其工作內(nèi)容是負(fù)責(zé)收取學(xué)費(fèi)、管理公司的支出、定期制作財(cái)務(wù)日記賬并將日記賬以電子郵件的形式報(bào)給某公司的劉某君，并抄送給李某龍、龐某，近一年還抄送給一個(gè)叫spring的女員工。財(cái)務(wù)日記賬是在某公司給其的固定格式EXCEL報(bào)表上填寫并上報(bào)的，代理記賬是會計(jì)按照財(cái)務(wù)制度制作的。報(bào)給某的財(cái)務(wù)日記賬時(shí)間段從2009年9月至2013年4月。因?yàn)?013年6月3日某公司搶走公司，5月份的賬（電子版）其就沒有報(bào)給他們，該賬目在其U盤里。財(cái)務(wù)日記賬上2013年1月至4月有8筆支出的廣告費(fèi)用302.75萬元是不屬實(shí)的。這幾筆支出是楊某讓其這么記的。2013年4月份，楊某讓其把錢提出來給她存起來。2013年5月，劉某君和某公司的人又來公司鬧，楊某才和其說她為了保障自己的利益才虛構(gòu)了上述廣告費(fèi)。除了這幾筆廣告費(fèi)，其記錄的其他財(cái)務(wù)日記賬都是準(zhǔn)確的。

其個(gè)人銀行賬戶給某公司使用是某公司要求的。使用的賬戶以其浦發(fā)銀行為主，還有招商銀行、工商銀行、建設(shè)銀行、中國銀行，還有一個(gè)盧某甲的浦發(fā)銀行賬戶。這些賬戶用來收取學(xué)費(fèi)，最早工商銀行的賬戶還用于發(fā)工資。只有招商銀行的賬戶用于接收某集團(tuán)的退款。個(gè)人銀行收取的學(xué)費(fèi)取出來后用于公司開支，或存到浦發(fā)銀行的個(gè)人銀行賬戶里。這部分資金其都如實(shí)記錄在公司的財(cái)務(wù)日記賬里。

某公司作為某公司大股東是通過他們自己的電子系統(tǒng)和某公司上報(bào)的報(bào)表進(jìn)行財(cái)務(wù)監(jiān)管。某公司的李某龍還會到公司進(jìn)行審計(jì)。審計(jì)的次數(shù)其記不清了。最早是2010年8月，當(dāng)時(shí)李某龍還出了一份《深圳中心財(cái)務(wù)審計(jì)備忘錄》，截至2010年8月15日，公司賬上還有352.6萬元余額。2011年3月還有一次，當(dāng)時(shí)李某龍對公司現(xiàn)金和銀行帳都進(jìn)行了審計(jì)，但現(xiàn)在其這里只有一份《庫存現(xiàn)金盤點(diǎn)核對表》，證明賬實(shí)相符。后來，李某龍還來過公司，將公司一年的憑證賬本拿走，具體賬本日期其不記得。之后李某龍還來過。

2013年春節(jié)后，因?yàn)槠洳幌朐佼?dāng)出納，楊某就讓其將其個(gè)人賬戶上的錢全部提出來，其中340多萬元由其陪楊某和羅某珍存到羅某珍的個(gè)人賬戶上，還有80多萬元現(xiàn)金由楊某保管。羅某珍是其親戚，并沒有在某公司工作。之后曾取出2萬元用于支付員工工資，其中張某8000元，曠某娟5000元，李珊珊300元，張某楠400元，盧某甲10000元，超出部分是手上現(xiàn)金給的。

大概2013年8月的時(shí)候，楊某將在她手里屬于某公司的819700元現(xiàn)金存到了錢某英在郵政儲蓄深圳珠光支行的賬戶，楊某被拘留后，錢某英擔(dān)心牽扯到她，叫其把錢轉(zhuǎn)走，所以2013年10月18日，其先從楊某家里取了錢某英和盧某的銀行卡，然后約錢某英和盧某一起到郵政儲蓄深圳珠光支行把錢從錢某英賬戶轉(zhuǎn)到盧某賬戶，辦手續(xù)時(shí)其有事離開了，辦好后盧某把她名下的那張卡交給了其，第二天錢某英和盧某一起把錢某英的賬戶銷了。某集團(tuán)退款的40多萬元一直存在其招商銀行的賬戶里，該賬戶也一直用于某公司使用，2013年6月，楊某就叫其將該40多萬元存進(jìn)盧某賬戶內(nèi)。

