《區(qū)域刑法論——國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》



第一章 區(qū)域刑法的基本問題

區(qū)域刑法是真實存在的法律現(xiàn)象，還是一種想象的虛擬現(xiàn)實，這是必須首先回答的問題。本書所要優(yōu)先證明的命題就是，區(qū)域刑法是實際存在的，而不是杜撰的。為了證明這個命題的真實性和科學性，本書將透過區(qū)域刑法現(xiàn)象，全面分析區(qū)域刑法的本質(zhì)和基本功能，然后解釋區(qū)域刑法的產(chǎn)生、發(fā)展及其背景，揭示區(qū)域刑法中有關(guān)犯罪和刑罰問題，并且從實證的角度對若干犯罪及其懲罰問題進行簡要的比較分析，從而理清基本的思路。本書同時將從國際刑法的地區(qū)化角度人手開展這些工作，以求充分證明獨立發(fā)展區(qū)域刑法的必要性和可行性。

第一節(jié) 區(qū)域刑法的概念

一、區(qū)域刑法的定義和屬性

隨著世界政治日趨集團化，經(jīng)濟全球化，各國各地區(qū)在法律上尋求法律地區(qū)化的呼聲日益高漲。一些地區(qū)性的國際組織已經(jīng)采取了多種措施，包括許多立法、司法方面的實際步驟。在刑事領(lǐng)域，有關(guān)國家面對日益猖獗的跨國犯罪的現(xiàn)實威脅，痛感到需要大力加強區(qū)域刑事司法合作的重要性和必要性，紛紛采取措施，協(xié)調(diào)刑事政策，制定相應(yīng)的刑事法律、法規(guī)，締結(jié)了許多區(qū)域性的刑事法條約，加強了刑事司法合作，從而形成了一種新的刑事法律現(xiàn)象。這種刑事法律現(xiàn)象既不是全球意義上的國際刑法，也不是國內(nèi)刑法的涉外法律現(xiàn)象，而是一種嶄新的法律現(xiàn)象。如果用一個新的術(shù)語來概括這種法律現(xiàn)象，那么，區(qū)域刑法是再好不過的概念了。
這個概念的提出，不是為了標新立異，也不是為了追求某種時髦，而是為了更好地概括和說明這種法律現(xiàn)象，因為使用其他概念已經(jīng)不能很好地解釋清楚這種法律現(xiàn)象，所以，才創(chuàng)造了這個新的概念。借助這種概念的邏輯力量，可以更好地證明本文提出的基本命題。所以，我們的出發(fā)點顯然是從科學的角度考慮問題，而不是沿用已有的結(jié)論去解釋新的法律現(xiàn)象。其目的在于用它來認識相關(guān)的法律現(xiàn)象，界定相關(guān)的法律關(guān)系。
眾所周知，國際刑法的存在，已經(jīng)是世界上承認了的事實，所以不會引起爭論。但是，對于區(qū)域刑法是否存在的問題，卻不是公認的現(xiàn)實，因而是要尋找到證據(jù)來加以證明的。什么是區(qū)域刑法，區(qū)域刑法的實際含義何在，它與國際刑法、國內(nèi)刑法有何聯(lián)系與區(qū)別，這些都是必須解決的基本問題。即便是在刑法學界，區(qū)域刑法仍然是非常令人陌生的術(shù)語，不是專門研究國際刑法的人對此可能還持有懷疑的態(tài)度，所以，有必要就這個概念進行說明。
區(qū)域刑法的概念是一個新術(shù)語，它是在研究國際刑法和國際司法合作問題過程中提出的。為了明了起見，先從基本的語義談起，然后再從其法律意義上去加以說明。
從語義的角度上講，區(qū)域刑法是由兩個詞組組成的，即區(qū)域和刑法，用英語來表述應(yīng)該是regional criminal law。區(qū)域刑法首先是一種地區(qū)性的刑法，而不是一個國家的刑法，也不是全球性的國際刑法，它的效力范圍只及于局部國際區(qū)域，而不及于全球各地，不具有全球意義。然后，它是有關(guān)犯罪和刑罰的法律，而不是其他性質(zhì)的法律。在當今世界上，區(qū)域性的犯罪和處罰方面的立法是很多的，各個區(qū)域性的國際組織大規(guī)模地締結(jié)了刑事法公約，制定了大量的預(yù)防和控制犯罪方面的文件。許多相關(guān)的區(qū)域公約中也包含著大量的刑法條款。而這些刑法公約和文件都只在各自區(qū)域內(nèi)部有效，超出區(qū)域外就沒有法律效力了。盡管把這種法律現(xiàn)象納入國際刑法范疇來考察，也不是不可以，但是，總不如納入?yún)^(qū)域刑法的范疇更準確些。