《沉默權(quán)問題研究——兼論如何遏制刑訊逼供》



沉默權(quán)問題論綱—關(guān)于沉默權(quán)與警察訊問權(quán)的考察與反思

崔 敏*


一、引 言

近些年來，尤其是自從我國于1998年簽署了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》以來，關(guān)于在我國刑事訴訟中是否應(yīng)當(dāng)引進(jìn)沉默權(quán)制度的問題，成為刑事訴訟法學(xué)界和社會(huì)各界廣泛關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)，已有不少專家學(xué)者及司法實(shí)際部門的同志發(fā)表論著或談話，見仁見智，表示了各種不同的見解，大致可以歸納為三種觀點(diǎn)：
(一)引進(jìn)說
認(rèn)為將沉默權(quán)引進(jìn)我國的條件已經(jīng)具備，建議盡快通過立法程序，確立沉默權(quán)制度。
(二)否定說
認(rèn)為沉默權(quán)制度具有兩重性，它為犯罪嫌疑人、被告人提供了對抗警察偵訊的避風(fēng)港。在當(dāng)前刑事犯罪猛增、治安形勢嚴(yán)峻的情況下，不宜規(guī)定沉默權(quán)。對其采取排斥的態(tài)度。
(三)限制說
認(rèn)為從原則上來說，應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，但對某些對社會(huì)公共安全造成巨大危害的嚴(yán)重犯罪，如貪污賄賂等官員犯罪、黑社會(huì)有組織犯罪、雇傭殺人犯罪、嚴(yán)重暴力犯罪以及毒品犯罪等，不適用沉默權(quán)。
對沉默權(quán)制度究竟應(yīng)采取什么態(tài)度?已成為一個(gè)無法回避的問題。為了幫助立法機(jī)關(guān)正確決策，有必要對這項(xiàng)制度的來龍去脈和利弊得失進(jìn)行一番認(rèn)真的考察。

二、何謂“沉默權(quán)”

所謂“沉默權(quán)”，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察訊問或出庭受審時(shí)，有保持沉默而拒不回答的權(quán)利。在西方各國的刑事訴訟中，大都賦予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，并且被認(rèn)為是受刑事追訴者用以自衛(wèi)的最重要的一項(xiàng)訴訟權(quán)利。
對于沉默權(quán)，不同的國家可能有不同的理解，同一國家在不同的時(shí)期對沉默權(quán)也可能作出不同的解釋。大體來說，有廣義和狹義的兩種理解。廣義上講，沉默權(quán)是公民言論自由的具體表現(xiàn)，即任何人有權(quán)決定他愿意說什么或不說什么，除非法律另有規(guī)定。因此，面對其他人或機(jī)構(gòu)的提問，均有權(quán)拒絕回答，更有權(quán)拒絕回答可能使他自陷于罪的問題。狹義的沉默權(quán)則是專指在刑事訴訟過程中，犯罪嫌疑人、被告人對于來自警察和法庭的訊問，有拒絕回答和保持沉默的權(quán)利。根據(jù)這種狹義的理解，沉默權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人特有的一項(xiàng)訴訟權(quán)利。一般來說，不論從廣義上還是從狹義上來理解沉默權(quán)，各國法律關(guān)注的焦點(diǎn)主要是犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)。本文所研究的重點(diǎn)，也主要是上述狹義的沉默權(quán)。
在各國的司法實(shí)踐中，沉默權(quán)又有“默示沉默權(quán)”與“明示沉默權(quán)”之分。所謂“默示沉默權(quán)”，是指法律并未使用“你有權(quán)保持沉默”之類的字樣，但默認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人有保持沉默和拒絕回答提問的權(quán)利，通常的立法用語是“對任何人都不得強(qiáng)迫自證其罪”。而“明示沉默權(quán)”，則是指法律明確規(guī)定：任何執(zhí)法人員在對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行訊問之前，必須明確告知他有保持沉默而不必回答提問的權(quán)利。正像美國于1966年通過一起判例所確立的“米蘭達(dá)規(guī)則”那樣，如果警察或法官在進(jìn)行訊問前沒有履行告知的義務(wù)，就會(huì)被認(rèn)為是非法取證，即使取得了當(dāng)事人認(rèn)罪的供述，也不能據(jù)此認(rèn)定其有罪。
還應(yīng)當(dāng)說明：關(guān)于沉默權(quán)的適用，最初是來源于“對強(qiáng)迫性自我歸罪的證言特免權(quán)”，而在英美法系中，證人也包括了被告人。由于在早期的英國司法體制中，偵查職能和審判職能還沒有分離開來，對刑事案件查明案件事實(shí)的任務(wù)，基本上都是由法官和陪審團(tuán)在法庭上完成的，因此被追訴者的沉默權(quán)，自然也就是針對法庭的審判而言的。其時(shí)的沉默權(quán)，也就主要是指被告人在接受審判時(shí)享有沉默權(quán)，可以概括為“審判沉默權(quán)”；后來，隨著現(xiàn)代警察制度的建立，逐漸實(shí)現(xiàn)了偵查與審判的分離，由于在法庭審判之前，先要由警察來訊問犯罪嫌疑人并提取其口供，于是產(chǎn)生了犯罪嫌疑人在進(jìn)入審判階段之前在接受警察訊問時(shí)是否有權(quán)保持沉默的問題。據(jù)有的學(xué)者考察，在很長的歷史時(shí)期內(nèi)，英美法律都把沉默權(quán)局限于審判階段，有關(guān)的判例也只認(rèn)可被告人在法庭上享有沉默權(quán)，而沒有把沉默權(quán)的適用范圍擴(kuò)大到法庭審判前警察對犯罪嫌疑人的審訊。直到進(jìn)入20世紀(jì)中期以后，英美法律才將沉默權(quán)制度的適用范圍擴(kuò)大到了警察對犯罪嫌疑人的審訊之中。①
“米蘭達(dá)規(guī)則”的確立，標(biāo)志著正式將原來的“審判沉默權(quán)”擴(kuò)展成了“審訊沉默權(quán)”，由此而造成了對警察訊問犯罪嫌疑人時(shí)的很大限制。
當(dāng)前我國刑事訴訟法學(xué)界爭議的焦點(diǎn)，主要不在于“默示沉默權(quán)”和“審判沉默權(quán)”，而是集中在中國是否應(yīng)采用明示的審訊沉默權(quán)制度。因此，本文著重圍繞這個(gè)爭論的焦點(diǎn)，來闡述有關(guān)沉默權(quán)的種種問題。