某福田分公司的帳目都是電子記賬，沒有形成帳本，其負(fù)責(zé)某福田分公司的記賬。裝修款和某公司退回的錢記在該分公司的帳上，但該帳目沒有作為某公司的內(nèi)帳上報(bào)給北京公司。其只知道楊某跟北京方面溝通過某福田分公司的帳。

庭審過程中，證人楊某甲稱，其報(bào)給某公司的賬目有現(xiàn)金日記帳、銀行日記帳、損益表、資產(chǎn)負(fù)債表、收款明細(xì)。被告人楊某被抓獲之后，錢某英自己要求把其賬戶里的80多萬元轉(zhuǎn)出來，因?yàn)槭枪�司的錢，其就將錢轉(zhuǎn)出來了。2013年10月后，其代為保管盧某的卡。其提交給偵查機(jī)關(guān)的光盤有修改，但是只更改了利息部分。某公司不能直接掌控其私人賬戶。

2、李某龍（某公司審計(jì)經(jīng)理）

2010年7月13日，其到某公司工作，任審計(jì)經(jīng)理。其負(fù)責(zé)對某公司審計(jì)，一共審計(jì)4次，分別是2010年8月、2011年3月、2011年7月、2012年4月。其將每次審計(jì)報(bào)告以電子郵件形式報(bào)給劉某君，并抄送某公司財(cái)務(wù)楊某甲和總經(jīng)理?xiàng)钅场?010年8月的第一次審計(jì)，某公司上報(bào)的賬目清單沒有問題，當(dāng)時(shí)公司還有余款350萬元左右。2011年3月第二次審計(jì)，存在的問題是一項(xiàng)支出41萬元到某集團(tuán)，名目是預(yù)付賬款押金。按照直營中心的財(cái)務(wù)要求，5萬元以上支出要劉某君批準(zhǔn)，這筆支出沒有經(jīng)過劉某君批準(zhǔn)，公司不認(rèn)可這筆費(fèi)用。但某公司和某公司一直都沒有執(zhí)行上述財(cái)務(wù)制度。2011年7月第三次審計(jì)，主要是針對某集團(tuán)的事。但某公司不配合其審計(jì)工作。當(dāng)時(shí)其在某公司發(fā)現(xiàn)2010年11月、12月、2011年1月至5月的公司會計(jì)憑證和發(fā)票，其就帶回了北京進(jìn)行審計(jì)。經(jīng)審計(jì)，其發(fā)現(xiàn)某公司用深圳市佳信征信企業(yè)咨詢有限公司的發(fā)票沖抵支付給深圳市富和新型材料公司的86萬元的賬。2012年4月的審計(jì)是其和同事曹林晶一起去的。這次審計(jì)的目的，一是介紹新同事曹林晶給深圳公司，二是針對上幾次審計(jì)問題同深圳公司溝通。某公司從開業(yè)至今每個(gè)月，楊某甲都通過電子郵件將賬目發(fā)給劉某君、其，還有某財(cái)務(wù)龐某。

(2013年7月8日)：其對某公司財(cái)務(wù)審計(jì)的主要內(nèi)容是核查某公司上報(bào)現(xiàn)金流水賬、銀行流水賬、財(cái)務(wù)損益表上的收入、支出數(shù)字及其完整性、準(zhǔn)確性，以及流程的規(guī)范性。2010年8月的審計(jì)，楊某甲報(bào)送的現(xiàn)金流水賬、銀行流水賬、財(cái)務(wù)損益表上的收入、支出數(shù)字與某公司財(cái)務(wù)賬冊上的記錄一致。當(dāng)時(shí)，賬上的盈余大概350多萬元，放在楊某甲和盧某甲的個(gè)人銀行賬戶上。公司的錢放在個(gè)人賬戶上的情況，其電話報(bào)告給了劉某君，劉某君叫其轉(zhuǎn)告楊某將錢存到公司的銀行賬戶。其轉(zhuǎn)告了，楊某說按照總部意見辦，但一直沒有將錢轉(zhuǎn)存到某公司的銀行賬戶。這次審計(jì)結(jié)論雖然賬是平的，但提取現(xiàn)金的數(shù)額過大，有挪用或侵占的嫌疑，其中付給深圳富和新型材料有限公司的一筆87.3萬元，楊某甲解釋是套現(xiàn)。其用電子郵件將審計(jì)報(bào)告發(fā)送給某公司楊某、楊某甲，同時(shí)抄送劉某君。2011年3月、2011年7月、2012年4月共三次審計(jì)，因?yàn)闂钅臣撞豢铣鍪举~本都沒有完成審計(jì)，但是其都做了審計(jì)報(bào)告，記錄了審計(jì)過程。2011年3月那次，楊某甲本已拿出賬本，但因?yàn)槠湟獜?fù)印某店的支出費(fèi)用憑證，楊某甲將賬冊收回。據(jù)其了解，某公司2010年8月以前的財(cái)務(wù)賬應(yīng)該是真實(shí)的，之后的賬內(nèi)容不真實(shí)。其認(rèn)為有一些收入沒有記賬，一部分支出有虛假嫌疑，因?yàn)槟彻��?013年6月初才開始管控某公司，有關(guān)數(shù)字還在核對。