用這個術(shù)語來解釋存在于區(qū)域性的刑法現(xiàn)象，可以比較好地解釋清楚這種法律現(xiàn)象的來龍去脈，能夠?qū)⒂嘘P(guān)問題說明清楚。比如，歐洲理事會于1999年通過的一部反腐敗方面的公約，就定名為《歐洲理事會：關(guān)于反腐敗的刑法公約》。這個名稱再好不過地說明了這部公約的本質(zhì)和屬性。首先，它是由歐洲理事會訂立的，只在歐洲理事會成員國范圍內(nèi)適用；其次，它是一部刑法公約，內(nèi)容是專門規(guī)定腐敗犯罪及其懲處問題的，而不是其他性質(zhì)的公約；第三，它是需要由歐洲理事會成員國簽署和批準才能生效的條約，而不是國際組織的規(guī)約或是歐洲理事會與其他國際組織締結(jié)的條約。所以，這部公約是典型的區(qū)域刑法公約。對于這種由諸如此類的各個刑法公約和習慣法所組成的法律，用區(qū)域刑法一詞來概括是再合適不過的了。由此可見，區(qū)域刑法是介于全球性的國際刑法和國內(nèi)法之間的一種法律。它是一種新的法律現(xiàn)象，而不是傳統(tǒng)意義上的法律，所以需要用全新的視角去認識它。
我們是在如下的意義上來使用區(qū)域刑法這個名稱的：(1)區(qū)域刑法可以是一個大洲的刑法，如美洲刑法。這種分類一般是以地理為標志來界定的。(2)它也可以是分區(qū)域的刑法，如歐盟刑法。這主要是根據(jù)區(qū)域組織所涵蓋的地域來界定的。(3)區(qū)域刑法還可以是次區(qū)域或亞區(qū)域①刑法，如北歐刑法。這是按照一個大洲內(nèi)部幾個國家所制定的刑法公約或共同遵守的刑法習慣為標志確定的。因此，本書在談到區(qū)域刑法時，通常是交叉分析上述法律現(xiàn)象的，而不是只單獨針對某類刑法現(xiàn)象進行解析。換句話說，不論是大洲的刑法，還是分區(qū)域的刑法，抑或是亞區(qū)域或小區(qū)域的刑法，都被通稱為區(qū)域刑法�？傊�，這里所指的區(qū)域刑法是有別于那種全球性的國際刑法就是了。
從法律淵源來講，區(qū)域刑法主要是由區(qū)域條約和區(qū)域習慣法所組成的，因而在許多場合區(qū)域刑法實際上主要屬于條約法范疇。②絕大多數(shù)區(qū)域刑法條約是以區(qū)域組織或由幾個同屬于某個小區(qū)域內(nèi)的國家制定的方式出現(xiàn)的，即以公約形式形成案文，由締約國通過簽字、批準、加入、核準的方式加入，其內(nèi)容規(guī)定有關(guān)刑事事項、約定締約國的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以，如果要尋找區(qū)域刑法存在的證據(jù)，那么就應(yīng)當從區(qū)域條約和習慣中去發(fā)現(xiàn)。在現(xiàn)代，區(qū)域條約是比較多的。歐洲、美洲、非洲、亞洲等各大洲的區(qū)域條約可謂汗牛充棟，至于小區(qū)域的條約那就更多了。在浩如煙海的區(qū)域條約中，有一些就屬于刑事法方面的條約。這些條約實際上就是區(qū)域刑法的有機組成部分。比如，《歐洲懲處恐怖主義公約》、《關(guān)于文化財產(chǎn)犯罪的歐洲公約》、《關(guān)于控制個人擁有或持有武器的歐洲公約》、《關(guān)于洗錢行為和搜查、扣押和沒收犯罪收益的歐洲公約》、《關(guān)于反人道和戰(zhàn)爭罪不適用時效的歐洲公約》等具有實體法性質(zhì)的條約，就屬于此類區(qū)域刑法。除了條約法意義上的區(qū)域刑法外，區(qū)域習慣法中也有許多刑事方面的內(nèi)容。這些習慣規(guī)則在形成區(qū)域刑法過程中是具有特殊意義的。歐洲地區(qū)的刑事習慣規(guī)則肯定和亞洲地區(qū)的刑事習慣規(guī)則是截然不同的，因而要尋找區(qū)域刑法的證據(jù)就應(yīng)當從該區(qū)域的習慣中去尋找。