三、沉默權(quán)的起源與演變

沉默權(quán)發(fā)端于17世紀(jì)的英國，當(dāng)時(shí)的星座法院在審理約翰·李爾本(又譯“利爾伯”)案件時(shí)，以被告人拒絕宣誓為由，判定其犯有蔑視法庭罪。但兩年后議會(huì)掌權(quán)，議會(huì)經(jīng)審理認(rèn)為星座法院的判決不合法，并決定禁止在刑事案件中讓被告人宣誓。其理由是：任何人都不得被強(qiáng)迫宣誓回答使他們的生命或自由處于危險(xiǎn)之中的問題。隨后，被告人在接受審判時(shí)有權(quán)保持沉默遂成為刑事訴訟中的一項(xiàng)制度。
但據(jù)我國青年學(xué)者孫長永博士引述著名法史學(xué)家郎貝恩教授的考證，認(rèn)為沉默權(quán)或“反對強(qiáng)迫自我歸罪的特權(quán)”都不可能產(chǎn)生于17世紀(jì)。在整個(gè)17世紀(jì)，英國采取的是“讓被告人說話”的模式，直到18世紀(jì)后期辯護(hù)律師大量介入導(dǎo)致刑事審判對抗化之后，才正式確立了沉默權(quán)制度。①
1912年首次制定(后經(jīng)多次修改)的《法官規(guī)則》，明確要求警察在訊問犯罪嫌疑人之前，必須先告知其享有沉默權(quán)。其告知語為兩句話：“你有權(quán)保持沉默，你可以不說任何話。”如果警察不履行告知義務(wù)而徑行向被拘禁的嫌疑人訊問，所取得的供詞便有可能被法庭以取證的手段不合法而排除于證據(jù)之外。盡管英國的《法官規(guī)則》并非議會(huì)制頒的法律，但由于它是由王座法庭的法官們集體制作的，作為指導(dǎo)法庭審判程序的指南，其限制警察在審判前對犯罪嫌疑人進(jìn)行積極審訊的規(guī)定，對于警察的執(zhí)法行為具有實(shí)際上的約束力。由于《法官規(guī)則》的上述規(guī)定，使“明示沉默權(quán)”在英國正式確立。
美國的沉默權(quán)制度源于憲法第五修正案所確立的反對自我歸罪原則。該條規(guī)定：“任何人……不得被強(qiáng)迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人。”由于美國把被告人也視為證人，由此而推演出犯罪嫌疑人、被告人在被訊問時(shí)，有保持沉默和拒絕回答的權(quán)利。
不過，從美國憲法第五修正案的規(guī)定來看，其條文中并未出現(xiàn)“沉默權(quán)”一詞，因而，充其量也只能將其解釋為它只是確立了一種“默示沉默權(quán)”。
1966年，美國聯(lián)邦最高法院通過對一起案件的再審，確立了著名的“米蘭達(dá)規(guī)則”。它要求警察在將犯罪嫌疑人拘捕后，在對其進(jìn)行訊問前必須先告知四句話：“你有權(quán)保持沉默。你可以不回答任何問題，否則你的陳述將會(huì)成為對你不利的證據(jù)。你有權(quán)雇請律師為你辯護(hù)。如果你無錢雇請律師，我們將免費(fèi)為你提供律師。”不管在任何情況下，警察在訊問前未履行上述告知義務(wù)而直接訊問嫌疑人，由此取得的供述將被法庭以程序違法而排除于證據(jù)之外。從此，美國聯(lián)邦最高法院通過這一判例，將原來的“默示沉默權(quán)”正式升格為“明示沉默權(quán)”。
屬于“大陸法系”的歐洲各國和日本等，實(shí)行“職權(quán)主義”訴訟模式，原本不承認(rèn)被告人有沉默權(quán)。在進(jìn)入19世紀(jì)以后，由于兩大法系的交融，大陸法系各國也效仿英美法系，加強(qiáng)了訴訟中的對抗性，逐漸引進(jìn)了沉默權(quán)制度。但各國的法律對沉默權(quán)的表述和實(shí)際運(yùn)作方式略有不同，其適用范圍也不盡一致。關(guān)于這方面的情況，孫長永博士在《偵查程序與人權(quán)》一書中有詳盡的介紹，本文不再贅述。

四、確立沉默權(quán)的理由

沉默權(quán)是英美法系對抗式訴訟的產(chǎn)物，它是個(gè)人本位主義的西方歷史文化價(jià)值觀在刑事訴訟中的體現(xiàn)。
按照西方個(gè)人本位主義的歷史文化價(jià)值觀，賦予犯罪嫌疑人、被告人在接受追訴機(jī)關(guān)的訊問時(shí)享有拒不回答提問和保持沉默的權(quán)利，是為了構(gòu)造原、被告平等的訴訟結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)了“保護(hù)弱者”的原則。在這種訴訟結(jié)構(gòu)下，作為偵控機(jī)關(guān)的警方和檢察機(jī)關(guān)(控方)，與犯罪嫌疑人、被告人(辯方)是平等對立的雙方，各方都有自己的利益需要維護(hù)，就如同市場上做生意的買、賣雙方，一方要賣個(gè)好價(jià)錢，另一方則想討個(gè)最低價(jià)。警察和檢察官以國家的名義追究犯罪，力求能夠收集到充分的證據(jù)，將犯罪嫌疑人、被告人繩之以法；而被追訴者則要盡量開脫罪責(zé)，逃避懲罰。這兩者都被認(rèn)為是正常的。
在這種對抗式訴訟模式下，沉默權(quán)便以國家權(quán)力的對立物出現(xiàn)，成為犯罪嫌疑人、被告人對抗國家追訴行為的擋箭牌。
沉默權(quán)的理論依據(jù)，是“反對自我歸罪”的原則，它植根于這樣一種觀念：個(gè)人尊嚴(yán)是—項(xiàng)與人性共存的自然權(quán)利，是個(gè)人作為人而生存所不可缺少的基本權(quán)利。按照這種理念，刑事訴訟是被追訴的個(gè)人同作為控訴方的國家之間的抗?fàn)帲�由于國家機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)大的權(quán)力，當(dāng)事人顯然處于弱勢，因而根據(jù)西方所謂的“民主憲政”精神，必須約束政府的權(quán)力，保障個(gè)人的權(quán)利。從這個(gè)意義上說，沉默權(quán)是維持政府與個(gè)人之間利益平衡的客觀需要。

五、沉默權(quán)制度的積極意義

在刑事訴訟中實(shí)行沉默權(quán)制度的積極意義，在于它徹底貫徹了“無罪推定”原則，鮮明地突出了控訴方的舉證責(zé)任，要求警察和檢察官必須收集口供以外的其他證據(jù)來證實(shí)犯罪，而被追訴者本人則無須承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，當(dāng)然他更不必承擔(dān)協(xié)助警方和檢察官證明自己有罪的責(zé)任。
按照日本教授松尾浩也的解釋，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中主要有兩項(xiàng)權(quán)利：一項(xiàng)是辯護(hù)權(quán)(包括自行辯護(hù)和聘請律師幫助進(jìn)行辯護(hù))，這可看做是“積極的防衛(wèi)權(quán)”；另一項(xiàng)就是在接受官方訊問時(shí)享有沉默權(quán)，這屬于“消極的防衛(wèi)權(quán)”。①西方的一些學(xué)者認(rèn)為，這兩項(xiàng)權(quán)利可以同時(shí)行使，即：犯罪嫌疑人、被告人可以自己不講話，行使沉默權(quán)；他又可聘請律師為自己做無罪或罪輕的辯護(hù)，也就是同時(shí)以積極的態(tài)度和消極的態(tài)度行使防衛(wèi)權(quán)。
在刑事訴訟中賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，勢必對警察的偵查破案和檢察官的指控犯罪造成巨大的障礙(以下我們還會(huì)詳細(xì)討論這個(gè)問題)，但從另一個(gè)角度來看，也可以說是對警察訊問提出了挑戰(zhàn)，從而為偵查權(quán)的進(jìn)一步完善提供了前所未有的機(jī)遇，它迫使警方去增加經(jīng)費(fèi)投入，改善裝備、設(shè)施，提高自身素質(zhì)和增強(qiáng)取證能力。英美和歐洲大陸各國的訴訟實(shí)踐證明，警方為應(yīng)對沉默權(quán)的實(shí)施，確實(shí)做了巨大的努力，并收到了明顯的成效。這是實(shí)行沉默權(quán)制度的最大好處。
另一方面，由于實(shí)行沉默權(quán)制度使口供在定罪中的作用顯得微不足道，從而大大減弱了警方對口供的依賴心理，促使其改變原先寄希望于獲取犯罪嫌疑人、被告人的口供促進(jìn)破案的偵查模式，并進(jìn)一步導(dǎo)致警方為禁止刑訊逼供而采取了一系列重大的改革措施，極大地促進(jìn)了警察隊(duì)伍的自身建設(shè)，它使刑事訴訟的文明程度大大提高，這是沉默權(quán)帶來的又一大好處。