（2013年12月9日）：根據(jù)審計(jì)，某公司財(cái)務(wù)賬上的記錄與楊某甲上報(bào)的收入數(shù)字基本一致，但有幾筆廣告費(fèi)經(jīng)調(diào)查是虛列的，IT系統(tǒng)反映的某公司收入情況也與楊某甲上報(bào)的收入數(shù)字基本一致。楊某在公司私設(shè)口語班，學(xué)費(fèi)沒有列到賬目里。收入能對上，但支出部分沒法對，因?yàn)楣�司記賬憑證不全。

其在2010年8月15日審計(jì)時(shí)才知道某使用個(gè)人賬戶，某也是8月份才知道。由于不能監(jiān)管，某公司本來不同意某公司使用個(gè)人賬戶的，但楊某稱公司在周末收取學(xué)費(fèi)后會有大量現(xiàn)金放在公司不安全，只能存進(jìn)銀行，銀行周末又不辦理對公業(yè)務(wù)，只能開立個(gè)人賬戶。在這種情況下，其公司就跟楊某達(dá)成協(xié)議，將某周末收取的現(xiàn)金暫存在楊某甲的銀行賬戶上，便于監(jiān)管。

3、羅某（DAVID LUO，美籍華人，某公司股東）

2013年6月25日：某公司注冊資本50萬元，某公司出資25.5萬元，楊某出資24.5萬元。股東后續(xù)還借款給某公司經(jīng)營，某公司也償還了借款。某公司是某公司的直營店。某公司一直由總經(jīng)理?xiàng)钅池?fù)責(zé)經(jīng)營，公司賬冊也是由她負(fù)責(zé)保管。從2011年開始，楊某就不讓某公司審計(jì)人員進(jìn)入公司審計(jì)。2013年5月底，從楊某報(bào)給某公司的5月份電子郵件日記賬來看，公司發(fā)現(xiàn)她虛報(bào)周某越的賠償費(fèi)和支出了大額廣告費(fèi)。2013年6月3日，其和劉某君、財(cái)務(wù)、管理中心人員到某公司核對賬目，楊某不同意并報(bào)警。雙方就到粵海派出所接受調(diào)查。其一方和楊某在派出所約定將公司門鎖上，第三天共同對公司賬目進(jìn)行核對。6月5日，其到公司發(fā)現(xiàn)門鎖被人換掉，隨即報(bào)警。打開門后，其發(fā)現(xiàn)公司財(cái)務(wù)今年3、4、5月的賬冊沒有了，其他賬冊散放在地上。其公司通過對散放的賬冊和電腦記錄進(jìn)行核對，確定了楊某的職務(wù)侵占行為。其公司確定的是2009年12月至2013年6月的2492名學(xué)員名單和總收取學(xué)費(fèi)數(shù)額28729987.21元，目前公司銀行帳內(nèi)余額為300多元。

4、孔某玲（曾用名孔琳，某公司市場部經(jīng)理）

公司法定代表人是劉某君，但不參與公司管理，由楊某負(fù)責(zé)管理，財(cái)務(wù)部負(fù)責(zé)人楊某甲是楊某的妹妹，出納盧某也是楊某的親戚。公司還有兩名出納，一個(gè)叫盧某，是楊某的表妹，另一個(gè)叫鄧某，是楊某甲的小姑子。其公司只在南山海岸城樹立了廣告，據(jù)其所知公司沒有委托媒體進(jìn)行推廣活動。

5、周某蓉（某公司課程顧問）

公司常用的用于收學(xué)費(fèi)的楊某甲個(gè)人賬戶有招商銀行、工商銀行，其記得還有浦發(fā)銀行、建設(shè)銀行。據(jù)其所知，公司沒有做電臺廣告。其開會的時(shí)候建議過楊某進(jìn)行廣告宣傳，但楊某都沒有同意。