區(qū)域刑法不是地區(qū)統(tǒng)一法。區(qū)域刑法不像國際私法那樣具有統(tǒng)一法的性質(zhì)。在國際私法領(lǐng)域，私法統(tǒng)一規(guī)則大量產(chǎn)生，并逐步形成為國際習慣規(guī)則，為各國所遵守。區(qū)域刑法不是某個國家集團通過立法形式產(chǎn)生的統(tǒng)一法。①區(qū)域刑法是由許許多多各個獨立的刑事方面的地區(qū)性條約或習慣規(guī)則所組成的。這些條約或習慣規(guī)則絕大多數(shù)都是由各相關(guān)國家為了調(diào)整涉及國家安全的某種刑事法律關(guān)系，解決某些方面的問題而共同締結(jié)或認可的。如果區(qū)域共同刑法的發(fā)展最終能夠成為一種新型的法律形態(tài)，那么，區(qū)域刑法將逐步變成具有地區(qū)性意義的單行法。只有區(qū)域刑法進一步法典化，并且以統(tǒng)一法典的形式和面目出現(xiàn)，才能具有統(tǒng)一法的性質(zhì)。但就目前而言，區(qū)域刑法目前還不完全具備這樣的條件。區(qū)域法典化的刑法的出現(xiàn)，仍然只是一種理想。地區(qū)性組織的政府首腦、部長會議通過締結(jié)協(xié)定、制定組織文件，發(fā)布指示、決議、命令、規(guī)則，確立共同的刑事政策，只能看作是一種初步的嘗試。
區(qū)域刑法也不是國際法中的特別法。特別法是為了滿足某種特殊需要而特別制定的法律，特別法所規(guī)定的事項是專門為了解決特定的問題而設(shè)定的，并沒有普遍性。特別法的效力范圍通常都是很有限的。國際法中的特別法是有特定適用對象、適用原則、方式和方法的。比如，《歐洲軍事法庭憲章》就是二戰(zhàn)后盟軍為了審判德國法西斯戰(zhàn)犯而制定的法律文件，該憲章僅僅適用于歐洲軍事法庭對德國法西斯戰(zhàn)犯的審判，而不適用于其他法庭對其他犯罪分子的審判，一旦歐洲軍事法庭審判德國法西斯戰(zhàn)犯的任務(wù)完成，該憲章就不再具有現(xiàn)實的法律效力了。所以，它是一部特別法。區(qū)域刑法在通常情況下并不特別指向某個具體的法律事項，更多的是就某部類事項進行規(guī)范。只有某些犯罪問題成為了地區(qū)性的問題，并已引起該地區(qū)內(nèi)的若干國家嚴重關(guān)注的時候，區(qū)域刑法的誕生才會是順理成章的事。
區(qū)域刑法屬于軟性法。所謂軟性法，是就其適用的強制效力而言的，而不是就其法律性質(zhì)而言的。和硬性法相比較，軟性法不具有普遍約束力，不能由一個國家機關(guān)來強制執(zhí)行，其法律功能相對軟弱些。區(qū)域刑法的產(chǎn)生過程決定了它不可能具有像國內(nèi)法那樣的強制力，它特別需要相關(guān)國家的合作和協(xié)助來保障其有效地實施，如果沒有相關(guān)國家的合作，區(qū)域刑法在適用過程中就會遇到許多障礙。區(qū)域刑法的軟弱性集中地表現(xiàn)在于，區(qū)域刑法沒有一個統(tǒng)一的執(zhí)法系統(tǒng)來保證其執(zhí)行。一旦犯罪者觸犯了區(qū)域刑法，而相關(guān)國家又不愿意卷入其中去解決問題時，區(qū)域刑法往往顯得無能為力。此外，有些發(fā)展中國家在面臨嚴重的跨國犯罪或國際犯罪時，寧可尋求國際社會來幫助解決問題，也不愿把它當作是地區(qū)性問題來處理。刑事問題國際化的結(jié)果必然導致地區(qū)犯罪預(yù)防和控制機制的弱化。區(qū)域刑法有時就因此而不受重視。但這種軟性法的特性并不從根本上改變區(qū)域刑法所具有的刑罰色彩。
區(qū)域刑法具有準國際刑法的特性。盡管區(qū)域刑法和國際刑法是有所區(qū)別的，從性質(zhì)上講，不能否認它具有準國際刑法的屬性。這里所說的國際刑法，是特指全球性的國際刑法，而不單純只是個別國家間的刑法。所謂準國際刑法，是指區(qū)域刑法不具有國際刑法的完整特征，但在許多方面具有和國際刑法相同或相似的方面。具體地說，這種特性主要表現(xiàn)在：(1)區(qū)域刑法屬于地區(qū)性的國際刑法，而不是全球性的國際刑法。盡管如此，但它具有國際刑法的某些屬性。(2)區(qū)域刑法具有某些國際性。因為它不是一個國家的刑法，而是多個國家認同的刑事法。(3)區(qū)域刑法同樣要解決有關(guān)犯罪、刑事責任和刑罰問題，只不過解決的方式、適用法律的方式不同而已。在某些方面，區(qū)域刑法可能會涉及到國際刑法的一些根本性問題，而這些方面往往能夠作為國際刑法的補充。不僅如此，而且區(qū)域刑法在形成過程和方式，執(zhí)行模式和方法；發(fā)揮效力的范圍和機制等各方面都和國際刑法相似，在個別情況下甚至是相同的，所以，區(qū)域刑法是具有準國際刑法的特性的。