六、對沉默權(quán)的反對意見

如前所述，西方各國實(shí)行沉默權(quán)制度，自有其充分的理由，并且產(chǎn)生了積極的作用。但是，沉默權(quán)是一把“兩刃劍”，它本身有其難以消除的弊端。因此，從開始實(shí)行沉默權(quán)制度以來，就有許多專家、學(xué)者和政府官員對它提出了強(qiáng)烈的反對意見，而且這種抱怨之聲從來沒有停止過。
英國著名法學(xué)家邊沁就旗幟鮮明地堅(jiān)決反對沉默權(quán)，并留下了一句廣為流傳的名言，說沉默權(quán)是“人的思想所曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)的最有害和最荒謬的規(guī)則之一”，①他還以譏諷的口吻說道：“如果每個(gè)級別的罪犯聚集在一起，并且按照他們的愿望設(shè)計(jì)出一種制度，為了保護(hù)他們的安全，除了這項(xiàng)規(guī)則作為首選，還會(huì)是什么?無罪者絕對不會(huì)利用這項(xiàng)規(guī)則，無罪者會(huì)主張說出來的權(quán)利，就像有罪者援引沉默權(quán)一樣�！雹�
美國法學(xué)家龐德接受了邊沁的思想，并在20世紀(jì)初期對沉默權(quán)提出新的批判。他不否認(rèn)沉默權(quán)在歷史上產(chǎn)生的必然性，但認(rèn)為沉默權(quán)已經(jīng)失去繼續(xù)存在的理由。因?yàn)槌聊瑱?quán)不能幫助無罪的人，倒是職業(yè)罪犯通過律師濫用這一權(quán)利。③他還認(rèn)為警察的訊問常常對貧困者、未受過教育的人濫用，富裕者、受過教育的善辯者則會(huì)拒絕警察的訊問，并在審判時(shí)主張沉默權(quán)，這就造成嚴(yán)重的社會(huì)不平等。①
迄止今日，在英美和歐洲大陸各國，反對沉默權(quán)的呼聲仍然不絕于耳。有人甚至提出：通過肉體的或精神的強(qiáng)制進(jìn)行訊問，當(dāng)然需要禁止，但明確要求嫌疑人或被告人有陳述的義務(wù)，也未必就違反了正義的原則。②
反對沉默權(quán)的最主要的理由，概括來講有三點(diǎn)：
(一)沉默權(quán)無助于保護(hù)無辜。真正無罪的人需要的是允許他陳述和辯解，而并不需要沉默權(quán)。
(二)沉默權(quán)的理論基礎(chǔ)是“保護(hù)弱者”，但在罪犯實(shí)施犯罪時(shí)，真正的弱者是被害人。賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，著眼點(diǎn)放在了保護(hù)被追訴者，它以犧牲被害人的權(quán)益為代價(jià)，這對被害人來說是不公平的。
(三)沉默權(quán)的實(shí)際意義，是中止了警察的訊問權(quán)，這對警察偵破罪案設(shè)置了巨大障礙。事實(shí)表明：在司法實(shí)踐中援引沉默權(quán)的，大都是累犯、慣犯和重罪案犯，它使許多惡貫滿盈的黑幫分子和重犯逃避了法律的制裁。尤其在暴力犯罪、黑社會(huì)犯罪和毒品犯罪迅猛增長的情況下，實(shí)行沉默權(quán)弊大于利。
正是由于許多專家、學(xué)者的不斷呼吁，促使西方國家重新審視沉默權(quán)制度，經(jīng)過大量的調(diào)查研究和長期的爭論，最終導(dǎo)致英國和美國都對沉默權(quán)制度進(jìn)行了調(diào)整。