6、李某鋒（裝修工程個(gè)體經(jīng)營者）

其一共為某公司做過兩次裝修，一次是開業(yè)，時(shí)間大概是三年多以前（大概是2009年），另一次是去年春節(jié)。

開庭審理中，證人李某鋒稱，2010年，其與被告人楊某洽談過某店裝修的事情，有圖紙。某公司支付過十余萬元，后來因?yàn)闆]有裝修又退給公司了。

7、潘某華（某公司臨時(shí)會計(jì)）

其于2011年1月到2013年4月在某公司做臨時(shí)會計(jì)，每月為某公司做一次帳，是楊某甲通過互聯(lián)網(wǎng)聘請其的。其負(fù)責(zé)制作總賬、年報(bào)表、分類賬。按照其記憶，某公司是虧損的。

8、盧某（某公司出納）

2013年11月1日：其從某開業(yè)到2013年6月都在公司工作，從2010年3月開始擔(dān)任出納。2013年4月或5月，楊某在公司交給其40多萬元現(xiàn)金，說是公司的錢，叫其到銀行開個(gè)人戶頭給公司，把錢存進(jìn)去，其就到郵政儲蓄珠光村支行開了賬戶，把錢存進(jìn)去，第二天上班其就把銀行卡和密碼交給了楊某。2013年10月初，楊某甲打電話給其說有一筆公司的現(xiàn)金叫其去銀行幫忙存一下，后來其到郵政儲蓄珠光村支行門口與楊某甲見面，她當(dāng)場把81萬多元現(xiàn)金和剛才說的那張銀行卡交給其就走了，接著其進(jìn)去銀行存錢，辦好后打電話給楊某甲，楊某甲再回來將銀行卡取走。

2013年12月9日：2013年10月18日上午，楊某甲打電話叫其幫她存錢，其在郵政儲蓄珠光村支行等她，后來她和錢某英一起來，楊某甲叫其陪錢某英取錢，然后把錢轉(zhuǎn)存到其名下的郵政儲蓄深圳珠光支行6221505840003258030賬戶，楊某甲把其名下的那張卡給其后就走了，錢是錢某英取的，其在旁邊幫她，取出后直接在柜臺存到其那張卡上，辦好后其給楊某甲打電話，楊某甲回銀行把其名下的那張卡取走。上次說自己去的，是不想扯上楊某家的保姆錢某英，錢某英的那張卡當(dāng)天沒有銷戶，之后其也沒陪她去銷戶。2013年6月7日，其一共給某五個(gè)員工存了共2萬多元，錢是楊某叫其存的，她把老師名單和發(fā)錢數(shù)額告訴其，其再按照名單存錢。

9、張某、張某楠、李某姍（某公司老師）

證實(shí)2013年6月7日其幾人賬戶均收到某公司發(fā)的工資或課時(shí)費(fèi)。

10、羅某珍（楊某保姆）

2013年4月具體哪一天其記不得，楊某跟其說她公司要借用其身份證開個(gè)銀行賬戶，其同意了，于是楊某在2013年4月19日帶其到一家銀行，用其身份證開了銀行賬戶，當(dāng)天存了一筆錢進(jìn)去，之后還有幾次楊某帶其到銀行往該賬戶內(nèi)存錢。存入賬戶內(nèi)的錢都是現(xiàn)金，銀行卡一直由楊某保管。其想不起來銀行存款單備注欄里“還款”二字是誰寫的。