區(qū)域刑法屬于區(qū)域國際法的一個組成部分。①區(qū)域國際法是國際法中的專門術(shù)語。它不是通常意義上的國際公法，而是一種特殊國際法。區(qū)域國際法是調(diào)整區(qū)域內(nèi)部各國權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)章和制度、原則和規(guī)則的總稱。具體地說，它是特指那些只在局部地區(qū)適用的法律。不同區(qū)域所存在的區(qū)域法，往往以該區(qū)域的名稱來劃定，如美洲國際法。美洲國家組織自成立以來制定了許多區(qū)域條約，這些條約只在美洲地區(qū)的締約國適用，在其他地區(qū)不適用。人們在使用和研究這些法律時，就把它們稱為美洲國際法。美洲國際法顯然就是調(diào)整美洲地區(qū)各國權(quán)利義務(wù)的法律。而歐洲國際法則是調(diào)整歐洲地區(qū)各國權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律。在區(qū)域國際法內(nèi)部包含有人權(quán)法、經(jīng)濟法、行政法、環(huán)境法、刑法等等，所以，按照法律部門的分類規(guī)則，區(qū)域人權(quán)法、①區(qū)域經(jīng)濟法、②區(qū)域行政法、③區(qū)域環(huán)境法、④區(qū)域刑法等都是區(qū)域法律中具體的部門法，它們共同構(gòu)成了區(qū)域國際法的有機組成部分。所以，從這個意義上看，這就如同歐盟刑法、歐盟經(jīng)濟法都屬于歐盟法的組成部分一樣，區(qū)域刑法只不過是區(qū)域國際法的一個部門法。

二、區(qū)域刑法與國際刑法、國內(nèi)刑法的聯(lián)系和區(qū)別

區(qū)域刑法和全球性的國際刑法既有聯(lián)系又有區(qū)別。以往人們在研究國際刑法問題時，經(jīng)常把地區(qū)性的刑事法也看作是國際刑法，而沒有將區(qū)域刑法和全球性的國際刑法嚴格地區(qū)分開，這充分說明了區(qū)域刑法和國際刑法的天然聯(lián)系。實際上，在許多場合，有些區(qū)域刑法確實可以構(gòu)成國際刑法的有機組成部分，因而得到世界各國的遵守。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生很大程度上是因為區(qū)域刑法在過去并不很多，沒有形成一種新的法律現(xiàn)象，所以也就沒有引起重視，法學家們就不去理會這種個別的現(xiàn)象。而今，地區(qū)性的條約越來越多，涉及刑事方面的條約也形成了一定的規(guī)模，區(qū)域刑法就被順理成章地提了出來。所以，在分析區(qū)域刑法時就要特別注意這種歷史聯(lián)系，不要盲目地割裂歷史。
區(qū)域刑法在某種情況下被看作是國際刑法，①應(yīng)當認為并不為過。畢竟兩者存在許多相同之處。如上所述，區(qū)域刑法可以構(gòu)成國際刑法的淵源。其次，區(qū)域刑法和國際刑法同屬于刑事范疇，許多概念、原則、規(guī)則、規(guī)章制度都是相同的，甚至有許多術(shù)語都是相同的。在國際刑法獲得普遍承認的過程中，區(qū)域刑法扮演了重要的角色，因而對于區(qū)域刑法的獨立性往往就會發(fā)生懷疑。實際上這并不奇怪。尤其是歐洲地區(qū)的法學家更樂于把歐洲的刑事法看作是國際刑法，并樂于看到歐洲所倡導的區(qū)域刑法觀念得到世界各國的認同。美洲法學家是不會上這個當?shù)模瑬|方的學者也不應(yīng)陷入這個誤區(qū)之中。
在當代世界，區(qū)域刑法的存在不應(yīng)再被懷疑。但必須明確的是，區(qū)域刑法和國際刑法(此處指的是具有全球意義的國際刑法)的區(qū)別是明顯的。
首先，兩者的形成過程不同。國際刑法的制定者或締造者是不同地區(qū)不同社會制度的國家或國家集團，而不完全是某個具有相同歷史背景、相同文化的近鄰國家。一部國際刑法公約的誕生往往是各國互相斗爭互相妥協(xié)的結(jié)果。從聯(lián)合國所通過的國際刑法公約的情況來看，它們是聯(lián)合國各個會員國所締結(jié)的，是各個會員國互相斗爭互相妥協(xié)的產(chǎn)物，其形成方式確實是相當特別的。而區(qū)域刑法則往往是由地區(qū)組織或地區(qū)集團所制定的。比如，歐洲理事會就制定了許多地區(qū)性的刑事法方面的公約。這些公約的形成過程就不像全球性的國際公約那樣。