七、英美國家對沉默權(quán)制度的調(diào)整

進(jìn)入20世紀(jì)70年代以來，隨著現(xiàn)代科技的突飛猛進(jìn)和國際一體化趨勢的加速，帶有現(xiàn)代化特征的暴力犯罪、恐怖組織犯罪、黑社會(huì)犯罪、毒品犯罪以及高層官員貪污受賄等犯罪呈現(xiàn)日益增長的勢頭，真所謂“道高一尺，魔高一丈”，各種嚴(yán)重犯罪幾乎都隨著現(xiàn)代化進(jìn)程的加快而變本加厲，這種情況不能不引起各國公眾和執(zhí)法部門的廣泛關(guān)注。
正是在這個(gè)背景下，最早確立沉默權(quán)制度的英國，對新型犯罪的反應(yīng)似乎也最靈敏。越來越多的人們認(rèn)識到沉默權(quán)制度有礙于對案件的偵查和對罪犯的懲罰，社會(huì)治安因此而受到巨大的威脅。因此，從政府部門到各種機(jī)構(gòu)，都卷入了如何對待沉默權(quán)的討論。討論進(jìn)行得非常熱烈，成為英國司法改革的一個(gè)熱點(diǎn)問題。
在討論中當(dāng)然會(huì)有不同的意見，逐漸出現(xiàn)了“廢除說”、“維持說”和“限制說”三種不同的觀點(diǎn)。
內(nèi)政部工作小組(1989年)和刑事改革委員會(huì)(1972年)經(jīng)過認(rèn)真調(diào)研，主張取消沉默權(quán)，主要理由是認(rèn)為沉默權(quán)的實(shí)際作用是保護(hù)犯罪、阻撓警察的偵查工作并且特別能被職業(yè)罪犯所利用。而由皇家刑事程序委員會(huì)提出的報(bào)告，則認(rèn)為沉默權(quán)是對抗制訴訟的組成部分，堅(jiān)持應(yīng)當(dāng)保留沉默權(quán)。①
經(jīng)過激烈的爭論，英國仍然保留了沉默權(quán)，但是對它作了重大的調(diào)控，這種變革在1994年制頒的《刑事審判和公共秩序法》中得到了體現(xiàn)。該法規(guī)定在四種情況下，如果犯罪嫌疑人對警察的提問不予回答，那么在以后的法庭審判中，很可能被法官或陪審團(tuán)據(jù)此作出對其不利的推論。這四種情況是：
1．當(dāng)被訊問或指控時(shí)沒有提及事實(shí)。
2．未能或拒絕對物質(zhì)或痕跡作出解釋。
3．不能或拒絕解釋出現(xiàn)在特定的場所。
4．不能在審判時(shí)作證。
1994年《警察與刑事證據(jù)法》第62條(10)還規(guī)定了第5種情況，即：未能提供試樣(例如血液、唾液)。
在上述五種情況下，基于犯罪嫌疑人、被告人在警察對其訊問時(shí)保持沉默，法官或陪審團(tuán)即可據(jù)此得出適當(dāng)?shù)耐普�。�?br> 按照原先的沉默權(quán)制度，警察在訊問犯罪嫌疑人之前，必須告知兩句話：“你可以保持沉默，你可以不說任何話�！爆F(xiàn)在，根據(jù)1994年修改后的新法，警察在告知上述兩句話后，還要再說幾句話：“但是，當(dāng)我們提出一些對你稍后出庭有幫助的問題時(shí)，如果你保持沉默，所提的問題將會(huì)在法庭審理時(shí)作為證據(jù)，這對你以后的辯護(hù)將會(huì)產(chǎn)生非常不利的影響�！边@一段“但書”，等于是對受訊問人提出了嚴(yán)正的警告，實(shí)際上是對被追訴的犯罪嫌疑人施加了相當(dāng)大的壓力，其意義在于要求被訊問人對警察的提問作出正面的回答。．這樣一來，就同原先的沉默權(quán)制度大不相同了。據(jù)麥康維爾教授介紹：“實(shí)際調(diào)查表明，自從該法生效以來，嫌疑人使用沉默權(quán)的情況大為減少�！雹�
英國之所以對沉默權(quán)制度進(jìn)行重大的調(diào)整，反映出當(dāng)今刑事訴訟制度改革的一種新動(dòng)向。說到底，各國的刑事訴訟制度，都是力求在懲罰犯罪與保護(hù)人權(quán)兩個(gè)方面盡可能做到平衡。面對嚴(yán)重犯罪日益猖獗的態(tài)勢，即使在英國這樣一個(gè)歷來強(qiáng)調(diào)保護(hù)被告人權(quán)益的國家，也要考慮必須給偵查機(jī)關(guān)必要的權(quán)力和手段，使之能夠有效地追究犯罪。英國對沉默權(quán)制度進(jìn)行反思并作出重大的變革，正是適應(yīng)了這一客觀形勢的需要。
美國面臨的犯罪猖獗問題與英國類似，美國對沉默權(quán)的變革雖然不像英國那樣具有戲劇性，但自從20世紀(jì)70年代以來，美國司法界對待沉默權(quán)的態(tài)度也出現(xiàn)了一些微妙的變化。具體表現(xiàn)在：
一是法官在排除警方違反“米蘭達(dá)規(guī)則”獲得的證據(jù)時(shí)，態(tài)度趨于寬松。例如：在1971年哈里斯訴紐約州一案中，聯(lián)邦最高法院裁定，如果警方在沒有告知沉默權(quán)的情況下獲得的口供在其他方面看來是真實(shí)可靠的，那么它雖然不能直接用作證明被告人有罪的證據(jù)，但是可以用作對被告人在法庭上作出的與先前供述相矛盾的陳述進(jìn)行質(zhì)疑的證據(jù)。①
二是警方對犯罪嫌疑人進(jìn)行抽血或提取指紋等活動(dòng)不必遵循“米蘭達(dá)規(guī)則”，只要有正當(dāng)理由并辦理一定的手續(xù)就可以強(qiáng)制進(jìn)行。②
三是聯(lián)邦最高法院或某些地方法院通過若干個(gè)案的判決確立了適用“米蘭達(dá)規(guī)則”的一些例外情況，如“公共安全例外”和“搶救被害人例外”。這就是說，如果警察認(rèn)為不對被捕者立即進(jìn)行訊問將會(huì)危及公共安全，或者危及被害人的生命時(shí)，就可以不向他告知“米蘭達(dá)規(guī)則”而直接對其進(jìn)行訊問，由此取得的案犯口供，就不算是違法取證。
由此可見，即使在美國這樣一個(gè)確立了“米蘭達(dá)規(guī)則”而將沉默權(quán)推向了極端的國家，人們也開始認(rèn)識到：過分強(qiáng)調(diào)沉默權(quán)而完全排斥了警察的訊問權(quán)，必然會(huì)放縱犯罪而對公共安全造成危害，或者使遭受不法侵害的被害人失去獲救的機(jī)會(huì)。通過若干的判例，終于對“米蘭達(dá)規(guī)則”作出了必要的限制。
英美國家在沉默權(quán)問題上走了一段“之”字型的曲折道路，它給我們提供了許多有益的啟示。我們在研究到底是否應(yīng)當(dāng)引進(jìn)沉默權(quán)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地回顧這一段反復(fù)變化的歷史。