11、王某芳（某公司業(yè)務(wù)經(jīng)理）

2012年11月，其在一個(gè)飯局上通過氣象節(jié)目主持人周禹認(rèn)識某公司的楊某，楊某說想找一家策劃公司商談某公司做廣告的事情，其說某文化公司可以給某公司做廣告方案，但要楊某確定廣告費(fèi)額度，當(dāng)時(shí)楊某說不能確定，但籠統(tǒng)的說可以在十幾萬，連續(xù)累加起來到幾百萬。幾天之后，在其追問下，楊某報(bào)了兩個(gè)模糊的廣告投放額度，讓其先做兩個(gè)方案。在2012年12月底之前，某公司就將某公司的廣告方案、與某公司擬定的“宣傳片制作和播放協(xié)議”及“宣傳廣告播出協(xié)議”、制作的某公司廣告樣片都制作并準(zhǔn)備好。在氣象大廳一樓，其將廣告播出協(xié)議等資料交給楊某讓她看，其與楊某準(zhǔn)備在2012年12月內(nèi)，即廣告投放前一周簽訂協(xié)議，但直到2013年1月楊某也沒有和其簽訂協(xié)議，其就向楊某追要樣片的制作費(fèi)用3萬元，楊某說她身上只有2000元現(xiàn)金先給其，過段時(shí)間剩余的樣片費(fèi)會盡快給其，但至今沒兌現(xiàn)。2月份之前，其還去過某公司找楊某確定廣告合同簽訂細(xì)節(jié)，楊某說過一段時(shí)間才能確定。按照行業(yè)做法，楊某應(yīng)該對其制作的方案提出意見，確定細(xì)節(jié)，楊某對此都沒有及時(shí)確認(rèn)，廣告投放業(yè)務(wù)根本無法推進(jìn)，因此其認(rèn)為楊某不想再繼續(xù)做廣告了，其也不想追要樣片費(fèi)的尾款了，所以之后其就沒有再聯(lián)系楊某，給某公司投放廣告的事也不了了之。

12、劉某華

庭審過程中，其稱，其是被告人楊某民事案件中的第二任代理律師，其于2013年8月8日接受委托。據(jù)其所知，2013年年初，被告人楊某發(fā)現(xiàn)某公司偷偷的在深圳開設(shè)分公司，但根據(jù)他們的約定，某公司不能私自在深圳開分公司，被告人覺得事情不好，遂將某公司300多萬元的資金控制在私人帳戶中。楊某告訴其，這個(gè)錢是公司的結(jié)余款，本來是要分紅的錢。

13、楊某乙

庭審過程中，其證實(shí)張某輝與其之間往來的電子郵件的真實(shí)性。

14、張某輝

其作為被告人的法律顧問，2012年之后主要代理被告人與某公司的另外一個(gè)股東談判股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜。其確認(rèn)了其與楊某乙往來的郵件真實(shí)性。2012年底到2013年5月初，其跟北京方委托的王大維律師談判時(shí)，王大維提出要對公司資產(chǎn)現(xiàn)狀進(jìn)行審核，其當(dāng)時(shí)問過楊某，楊某講過當(dāng)時(shí)公司賬面有400多萬元資金在她的掌控中。2013年6月，在南山法院起訴期間，楊某還問其能否用她掌控的400多萬資金給員工發(fā)工資和遣散費(fèi)。楊某向其說過她通過其他私人銀行賬戶掌控公司400多萬元的資金。（楊某為什么將公司的錢掌控到其他私人賬戶上）2012年楊某一直在與另外一個(gè)股東談收購事宜，楊某擔(dān)心資金被另一股東采取措施控制，將楊某趕出公司，為了使自己在股權(quán)轉(zhuǎn)讓談判中掌握主動，楊某就將資金控制在自己的銀行賬戶內(nèi)。