其次，兩者的效力范圍不同。全球性的國際刑法理論上適用于世界各國，實際上主要適用于締約國。而區(qū)域刑法只能適用于某個地區(qū)的幾個國家。美洲國家組織所制定的刑法公約只能在美洲國家有效，對于亞洲國家來講，它們是沒有任何法律效力的。
再次，兩者的執(zhí)行主體不同。在當今世界，并沒有一部統(tǒng)一的國際刑法典，也不存在國際刑法的強制執(zhí)行機關(guān)。國際刑法主要是通過國家來間接執(zhí)行的。即使國際刑事法院成立后，該法院同樣并不包攬國際刑法的全部執(zhí)行，它只能是作為國家司法的補充。區(qū)域刑法的執(zhí)行方式則有所不同。由國家集團所訂立的刑法公約往往能得到該國家集團的執(zhí)行。盡管這種執(zhí)行方式也不同于國內(nèi)法院的直接執(zhí)行方式，但畢竟有別于國際刑法的執(zhí)行。
既然如此，那么，區(qū)域刑法和國際刑法之間是否具有層次之分呢?從某種意義上講，應(yīng)該認為這是存在的。誠如上述，第一；這兩類法律的產(chǎn)生方式?jīng)Q定了它們的特定的層次性。第二，這兩類法律的適用范圍不同，其效力自然也就有所不同了。國際刑法從理論上講是可以在全球范圍內(nèi)適用的，而區(qū)域刑法只能在特定區(qū)域內(nèi)有效。這就在法律適用效力范圍內(nèi)分出了層次。第三，如果從哲學的角度上看問題，它們之間的關(guān)系是普遍和特殊的關(guān)系。國際刑法的基本原理、基本原則均可以在區(qū)域刑法中得到反映，而區(qū)域刑法的重要方面則可以構(gòu)成國際刑法的組成部分。所以，如果把國際法視為第一層次的法律，而國際刑法就是第二層次的法律，那么，區(qū)域刑法只能算是第三層次的法律了。做出這樣的區(qū)分·是有著特殊的意義的，這個問題的解決可以幫助人們理解下述的理論困惑：即在一個區(qū)域內(nèi)部，到底應(yīng)該以區(qū)域刑法優(yōu)先，還是以國際刑法優(yōu)先。
區(qū)域刑法和國內(nèi)刑法的差別更為明顯。國內(nèi)刑法是由一國的立法機關(guān)所制定或確認的，通常都以刑法典的形式出現(xiàn)；國內(nèi)刑法的效力范圍僅及于本國的領(lǐng)土之內(nèi)；國內(nèi)刑法通過國內(nèi)的司法機關(guān)來強制執(zhí)行。所以，兩者不僅在形成過程、效力范圍、執(zhí)行方式上明顯不同，在其他許多方面也是不同的。具體可歸納為四點：
第一，兩者的屬性不同。如前所述，區(qū)域刑法屬于軟性法范疇，它的有效性有賴于多種國際因素，而不完全取決于國內(nèi)因素。國內(nèi)刑法則屬于強行法范疇。國家通過警察、法庭、監(jiān)獄等強制執(zhí)行，任何違法犯罪活動都將受到刑罰處罰。國內(nèi)刑法不需要國際社會的介入，都完全能夠有效地執(zhí)行。
第二，兩者的約束力不同。由于國內(nèi)刑法是強行法，其約束力是完整的。在刑法面前人人平等，刑法上規(guī)定的任何違法犯罪行為都將受到刑罰的追究。一國刑法對本國內(nèi)的任何犯罪人都有拘束力，這是不容置疑的。但是，區(qū)域刑法的約束力根本不可能達到這種地步。
第三，兩者的實現(xiàn)方式不同。國內(nèi)刑法是由國家司法機關(guān)直接執(zhí)行的。而區(qū)域刑法絕大多數(shù)是通過間接方式執(zhí)行的，在許多情況下甚至需要國家的全面介入才能執(zhí)行。許多地區(qū)性的刑事法公約中都明確規(guī)定，締約國應(yīng)把該公約規(guī)定的犯罪視為是國內(nèi)犯罪并予以處罰。通過區(qū)域刑法的國內(nèi)法化，使區(qū)域刑法得到國家司法機關(guān)的執(zhí)行。反過來，國家一般不愿將國內(nèi)事務(wù)國際化。各國現(xiàn)在對于治外法權(quán)是很警惕的，因而同樣也不會歡迎一國將本國國內(nèi)刑法變?yōu)閰^(qū)域刑法。