八、沉默權(quán)與不得被強(qiáng)迫自證其罪

如前所述，沉默權(quán)的理論基礎(chǔ)是“反對自我歸罪”的原則。這一原則的經(jīng)典表述，是美國憲法第五修正案和聯(lián)合國(公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條(3)項(xiàng)。
美國憲法第五修正案的規(guī)定是：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成為不利于自己的證人�！�
《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條(3)項(xiàng)的表述是：在就對于其作出的任何刑事指控作出決定時(shí)，每個(gè)人都平等地享有“不得被強(qiáng)迫作不利于他的證言或者強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪”的最低限度保障。
上述兩個(gè)條文的核心內(nèi)容，是“不得被強(qiáng)迫自證其罪”，其中并未直接使用“沉默權(quán)”一詞。因此，對這兩個(gè)文件的規(guī)定究竟應(yīng)該如何理解，怎樣解釋，就引發(fā)了一系列懸念。學(xué)者們提出了各種不同的見解，這里涉及到三個(gè)關(guān)鍵性的問題：
(一)“不得被強(qiáng)迫自證其罪”與“沉默權(quán)”是不是等同的概念
關(guān)于二者的關(guān)系，學(xué)者們有不同的解釋，大致有兩種觀點(diǎn)：
其一，“等同說”。認(rèn)為“不得被強(qiáng)迫自證其罪”就是“沉默權(quán)”，二者毫無二致，只是文字表述不同而已。
其二，“不同說”。認(rèn)為“沉默權(quán)”與“不得被迫自證其罪”，無論就其文字的表述和實(shí)際的含義，都是不同的，二者原本是兩個(gè)不同的概念，不能將它們混為一談。
中國政法大學(xué)的劉根菊教授，在對兩種觀點(diǎn)經(jīng)過詳細(xì)的比較之后，認(rèn)為“二者雖是相互聯(lián)系的，更是相互獨(dú)立的，而且它們之間也是相互區(qū)別的”。作者具體列舉了七點(diǎn)區(qū)別，由此證明二者并非是完全等同的概念。①
當(dāng)然，“不得強(qiáng)迫自證其罪”與“沉默權(quán)”自有其相通之處，其中隱含了允許被迫訴者保持沉默，而要求起訴方承擔(dān)全部的舉證責(zé)任。就其實(shí)質(zhì)而言，我們似可把它界定為一種“默示的沉默權(quán)”，但它同“米蘭達(dá)規(guī)則”所確立的明示沉默權(quán)制度，畢竟不能同日而語。
(二)如何理解“不得被強(qiáng)迫自證其罪”
關(guān)于對“不得被強(qiáng)迫自證其罪”，學(xué)者們的理解也存在明顯的差異。據(jù)某些學(xué)者的解釋，任何人都具有自我保護(hù)的本能，被追訴者希望逃避懲罰，是一種正常的表現(xiàn)。要求他協(xié)助警方去證實(shí)自己的罪行，是一種不人道的殘酷行為。因此，他們片面地強(qiáng)調(diào)“自我歸罪”的不合理性。其實(shí)，這是一種誤解。
就“不得被強(qiáng)迫自證其罪”的立法本意而言，真正的關(guān)鍵詞是“強(qiáng)迫”二字。如果犯罪嫌疑人在未受到強(qiáng)迫的情況下自己去向司法機(jī)關(guān)自首或在拘禁后能坦白其罪行，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以鼓勵(lì)，這種行為表明了人性在某種程度上的復(fù)蘇，而決非是什么“不人道”的自虐。
至于如何理解“被強(qiáng)迫”的含義，學(xué)者們更提出了五花八門的解釋。有些學(xué)者將“強(qiáng)迫”的含義任意擴(kuò)大，甚至認(rèn)為犯罪嫌疑人在被羈押的環(huán)境下進(jìn)行供述，也屬于強(qiáng)迫。這種無限擴(kuò)大“強(qiáng)迫”含義的隨意性解釋，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹１娝�周知，刑事訴訟的主要任務(wù)就是依法追究犯罪者的刑事責(zé)任。按照馬克思主義的觀點(diǎn)，軍隊(duì)、警察、法庭、監(jiān)獄都是具有強(qiáng)制力量的國家機(jī)器，對于危害社會(huì)的各種刑事犯罪來說，它們都是鎮(zhèn)壓的力量，絕不是什么慈善機(jī)構(gòu)。警察對犯罪嫌疑人的訊問，不可能像談戀愛那樣充滿柔情蜜意，款語溫存。因此，對于此處所用“強(qiáng)迫”一詞的理解不宜過寬。美國學(xué)者華爾茲在其所著《刑事證據(jù)大全》一書中也認(rèn)為：“要求嫌疑犯講真話，不能被視為逼迫�！�
筆者認(rèn)為，我國刑事訴訟法對“強(qiáng)迫”的含義作了較為準(zhǔn)確、科學(xué)的概括，即：“嚴(yán)禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)�！彼痉ㄈ藛T只要依據(jù)法定的程序?qū)Ψ缸锵右扇�、被告人進(jìn)行訊問，就不能被說成是“強(qiáng)迫”。我們不可能設(shè)想：罪犯會(huì)在沒有任何壓力的情況下，完全“自愿”地供述其罪行，否則刑事訴訟法規(guī)定的各種強(qiáng)制措施便毫無必要了。因而，西方訴訟理論中的所謂“自愿性原則”極具虛偽性，它與司法實(shí)踐中的實(shí)際做法大相徑庭。硬要把這種虛偽的理論移植于中國，更會(huì)是南桔北枳，培植出非驢非馬的怪胎。
(三)如何評價(jià)“不得被強(qiáng)迫自證其罪”
按照西方個(gè)人本位主義的歷史文化價(jià)值觀，要求一個(gè)人自證其罪，似乎是違反人性的不人道的做法。按照這種觀念，一個(gè)人犯了罪錯(cuò)，他可以理直氣壯地拒絕承擔(dān)責(zé)任，這反倒被認(rèn)為是合乎人性的正常之事。這真是一種奇怪的邏輯!然而在現(xiàn)實(shí)生活中，這樣的事例俯拾即是。近日，我們便又看到兩起頗為典型的事例：
其一，在日本政府的慫恿下，日本近來又對中學(xué)歷史教科書進(jìn)行了修訂。修改后的教科書竭力否定侵華戰(zhàn)爭期間所犯的滔天罪行，對于侵略中國造成3500萬民眾死亡的血腥罪行，竟一概加以否認(rèn)，甚至公然否認(rèn)南京大屠殺和“從軍慰安婦”等鐵的事實(shí)。他們?yōu)槭裁匆�這么做?據(jù)說其理論依據(jù)是“日本人不能對自己進(jìn)行自虐”!
其二，在2001年4月1日，美軍偵察機(jī)在中國南海撞毀一架中國戰(zhàn)機(jī)后未經(jīng)允許降落到海南島陵水機(jī)場，事后卻蠻不講理地?cái)[出強(qiáng)硬姿態(tài)，不僅不向中國道歉，反而要求中國政府必須立即釋放24名機(jī)上人員并送還其偵察機(jī)(后因理屈詞窮，才十分勉強(qiáng)地使用了“表示歉意”的委婉詞語)。他們?yōu)槭裁磿?huì)如此霸道?英國《衛(wèi)報(bào)》的一篇文章揭示了其中的奧秘。該文指出：“在這個(gè)世界上最喜歡訴訟的社會(huì)中，拒絕承擔(dān)責(zé)任有著根深蒂固的文化背景。美國的汽車保險(xiǎn)條款把這一點(diǎn)說得很明白，還用了大號字：‘如遇交通事故，立即通知警察，不要承認(rèn)錯(cuò)誤’……美方可能早就規(guī)定機(jī)組人員在類似情況下保持沉默�！雹�
這兩起典型的事例，都以最直觀的形式反映了西方以自身利益為中心的歷史文化價(jià)值觀。正是在這種個(gè)人本位主義的價(jià)值觀之上，確立了“反對強(qiáng)迫自證其罪”的原則，進(jìn)一步又推出“米蘭達(dá)規(guī)則”那樣的明示沉默權(quán)，這就毫不奇怪了。
這種所謂“反對自我歸罪”的原則，對于中國的普通公眾來說是很難接受的。按照中國的傳統(tǒng)觀念，法律的功能或作用，盡在于“除暴安良”、“懲惡揚(yáng)善”，通過一場刑事訴訟，理應(yīng)為被害人討回公道；反過來，則要求犯有罪過的人應(yīng)當(dāng)“知錯(cuò)必改”、“認(rèn)罪服法”。這就是中華文明經(jīng)過數(shù)千年歷史積淀所形成的歷史文化價(jià)值觀。由此可見，由于東西方歷史文化傳統(tǒng)的差異，所形成的價(jià)值觀念是大不相同的。在這種歷史文化背景下，硬要使中國的老百姓接受西方的那一套以個(gè)人本位為中心的價(jià)值觀念和所謂“反對自我歸罪”原則，恐怕是非常困難的。

九、沉默權(quán)與“零口供規(guī)則”