三、被害單位法定代表人陳述

劉某君（某公司法定代表人）：某公司是美國某國際兒童教育中心在中國唯一授權(quán)的總代理，推行某早期教育品牌。其是公司法定代表人。2009年4月，公司準(zhǔn)備在深圳開辦分支機(jī)構(gòu)，考察后于當(dāng)年6月租下了深圳市南山商業(yè)文化中心海岸大廈西座2層238-241單位。2009年7月3日，其代表某公司和楊某簽訂《合作經(jīng)營協(xié)議》，約定成立某公司。在某公司，楊某作為總經(jīng)理，負(fù)責(zé)管理日常事務(wù)，其擔(dān)任執(zhí)行董事，主管公司重大事項(xiàng)及公司章程、補(bǔ)充協(xié)議約定的事項(xiàng)。2009年9月至2013年5月期間，楊某利用擔(dān)任某公司總經(jīng)理的職務(wù)之便，伙同該公司財(cái)務(wù)楊某甲，以支付各種虛假項(xiàng)目費(fèi)用名義，非法侵占某公司財(cái)產(chǎn)約955.6萬元。2012年9月左右，楊某提出要將其手上所占的某公司49%的股份轉(zhuǎn)讓給其公司，其公司提出首先要把某公司的財(cái)務(wù)審計(jì)做完，然后再提收購股權(quán)的事情。雙方后來沒有達(dá)成任何轉(zhuǎn)讓股權(quán)協(xié)議，所以不存在股權(quán)糾紛問題。某公司多次要求對某公司的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審計(jì)，但都被楊某以各種理由拒絕。2013年6月3日上午，其和某公司股東羅某、審計(jì)員李某龍、運(yùn)營經(jīng)理周某、史某到某公司找楊某理論。當(dāng)時(shí)雙方發(fā)生了爭執(zhí)，楊某報(bào)了警。某公司的資金一直由楊某負(fù)責(zé)管理，其和她約定某公司的資金存在公司的對公賬戶上，實(shí)際上公司的資金被楊某存在財(cái)務(wù)楊某甲的個(gè)人賬戶上。公司的對公賬戶和財(cái)務(wù)楊某甲的個(gè)人銀行賬戶都是由楊某掌握。在2013年5月份，其收到楊某上報(bào)的2013年1-4月的財(cái)務(wù)報(bào)表，發(fā)現(xiàn)某公司有非正常的廣告費(fèi)用支出，共8筆，合計(jì)金額302萬元。收到報(bào)表后其公司認(rèn)為廣告費(fèi)用是不合理支出，因?yàn)檎也坏綏钅�，其公司決定對某公司進(jìn)行審計(jì)。6月3日，其公司到某公司審計(jì)，但楊某不配合。其公司對當(dāng)時(shí)現(xiàn)有的賬冊進(jìn)行審計(jì)，沒有發(fā)現(xiàn)廣告費(fèi)的憑證，問了員工也證實(shí)公司沒有做廣告，因此其認(rèn)為廣告費(fèi)用沒有真實(shí)發(fā)生。6月10日左右，其公司查詢到公司的對公賬戶已經(jīng)沒有錢了。楊某也沒有告訴其公司資金的去向。另外，2010年12月某公司與某集團(tuán)解約后退還的租賃保證金并沒有返還，楊某告知其說是被某集團(tuán)扣掉了。

四、被告人的供述和辯解

楊某：某公司于2009年注冊成立，注冊資本50萬元，公司有兩個(gè)股東，某公司占51%股權(quán)，其本人占49%股權(quán)，法定代表人是劉某君，總經(jīng)理是其本人。某公司需要按周、按月上報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表和銷售報(bào)表。此外，某公司每年一到兩次到深圳檢查和財(cái)務(wù)審計(jì)。某公司沒有會計(jì)，財(cái)務(wù)賬是聘請潘小姐做的。盧某是公司出納，公司原來的出納是楊某甲。某公司對某公司的財(cái)務(wù)支出沒有嚴(yán)格的規(guī)定或者限制，只要是正常開支，自己就能決定，不需要劉某君或者某公司批準(zhǔn)。某公司一共有兩個(gè)銀行賬戶。一個(gè)是某公司的浦發(fā)銀行濱海支行賬戶，另一個(gè)是楊某甲的個(gè)人賬戶。設(shè)立楊某甲的個(gè)人銀行賬號是某公司要求的，為了收取學(xué)費(fèi)方便。楊某甲從某公司銀行賬戶提出323萬元現(xiàn)金都是用來支付公司日常開支的，包括房租、水電、工資等。

2010年11月，某公司想在福田開店，就向某集團(tuán)租鋪位，支付了41.9萬元定金，裝修押金花了15.4萬元，為了搶位和談租金，其公司給了某集團(tuán)招商經(jīng)理黎京京5萬元公關(guān)費(fèi)，后來其和劉某君發(fā)生分歧，分店沒有開成，某集團(tuán)和裝修隊(duì)將錢退回，存在楊某甲的個(gè)人招商銀行賬上，退回的錢記載在分店的財(cái)務(wù)賬上。2013年1月至4月，某公司向某公司申報(bào)的六筆廣告費(fèi)支出302萬元是不存在的，但原因是公司業(yè)績萎縮，其找劉某君面談，他不理，其就故意列了300萬元的廣告費(fèi)，其讓楊某甲將該筆錢存到其朋友羅某珍的銀行賬戶里，當(dāng)時(shí)劉某君和某公司才著急，并于2013年6月3日到公司找其。經(jīng)過其和楊某甲對公司現(xiàn)金日記賬和銀行帳的統(tǒng)計(jì)，截止2013年4月30日，公司總收入28370483.71元，包括注冊資金、學(xué)費(fèi)收入、其他收入；公司總支出23429248.2元，包括房租水電、稅費(fèi)、權(quán)益金、裝修費(fèi)、員工工資、其他支出；余額為4941235.52元，公司沒有分紅過。