第四，兩者的內(nèi)容和形式不同。國內(nèi)刑法都要規(guī)定犯罪和刑罰問題，對每一種罪行都要明確其犯罪構(gòu)成要件、處罰原則及量刑幅度。每一國的刑法幾乎都有總則和分則，而且絕大多數(shù)的國內(nèi)刑法都不包括刑事訴訟法的條款，而區(qū)域刑法往往只規(guī)定所關(guān)涉事項的刑事原則及準則，不具體規(guī)定定罪量刑的條款，而且在同一部刑事法條約中大多數(shù)都有程序性的條款，特別是在引渡、司法協(xié)助等方面更是不可或缺。就區(qū)域刑法的條約法性質(zhì)而言，區(qū)域刑法的范式一般都要包括締約方、條約主題、締約的宗旨和目的、適用范圍、締約各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、締約程序、締約效力等。這種范式顯然就有別于國內(nèi)法。任何一個國家的刑法典都不需要通過這種方式產(chǎn)生。這是區(qū)域刑法作為地區(qū)條約法所固有的特性。
如上所述，區(qū)域刑法和國內(nèi)刑法是不同的，這是不存在問題的了。但是，在法律地位上兩者的關(guān)系如何，卻是一個懸而未決的問題。這個問題涉及到國際法學界對于國際法和國內(nèi)法關(guān)系的長期爭論的問題。
在國際法理論中，有關(guān)國際法和國內(nèi)法關(guān)系是一個有趣的問題。有的學者認為，國際法和國內(nèi)法是相互獨立的法律體系。這就是所謂的二元論。有的人認為就其本質(zhì)而言，國際法和國內(nèi)法都是相同的，是同一法律秩序中的兩個組成部分。這就是所謂的一元論。而在國際法和國內(nèi)法的效力關(guān)系上，則有三個不同的學派：一種是國際法優(yōu)先于國內(nèi)法說。持有這種觀點的國際法學者認為，在統(tǒng)一的法律體系之中法律規(guī)范是有層次的。契約決定于立法，立法決定于憲法，國內(nèi)法決定于國家法律秩序，國際法處于優(yōu)先的地位。①一種是國內(nèi)法優(yōu)先于國際法說。持有此說的人認為，國際法作為法律是與國內(nèi)法屬于同一法律體系，在這個體系中國際法必須依靠國內(nèi)法才能產(chǎn)生效力。國際法不過是國內(nèi)法的對外公法而已。另一種是國際法和國內(nèi)法對等說。其代表性人物奧本海就認為，國際法和國內(nèi)法在本質(zhì)上是不同的，其法律淵源不同，所規(guī)定的關(guān)系不同，法律實質(zhì)也不同。國際法不能作為國內(nèi)法的組成部分，國內(nèi)法也不能成為國際法的一個組成部分。②各國在實踐中對于這個問題也同樣持有不同的看法，特別是有關(guān)條約在國內(nèi)的效力問題分歧更為明顯。有些國家采取轉(zhuǎn)入的方式將國際條約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法；有的國家則通過納入的方式將國際條約適用于本國；有的則直接適用國際條約。由此可見，在談到區(qū)域刑法和國內(nèi)刑法的關(guān)系時，實際上也不能回避這個問題。
由于區(qū)域刑法是一個特定區(qū)域內(nèi)各有關(guān)國家維護國家利益和社會秩序的產(chǎn)物，區(qū)域刑法和國內(nèi)刑法應(yīng)該認為是具有緊密關(guān)系的兩個法律規(guī)范。區(qū)域刑法是特殊國際法，它和國內(nèi)刑法的關(guān)系是交叉的關(guān)系，而不是種屬關(guān)系，也不是互不相干的關(guān)系。

三、區(qū)域刑法的本質(zhì)特征

如何界定區(qū)域刑法的性質(zhì)，這是必須明確的問題。只有搞清楚它的性質(zhì)，才能了解其功能和作用。
(一)區(qū)域刑法是具有相同文化背景或社會制度相同的國家所共同制定或認可的刑事法
區(qū)域刑法首先屬于刑事法范疇，它是相關(guān)國家在統(tǒng)一刑事政策上所訂立的具有法律拘束力的法律。這些法律既包括實體法，也包括程序法。其適用范圍超出一個國家的管轄范圍之外。其次，它不僅僅只在一個國家內(nèi)適用，而往往要在多個國家適用。 1964年歐洲理事會頒布的《歐洲懲處交通道路肇事罪公約》，適用于歐洲締約國，而不僅僅只適用于某個歐洲國家；1985年美洲國家組織頒布的《泛美預(yù)防和懲處酷刑公約》則適用于美洲國家締約的成員國，而不僅僅只是某個美洲國家。