2000年8月，正當(dāng)世紀(jì)之末，在中國司法界炸響了一顆驚雷——遼寧省撫順市順城區(qū)檢察院推出了《主訴檢察官零口供規(guī)則》，這一《規(guī)則》剛一出臺，就被許多報(bào)刊炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，一家權(quán)威媒體甚至興奮地歡呼：中國司法制度中引入了沉默權(quán)!
據(jù)報(bào)載，所謂“零口供規(guī)則”的主要內(nèi)容是：“當(dāng)偵查機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人的口供呈至檢察機(jī)關(guān)審查起訴時(shí)，檢察機(jī)關(guān)視其供述為零。辦案人員通過在案的其他證據(jù)進(jìn)行推論，以證明其有罪。”據(jù)云，這一《規(guī)則》允許犯罪嫌疑人在接受訊問時(shí)保持沉默。
“零口供規(guī)則”出臺后，最初的反應(yīng)是引來了一片贊揚(yáng)聲，加上某些報(bào)刊的炒作，被宣稱是中國司法界實(shí)行沉默權(quán)的大膽嘗試，就如同第一個(gè)吃螃蟹的人一樣，被譽(yù)為實(shí)行最徹底的司法改革的開拓者。
隨后不久，“零口供規(guī)則”便受到一些專家學(xué)者的質(zhì)疑。質(zhì)疑者提出了幾個(gè)問題：
其一，我國刑事訴訟法規(guī)定證據(jù)有7種。其中，犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解(口供)是7種證據(jù)之一，而這一《規(guī)則》將口供視為零，無異于取消了法定的一種證據(jù)，似有違法之嫌。
其二， “零口供規(guī)則”是在審查起訴階段適用的。事實(shí)上，在此以前的偵查階段，犯罪嫌疑人已經(jīng)作了供述，其他證據(jù)有的就是根據(jù)口供提供的線索找到的。在審查起訴階段，即使暫時(shí)不看犯罪嫌疑人的口供，但他的口供是客觀存在的，你無法“視其為不存在”。即使集中精力審查其他證據(jù)，無非是試圖運(yùn)用其他證據(jù)來驗(yàn)證口供的真實(shí)性，根本談不到什么“零口供”。
其三，按照刑事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院在審查起訴時(shí)，必須訊問被告人。如果檢察機(jī)關(guān)把口供視為零，那么它也就大可不必再去訊問被告人。不再訊問被告人而直接對其提起公訴，在程序上是否合法?
其四，檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)的任務(wù)，除了審查起訴外，還要負(fù)責(zé)對貪污受賄等大量職務(wù)犯罪案件的偵查，而行賄受賄等案件，如果沒有犯罪嫌疑人的口供，幾乎不可能辦下去。檢察機(jī)關(guān)既要推行“零口供規(guī)則”，就應(yīng)徹底貫徹于訴訟的各個(gè)階段，包括檢察機(jī)關(guān)自行偵查的各類案件。如果此項(xiàng)《規(guī)則》不適用于自行偵查的案件，那豈不是一件只供擺設(shè)的花瓶?
據(jù)報(bào)刊的后續(xù)報(bào)道，順城區(qū)檢察院又對“零口供規(guī)則”經(jīng)過五次修改，出臺了新的版本。其中，對“零口供”重新定義為：“認(rèn)定犯罪事實(shí)可不依賴犯罪嫌疑人的有罪供述成獨(dú)立的存在，使有罪供述對犯罪事實(shí)的影響為零�！薄兑�(guī)則》也不再是“允許其保持沉默”，而是“在鼓勵(lì)如實(shí)供述的同時(shí)，不強(qiáng)迫其做不利于本人的供述�！边@便與原來的宣傳大不相同了。據(jù)該檢察院的負(fù)責(zé)人在回答記者提問時(shí)談到：該院實(shí)行“零口供”的目的，并不是想探索沉默權(quán)的大問題；在實(shí)行了10個(gè)月的時(shí)間內(nèi)，該院共辦理刪多起案件，其中采用“零口供”辦理的不到20件；并不是所有案件都適用“零口供”的方式，有些案件除了口供外確實(shí)很難取得其他證據(jù)……云云。原來，被大肆炒作的“零口供規(guī)則”不過是一個(gè)美麗的肥皂泡!
如果說提出“零口供”的初衷是試圖減弱口供在認(rèn)定犯罪中的作用，這種良好的愿望自應(yīng)予以肯定。但是，由于缺乏理論的根底，事先未經(jīng)過嚴(yán)密的論證，且不顧現(xiàn)行立法的明確規(guī)定，只憑一時(shí)的激情，拍拍腦袋就拋出了一串新套套，其結(jié)果是本想紅紅火火演出的一場喜劇，最終變成了令人啼笑皆非的鬧劇。它可以看做是眼下司法改革中并不成功的一個(gè)小插曲，但愿它能使我們從中學(xué)到點(diǎn)什么。