其想開新店，但劉某君要其出讓股權(quán)給王某，其不同意，公司業(yè)務(wù)因此受到影響，劉某君等人想把其趕出公司。2012年10月，劉某君開始和其談收購。2012年11月，雙方達(dá)成800萬元出讓其股權(quán)給某公司的協(xié)議，但因付款問題一直談到2013年5月7日。2013年6月3日，劉某君突然帶人搶走公司管理權(quán)，當(dāng)時(shí)其報(bào)警。2013年6月20日，其向深圳市南山區(qū)人民法院起訴某公司。某公司盈余400余萬元，原來全部在公司，存在楊某甲個(gè)人銀行賬戶。2013年4月，其叫楊某甲將錢全部轉(zhuǎn)存到盧某和羅某珍的賬戶。另外，為了處理公司的有關(guān)事項(xiàng)，其自己保管了80萬元現(xiàn)金。這么做是因?yàn)?013年4月，其發(fā)現(xiàn)某公司違反與其之間的合作經(jīng)營協(xié)議，在深圳私設(shè)某分公司，雙方之間出現(xiàn)嚴(yán)重矛盾，其認(rèn)為不安全，所以暫時(shí)代為保管這筆資金，才安排楊某甲將錢全部轉(zhuǎn)走的。其手中的資金為羅某珍和盧某的銀行賬戶內(nèi)的錢，以及現(xiàn)金80萬元。在上報(bào)某公司的財(cái)務(wù)日記賬中虛列廣告費(fèi)用支出的原因是為了自我保護(hù)。這些廣告費(fèi)都沒有實(shí)際發(fā)生。公司的錢暫時(shí)由其保管，因?yàn)槠涫枪蓶|，還有其他地區(qū)的某公司也是由經(jīng)營股東保管公司的錢，股東可以將資金存在任何一個(gè)賬戶上。但某公司和劉某君不知道羅某珍的賬號。其不讓某公司和劉某君知道其將錢轉(zhuǎn)到羅某珍賬戶的目的是保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)，其沒有用其保護(hù)的錢，錢在賬戶上。2013年6月21日其從羅某珍賬戶取走2萬元錢是用于支付員工工資。

2012年11月和2013年1月，其就聽說了某公司要開分公司。2013年5月30日，某公司深圳分公司成立，證明了其之前的感覺是對的。

2010年12月，某集團(tuán)退回某的418982元租賃保證金存在楊某甲的個(gè)人賬戶上，因?yàn)槠涔�司還準(zhǔn)備開分店，這筆款是單獨(dú)計(jì)入某公司福田分公司的賬上的，其跟劉某君說過，也給他看過福田公司的賬。

其通過朋友認(rèn)識了某公司的負(fù)責(zé)人王某芳。2012年底，因某公司業(yè)績下滑，其找王某芳準(zhǔn)備給公司做廣告，經(jīng)過多次談判，王某芳給其草擬了兩份合同，一個(gè)是在3-4個(gè)電臺做廣告，費(fèi)用是59萬元，另一個(gè)是深圳都市天氣預(yù)報(bào)之后的節(jié)目，廣告費(fèi)用228.75萬元，共需302.75萬元。2013年上半年，其在深圳市氣象服務(wù)大廳交給王某芳本人2000元現(xiàn)金作為定金，但因合同還有一些細(xì)節(jié)雙方?jīng)]有達(dá)成一致，合同沒有履行。因公司財(cái)務(wù)由其負(fù)責(zé)，做這個(gè)廣告不需要征得劉某君及某的同意。其上報(bào)給某的8筆廣告費(fèi)是計(jì)劃預(yù)算，并不是虛列。之后由于楊某甲辭職，公司資金不能存在她的賬戶上，她把賬戶上的資金以現(xiàn)金形式提出來后交給其，再由其本人和羅某珍將現(xiàn)金存在羅某珍的賬戶上，羅某珍的銀行卡及密碼由其保管，楊某甲從未超越她的職權(quán)范圍做事。

五、視聽資料、電子數(shù)據(jù)

楊某甲提交光盤兩張，內(nèi)容是2013年6月3日，劉某君等人進(jìn)入某公司時(shí)的情況以及某公司2009年9月21日至2013年4月30日全部實(shí)際收支情況的內(nèi)帳。

本院認(rèn)為，被告人楊某利用職務(wù)之便，將本單位的財(cái)物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊某職務(wù)侵占3027500元的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立。