區(qū)域刑法無論是契約性的還是造法性的，都不是國內(nèi)法。它不是由一個國家制定的，而是由具有相同文化背景或相同社會制度的國家制定或認可的。比如，北歐理事會(NORDIC)所制定的有關(guān)刑事法方面的條約、協(xié)定就是北歐理事會各成員國共同協(xié)商一致后制定出來的，而不是某個北歐國家自己炮制后強加于北歐理事會的�？梢�，從造法主體來講，一般來說，地區(qū)性組織往往都有其組織章程、宗旨和活動原則，在政治、經(jīng)濟、社會等政策方面都有其特殊的利益；地區(qū)性的政治或軍事集團更是如此。而結(jié)成這些地區(qū)性組織或軍事集團的國家；在政治、經(jīng)濟、社會、文化、法律制度上具有很大的相容性。如果兩個國家的社會制度不同，文化背景各異，國家利益相左，那么，這些國家之間的矛盾往往比較尖銳，它們也很難走到一起，即使這些國家是近鄰也罷。所以，在國家之間矛盾尖銳復雜的情況下，這些國家根本不可能協(xié)商一致，共同制定須普遍遵守的刑事法。
既然區(qū)域刑法是刑事法，那么，它就當然具有所有刑事法的基本特征。眾所周知，刑事法的基本特征是強制性、懲罰性、普遍約束力。首先，刑法是通過采用禁止性或者命令的方法來強制不得實施某種行為的法律；其次，在用盡其他法律手段尚不能禁止人們實施違法行為時，刑法是被用來保證其實施的其他法律的最后屏障，而且是通過最嚴厲的刑罰方法來執(zhí)行其刑罰的；第三，刑法通過懲惡揚善，倡導公正性、人道性的價值觀念，強制人們遵守基本的價值觀。作為刑事法的區(qū)域刑法，它同樣也具有這些基本特征。所以，區(qū)域刑法反映出地區(qū)內(nèi)部各國的基本價值觀，這些基本價值觀乃是地區(qū)內(nèi)部各國追求共同利益的結(jié)果。
(二)區(qū)域刑法是以解決地區(qū)性刑事犯罪問題為宗旨的法律規(guī)范
當一個地區(qū)面臨相同的刑事犯罪問題，而單靠某個國家又不能獨立解決時，該地區(qū)相關(guān)國家就有可能會考慮通過締結(jié)刑事法條約或采取政治或外交行動來協(xié)調(diào)立場，共同采取措施，以便實現(xiàn)其預(yù)防和控制犯罪的目的。區(qū)域刑法的基本內(nèi)容一般都包括有關(guān)犯罪、犯罪防范和懲罰機制。可以肯定的一點是，任何一部區(qū)域條約或協(xié)定，如果它沒有任何一項刑事法條款，就不可能會被看作是區(qū)域刑法。反之，如果某部地區(qū)性條約包含了許多刑事法方面的條款，即使它不是一部統(tǒng)一的完整的地區(qū)性刑法典，也同樣可以將它看作是區(qū)域刑法。在更多的情況下，區(qū)域刑法不是以統(tǒng)一的刑法典的形態(tài)出現(xiàn)的，而是以單個的具有特定目的和適用范圍的刑法條約或習慣規(guī)則的形態(tài)出現(xiàn)。而每一部區(qū)域刑法條約都有特定的立法任務(wù)和宗旨。它總是針對某個特定的刑事犯罪問題而設(shè)定具體的任務(wù)、具體的解決辦法，而不會全面地介入所面臨的所有的犯罪問題，更不可能像國內(nèi)刑法那樣去解決國內(nèi)的犯罪和刑罰問題。那些不具有法律拘束力，而僅僅具有宣言性質(zhì)的地區(qū)性文件，即使它與刑法問題密切相關(guān)，也不能把它當作是區(qū)域法律規(guī)范，充其量只能算做是某種區(qū)域刑法的淵源而已。區(qū)域刑法所解決的犯罪和刑罰問題，主要是國際刑法未能很好解決的地區(qū)性的犯罪和刑罰的實際問題。它不會也不可能介入其他法律領(lǐng)域的解決過程。
(三)區(qū)域刑法是國內(nèi)刑法的補充
按照傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)理論，一國的刑事管轄范圍僅及于本國，而不能超越一國主權(quán)管轄范圍之外，因而對于發(fā)生于本國以外的犯罪，該國往往就很難管轄，區(qū)域刑法可以填補國家管轄權(quán)的空缺，為懲處涉外犯罪和國際犯罪提供法律根據(jù)。但是，區(qū)域刑法不能也不應(yīng)替代國內(nèi)刑法，而只能作為國內(nèi)刑法的補充。所以，補充性原則應(yīng)成為區(qū)域刑法的一個原則。