十、沉默權(quán)與“坦白從寬”政策

隨著對沉默權(quán)討論的興起，一些同志對我國實(shí)行了多年的“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策提出了挑戰(zhàn)。
幾年前，有幾家報(bào)刊炒出了一條消息，據(jù)說是武漢市公安機(jī)關(guān)已將審訊室懸掛的“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的警示牌摘下，從此，這一警語將從中國司法制度中引退，云云。這條消息當(dāng)即在法學(xué)界激起了層層的浪花。
在關(guān)于“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策的討論中，出現(xiàn)了兩種對立的意見：一種意見批評司法實(shí)踐中沒有認(rèn)真貫徹這一政策，往往搞成了坦白吃虧，抗拒受益，主張堅(jiān)決糾正執(zhí)行政策中的偏差，以保證不折不扣地貫徹執(zhí)行既定的政策；另一種意見則從根本上否定這一政策的正確性，主張廢止這一政策而代之以確立沉默權(quán)制度。
毋庸諱言，對于“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策，過去在執(zhí)行中確實(shí)出現(xiàn)過種種偏差，主要表現(xiàn)為：一是對如實(shí)坦白了罪行甚至有立功表現(xiàn)的罪犯，該從寬的沒有從寬，反而加重了刑罰，致使許多犯罪分子不再相信黨和國家的政策，逼使其走向了頑抗到底的絕路。這對我們極其不利。二是對坦白者一律免除刑罰，搞成了寬大無邊，造成對嚴(yán)重犯罪的打擊不力。三是把正當(dāng)?shù)霓q解一律當(dāng)成“抗拒”，不問青紅皂白一概加重處罰。至于在“文化大革命”期間，盛行所謂“問題不在大小，關(guān)鍵在于態(tài)度”，把是否“低頭認(rèn)罪”作為決定懲罰的主要依據(jù)，那更是把本末倒置了。上述偏差是確實(shí)存在的，有的造成了嚴(yán)重的惡果。但問題并不是政策本身出了毛病，而是由于對這一政策理解錯(cuò)誤，在貫徹執(zhí)行中走了樣。因此，現(xiàn)在不應(yīng)該拋棄這一政策，而應(yīng)當(dāng)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，重新對它作出正確的解釋，明確具體適用的條件，進(jìn)一步引導(dǎo)大家去嚴(yán)肅認(rèn)真地貫徹這一政策。即使在“嚴(yán)打”期間，對于如實(shí)供述了自己罪行的，該從寬的還應(yīng)適當(dāng)從寬；對于有立功表現(xiàn)的，還可以將功折罪，減輕甚至免除其刑罰；對于在犯罪后毀滅證據(jù)、互相串供、制造偽證甚至嫁禍于他人的，必須從嚴(yán)懲處。
正確實(shí)行“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策，可以給業(yè)已走上了犯罪道路的人留下一條悔罪自新之路，也有利于分化瓦解犯罪分子。尤其是對黑社會(huì)性質(zhì)有組織犯罪、毒品犯罪、走私犯罪以及貪污賄賂等犯罪，更能發(fā)揮其攻心奪氣、搗毀其團(tuán)伙的功效。
其實(shí)，即使在西方各國，盡管沒有像我國這樣明確地概括為“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”，但在各國的法律規(guī)定和司法實(shí)踐中，大都體現(xiàn)了類似的精神。例如：各國刑法大都規(guī)定了對自首者可以從輕、減輕或免除處罰，對拒捕或襲擊警察的加重處罰；有的國家在允許被告人保持沉默的同時(shí)，又規(guī)定對作虛偽陳述或嫁禍于人的，要再加一個(gè)偽證罪或蔑視法庭罪的新罪，以加重對其懲罰。凡此種種，雖然表現(xiàn)形式不同，但與我國“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策，卻可謂“異曲”而“同工”。
英國自從1994年對沉默權(quán)實(shí)行變革以后，規(guī)定警察在訊問犯罪嫌疑人之前，先告知其有沉默權(quán)，隨后又加上一段很長的“但書”，實(shí)際上也就是對被訊問人施加了相當(dāng)大的壓力，讓他好好地掂量掂量，考慮是否要與警方對抗。其實(shí)際的效果，也近似于我國的“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”。
美國在進(jìn)入法庭審判階段，允許控辯雙方的律師就案件的事實(shí)、證據(jù)和如何定罪量刑在庭前交換意見，俗稱“辯訴交易”，實(shí)際上也就是采用鼓勵(lì)被告人認(rèn)罪的方式來換取較輕的處罰。對于某些同案犯的罪行還可以進(jìn)行豁免，以換取他對首犯、主犯的罪行作證。反過來說，假如被告方堅(jiān)持作無罪的抗辯，那么，經(jīng)過法庭審判并定罪后，面臨的將是比庭前認(rèn)罪較重的處罰，這不也就是“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的另一種表現(xiàn)形式嗎?
綜上所述，對于過去幾十年行之有效的“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策，理應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持，切忌輕言廢棄不用。

十一、沉默權(quán)與警察的訊問權(quán)