本案爭議焦點(diǎn)在于被告人楊某是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。對此問題，需從本罪的犯罪構(gòu)成要件分析。首先，本案屬特殊主體，被告人楊某系某公司總經(jīng)理、實(shí)際管理者，主體身份符合。其次，職務(wù)侵占罪的客體是公司、企業(yè)及其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。被告人楊某將某公司所有的3027500元轉(zhuǎn)移至非某公司員工、其保姆羅某珍銀行賬戶中的事實(shí)清楚，楊某上述行為導(dǎo)致某公司已喪失對該款的掌控，顯然已侵犯某公司對上述款項(xiàng)的所有權(quán)。第三，從被告人楊某的行為來看，其在轉(zhuǎn)移資金過程中，在每月上報(bào)給某公司的內(nèi)帳中虛列總額基本相當(dāng)?shù)陌斯P廣告費(fèi)用，顯屬故意隱瞞該款實(shí)際去向，其行為屬于非法占有本單位財(cái)物。被告人楊某的辯護(hù)人辯稱，楊某未偽造相應(yīng)會計(jì)憑證，故上述平帳行為并不完整，但是，本案證據(jù)顯示某公司每月僅需上報(bào)內(nèi)帳而無需向某公司出示相應(yīng)會計(jì)憑證，故對該辯護(hù)意見本院不予采納。最后，被告人楊某有預(yù)謀，有步驟的實(shí)施了轉(zhuǎn)移公司資金并予以平帳的行為，屬故意犯罪，其主觀方面亦符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件。此外，被告人楊某的辯護(hù)人稱楊某無非法占有目的，故其不構(gòu)成本罪，該辯護(hù)人并提交了相應(yīng)證據(jù)、證人證言予以佐證。對此，本院認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的“非法占有”應(yīng)相對于被害單位而言，凡未得到被害單位批準(zhǔn)或授權(quán)而占有該單位財(cái)物的即屬非法占有，至于行為人占有該財(cái)物的動機(jī)或用途并非本罪是否構(gòu)成的考量因素。

關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控的關(guān)于某集團(tuán)所退租賃保證金418982元及李某鋒所退裝修款154000元的犯罪事實(shí)：上述租賃保證金退回后存于時(shí)任某公司會計(jì)的楊某甲的個(gè)人賬戶上，而該賬戶事實(shí)上長期為某公司所用，故現(xiàn)有證據(jù)不足以證明楊某將上述保證金據(jù)為己有。上述裝修款退回后由楊某掌控，但楊某系某公司的實(shí)際經(jīng)營、管理者，其掌管部分公司現(xiàn)金符合常理�？紤]到某公司確有在福田區(qū)開設(shè)分公司的計(jì)劃，結(jié)合被告人一方提交的證據(jù)，本院認(rèn)為不能排除被告人楊某已將退回款項(xiàng)單獨(dú)記賬的合理懷疑；同時(shí)，某公司應(yīng)知曉某店未能成功開設(shè)一事，而該公司未對已上報(bào)的上述兩筆支出進(jìn)行詳細(xì)審計(jì)或展開調(diào)查不符合常理，故本院對于公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊某職務(wù)侵占上述裝修款154000元的犯罪事實(shí)亦不予確認(rèn)。關(guān)于盧某、羅某珍被凍結(jié)的賬戶中除3027500元之外的款項(xiàng)，無證據(jù)證明被告人楊某對此采取了任何平帳或其他掩飾該款去向的行為，故公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊某侵占該款項(xiàng)證據(jù)不足，本院對此不予確認(rèn)。綜上，本院確定被告人楊某的犯罪金額為3027500元。

從本案證據(jù)可見，案發(fā)時(shí)被告人楊某確與某公司存在股權(quán)糾紛；同時(shí)，被告人楊某未因私動用上述款項(xiàng)，涉案所有款項(xiàng)均被凍結(jié)，未對被害單位造成損失，本院酌情對被告人楊某從輕處罰。綜合考慮被告人楊某的犯罪金額、認(rèn)罪態(tài)度及上述情節(jié)，對于公訴機(jī)關(guān)的量刑建議，本院予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、被告人楊某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自20l3年10月11日起執(zhí)行至2018年10月10日止。）

二、被凍結(jié)的贓款3027500元由扣押機(jī)關(guān)依法返還被害單位深圳市邁杰姆信息咨詢有限公司。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省深圳市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本二份。







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審 判 長 何湘波

人民陪審員 陳煥嫦

人民陪審員 李三鳳



二〇一三年十二月九日



書 記 員 邢燕芳