區(qū)域刑法對國內(nèi)刑法的補充性在下列各個方面表現(xiàn)最為明顯：第一，在確定對跨國犯罪的管轄權(quán)方面，區(qū)域刑法可以發(fā)揮很大的作用。區(qū)域刑法通過確定國家對某些犯罪的刑事管轄權(quán)，從而也確定了國家在管轄犯罪和處罰犯罪上的法律義務(wù)。第二，在趨同犯罪和刑罰原則和制度上，區(qū)域刑法對國內(nèi)刑法的發(fā)展具有推動意義。區(qū)域刑法是地區(qū)內(nèi)部各國互相協(xié)商一致的結(jié)果，這些成果對于各個參與其事的國家來講肯定具有借鑒意義。第三，在協(xié)調(diào)各有關(guān)國家共同采取刑罰手段懲處犯罪方面，區(qū)域刑法有著國內(nèi)刑法所不具有的優(yōu)勢。國內(nèi)刑法只能動用本國的力量來同犯罪做斗爭，而區(qū)域刑法卻可以動員本地區(qū)內(nèi)部各國采取刑法行動，來共同維護地區(qū)的安全和秩序。第四，在協(xié)調(diào)地區(qū)內(nèi)部刑事司法協(xié)助方面，區(qū)域刑法更具有特殊意義。絕大多數(shù)區(qū)域刑法條約都涉及有關(guān)刑事司法協(xié)助的事項，這就足夠于證明區(qū)域刑法在司法協(xié)助的特殊程序法方面的意義了。


① 所謂亞區(qū)域，是相對于區(qū)域、分區(qū)域和全球而言的。這是聯(lián)合國根據(jù)世界政治經(jīng)濟發(fā)展狀況，為了進行分類管理而對世界政治、經(jīng)濟地理所做的分類。按照其分類標準，世界政治經(jīng)濟地理分為國際、區(qū)域、分區(qū)域、亞區(qū)域或小區(qū)域。亞區(qū)域是指低于分區(qū)域一級的小區(qū)域。全球性事務(wù)屬于國際事務(wù)。一個洲際的事務(wù)就算是區(qū)域事務(wù)，如歐洲、亞洲事務(wù)；一個洲內(nèi)部小區(qū)域范圍的事務(wù)只能算是亞區(qū)域事務(wù)或次區(qū)域事務(wù)，如加勒比海事務(wù)；一個洲內(nèi)部較大范圍的事務(wù)則是分區(qū)域事務(wù)，如歐盟事務(wù)、東南亞事務(wù)；而跨越兩個洲際的小區(qū)域事務(wù)也被認為是分區(qū)域事務(wù)，如亞太事務(wù)。本書在此使用亞區(qū)域刑法的術(shù)語，就是借用這種分類方法而對這種刑法現(xiàn)象進行分類的。
② 必須指出，區(qū)域刑法的淵源當然不僅僅只包括這兩種，還有其他方面。這些內(nèi)容可參見本書第二章。
① 到目前為止，地區(qū)刑法的統(tǒng)一仍然只是一種法律運動的過程，而不是已經(jīng)成為一種既定現(xiàn)實。
① 法律的分類是多種多樣的。就法律的適用范圍來看，法律分為國內(nèi)法和國際法兩大類。凡是不屬于國內(nèi)法的部分都可以劃入國際法范疇。所以，如果不進行嚴格的分類的話，區(qū)域法肯定不是國內(nèi)法，而是區(qū)域國際法。正是在這個意義上，本書才把區(qū)域刑法劃入?yún)^(qū)域國際法的范疇的。很顯然這不是從法律的性質(zhì)進行分類的。如果從法律性質(zhì)上講，區(qū)域刑法首先是刑法，其次才是區(qū)域法。
①人權(quán)保護區(qū)域化被認為是最為有效和成功的保護人權(quán)的辦法，受到世界各國人民的廣泛認同。區(qū)域人權(quán)法的發(fā)展得到了各國學者的重視。這方面的著作非常豐富。參見楊成銘著：《人權(quán)保護區(qū)域化的嘗試》中的附錄書目。本書由中國法制出版社 2000年出版。
② 有人甚至將它稱為區(qū)域國際經(jīng)濟法，參見劉世元主編：《區(qū)域國際經(jīng)濟法研究》，吉林大學出版社2001年版。
③這方面的著作可參見朱淑娣主編：《歐盟經(jīng)濟行政法通論》，東方出版中心 2000年版。
④在各種國際環(huán)境法著作中，有關(guān)區(qū)域環(huán)境法的內(nèi)容是隨處可見的。參見高家偉著：《歐洲環(huán)境法》，中國工商出版社2000年出版。而有人干脆就直接引用區(qū)域環(huán)境公約來論證目際環(huán)境保護問題。參見亞歷山大—基斯著，張若思編譯：《國際環(huán)境法》，法律出版社2000年出版。
① 這就是許多國際刑法學者在研究國際刑法問題時都把區(qū)域刑法公約列入國際刑法范疇進行研究的根本原因。
① 凱爾遜著，王鐵崖譯：《國際法原理》，中國大百科全書出版社版。
② [英]勞特派特修訂，王鐵崖、陳體強譯：《奧本海國際法》上卷第一分冊，商務(wù)印書館1981年版，第24--25頁。