沉默權(quán)是對抗式訴訟結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，其最初的適用范圍，主要是審判階段，即允許被告人在接受審判時(shí)保持沉默，故曰“審判沉默權(quán)”。當(dāng)沉默權(quán)被引進(jìn)庭審前的偵查階段后，其實(shí)際的功效就演變?yōu)榉缸锵右扇藢�抗警察訊問的護(hù)身符。
按照英美法律的規(guī)定，為了偵破刑事罪案，警察有權(quán)傳喚任何人，并對其進(jìn)行訊問，要求他們協(xié)助調(diào)查并提供證據(jù)。但是，根據(jù)“不得被強(qiáng)迫自我歸罪”的原則，當(dāng)證人涉及可能使本人自陷其罪的問題時(shí)，他有權(quán)拒絕回答。因此，一旦被訊問人主張沉默權(quán)，警察就不得再對其進(jìn)行訊問。由此可見，沉默權(quán)是作為與警察的訊問權(quán)相抗衡的一項(xiàng)權(quán)利而存在的。
如前所述，沉默權(quán)的積極意義在于它可以制約政府濫用權(quán)力，減弱警方對口供的依賴程度，有利于保護(hù)公民的人身自由和人格尊嚴(yán)不受侵害。但是，沉默權(quán)又給警察偵破案件設(shè)置了巨大的障礙，使某些老奸巨猾的職業(yè)罪犯輕易地逃避了法律的制裁，一旦將其推向了極端，必定對社會(huì)治安產(chǎn)生不利的影響。
作為美國明示沉默權(quán)發(fā)端的米蘭達(dá)一案，就頗為滑稽。該案的大致情況是：1963年3月3日，一位18歲的姑娘被人綁架并遭到強(qiáng)暴，案發(fā)后她立即報(bào)案，并指認(rèn)出犯罪嫌疑人為米蘭達(dá)。警察當(dāng)即傳訊米蘭達(dá)，他承認(rèn)了被指控的罪行并寫了供述書。法院依其供詞認(rèn)定他犯劫持罪，判監(jiān)禁30年；犯強(qiáng)奸罪，判監(jiān)禁 20年。米蘭達(dá)對判決不服提起上訴，理由是他的供詞是在壓力下編造的，警察并沒有告知他的供述將會(huì)成為對他不利判決的依據(jù)，并剝奪了他被審問時(shí)律師在場的權(quán)利。聯(lián)邦最高法院裁決警察的做法違反了憲法，因此米蘭達(dá)的供詞無效。由此確立了著名的“米蘭達(dá)規(guī)則”，要求警察在訊問犯罪嫌疑人時(shí)，必須事先告知他有保持沉默不作回答的權(quán)利。
從另一起案例中，我們又會(huì)看到“米蘭達(dá)規(guī)則”是如何被適 用的：1986年11月24日，一個(gè)叫帕米拉的10歲小女孩隨父母 去依阿華州的德茂恩市看摔跤比賽。在比賽進(jìn)行中，帕米拉一人去廁所后再?zèng)]有回來。警察接到報(bào)案后，調(diào)查發(fā)現(xiàn)一個(gè)叫威廉姆斯的人可能是劫持者，有人曾見他在體育館外將一捆東西裝進(jìn)一輛汽車。12月26日，德茂恩市警察接到鄰近達(dá)芬堡市警察局的電話，說威廉姆斯已向他們自首。德茂思市便派了兩名警察開車前去把他押解回來。在返回途中，一名警察對威廉姆斯說：“我希望你看看天氣，正在下雨，氣象預(yù)報(bào)說將要下大雪。我想你是惟一知道小帕米拉埋在什么地方的人，如果雪一蓋，你自己也可能找不著了。我們何不去把她找到，她的父母也好在圣誕節(jié)前用基督教的喪禮把他埋了。’’聽了警察的這一番話，威廉姆斯果然帶著警察來到他殺死并埋葬小帕米拉的地點(diǎn)，并在那里挖出了孩子的尸體。法庭根據(jù)上述情況，判決威廉姆斯有罪。
按說本案的事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，法院認(rèn)定被告人有罪盡在情理之中。但是，威廉姆斯不服判決提起上訴，其理由是：警察在押解途中所說的一番話，實(shí)際上就是審訊，而事先并未向他告知“米蘭達(dá)規(guī)則”。因此，審訊是非法的，因而判決結(jié)果必須推：翻。聯(lián)邦最高法院同意被告人這一觀點(diǎn)，裁定推翻了原先的判決。①
由于“米蘭達(dá)規(guī)則”把沉默權(quán)推向了極端，司法實(shí)踐中往往片面強(qiáng)調(diào)“正當(dāng)程序”而不考慮案件的真實(shí)情況。許多已偵破的罪案，卻很難對犯罪嫌疑人繩之以法，致使沉默權(quán)變成了庇護(hù)犯罪的避風(fēng)港。沉默權(quán)完全忽略了對被害人的保護(hù)，使被害人遭受的損失和創(chuàng)傷難以得到補(bǔ)償。
在人類數(shù)千年的法制文明進(jìn)程中，對于口供在訴訟中作用的認(rèn)識，經(jīng)歷了大起大落的幾次變化。
在中世紀(jì)的歐洲各國，曾經(jīng)把口供奉為“證據(jù)之王”、“證據(jù)皇后”；中國封建時(shí)代，則實(shí)行“斷罪必取輸服供詞”、“無供不錄案”的制度�？傊�，認(rèn)為口供是認(rèn)定犯罪時(shí)不可或缺的最重要的證據(jù)，不管采取什么樣的手段，只要取得了當(dāng)事人的口供。就可據(jù)以定案，形成了“惟口供”的極端。
英國在17世紀(jì)確立了沉默權(quán)制度，其初衷在于減弱口供在定罪中的作用，讓控訴方承擔(dān)證明犯罪的舉證責(zé)任，由此而引起子整個(gè)訴訟制度的重大變革。但是，自從1966年美國確立了“米蘭達(dá)規(guī)則”后，又把沉默權(quán)推向了極端。按照這樣的程序設(shè)計(jì)，似乎不論在任何情況下，犯罪嫌疑人、被告人都無需講任何話，全靠警察去尋找客觀證據(jù)就可以證實(shí)犯罪。可惜，這種美好的愿望終究未能全部實(shí)現(xiàn)。司法實(shí)踐表明：有許多案件，如果涉案的當(dāng)事人在面對警察的訊問時(shí)一概保持沉默，則案情事實(shí)便根本不可能查清。
不錯(cuò)，隨著現(xiàn)代科技日新月異地進(jìn)步和大量高科技手段被運(yùn)用于刑事偵查，警察機(jī)構(gòu)的裝備日益改善，取證能力大大增強(qiáng)，對于某些常見的犯罪，如兇殺、強(qiáng)奸、搶劫、盜竊等罪案，由于有犯罪現(xiàn)場和大量的痕跡、物證，警察可以通過現(xiàn)場勘查和搜查、檢查，提取在現(xiàn)場上遺留的血跡、指紋、精斑、毛發(fā)、彈痕及有關(guān)的贓證，并根據(jù)被害人和證人的指認(rèn)等各種客觀證據(jù)去揭露犯罪和證實(shí)犯罪，即使作案者閉口不講任何情況，也足以認(rèn)定犯罪事實(shí)，并據(jù)此將犯罪人繩之以法。但是，無論過去、現(xiàn)在和將來，警察裝備的改善和取證能力的增強(qiáng)，永遠(yuǎn)趕不上犯罪手段的花樣翻新。犯罪分子在與警察的周旋中也在不斷地總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，具反偵查能力逐漸增強(qiáng)，他們也更善于利用法律的漏洞來對抗偵訊。明示沉默權(quán)的實(shí)施進(jìn)一步限制了警察對犯罪嫌疑人的訊問
權(quán)，更使刑事罪案的偵破增大了難度。
尤其是自從20世紀(jì)70年代以來，國際上形成了又一波巨大的犯罪潮流，恐怖組織犯罪、黑社會(huì)犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等迅猛發(fā)展并蔓延至全球，更給警方對付犯罪造成了巨大的壓力。
下列各類案件，如果涉案的當(dāng)事人在被警察拘捕后全部保持沉默，則案件很難偵破，更無法將犯罪者繩之以法：
——行賄、受賄案件。此類案件只是在雙方當(dāng)事人之間極端秘密地進(jìn)行的，收受錢款時(shí)只有二人在場，所謂“一對一”，可謂“天知、地知、你知、我知�！比绻�在案發(fā)后，行賄人和受賄人全都主張沉默權(quán)，一概閉口不講話，則根本不可能定案。
——雇傭殺人案。通常由主謀人(黑道中的行話稱“大老板”)通過中間人雇傭兇手去殺害某人。案發(fā)后，直接行兇的兇手較容易抓獲，中間人也容易牽出來，但涉及到“大老板”時(shí)，又成了類似于行賄案件中的“一對一”狀況。如果當(dāng)事人保持沉默，則很難認(rèn)定。
——毒品犯罪。買賣雙方自愿交易，在隱蔽場所一手交錢一手交貨，沒有通常意義上的“犯罪現(xiàn)場”，也沒有“被害人”，又是另一種“一對一”。如果不是當(dāng)場查獲，事后發(fā)覺時(shí)，如果當(dāng)事人保持沉默，也難以認(rèn)定。
——流竄犯罪。有些負(fù)案在逃的重罪案犯，流竄全國各地，被拘捕后不講真實(shí)姓名，使偵查、起訴、審判都遇到困難。
——集團(tuán)犯罪。數(shù)人共同作案，警察抓住其中若干人，另一些人在逃。如果被捕者都保持沉默，則逃犯的去向難以知曉，很可能繼續(xù)危害社會(huì)，且對被捕者也難以結(jié)案。
——危害公共安全的犯罪。如爆炸案，警察抓住了準(zhǔn)備施爆的嫌疑人，但不知炸彈放置于何處，假如疑犯保持沉默，則隨時(shí)有可能爆炸，危及眾多人的生命安全；再如綁架案或拐賣人口案，警察捕獲了犯罪嫌疑人，但卻未發(fā)現(xiàn)被害人，如果不能立即訊問犯罪嫌疑人，或者疑犯在被訊問時(shí)不開口說話，則被害人面臨生命危險(xiǎn)。
諸如此類的罪案，如果賦予犯罪嫌疑人保持沉默的權(quán)利，讓他們可以理直氣壯地拒絕回答警察的提問，那就無異于捆綁住了警察的手腳，其結(jié)果只能是庇護(hù)罪犯甚至是慫恿犯罪。事實(shí)上，。在某些共同犯罪或牽連犯罪中，犯罪嫌疑人的供述和辯解，對于揭露案件的起因、背景、實(shí)施過程及同案犯之間的關(guān)系，往往起著至關(guān)重要的作用，有時(shí)可能是最關(guān)鍵的證據(jù)。如果已經(jīng)歸案的犯罪嫌疑人都保持沉默，案件的本來面目便無法查清，或者導(dǎo)致同案犯潛逃，使案件久偵難破，有的甚至?xí)�使本來可以制止的危害結(jié)果終于發(fā)生，造成大批無辜群眾的死傷。這些都是司法實(shí)踐中非�，F(xiàn)實(shí)的問題�？梢�，實(shí)行明示沉默權(quán)制度，不僅有礙于偵查，而且是對被害人與公眾的安全完全不負(fù)責(zé)任，顯然是一種使權(quán)利失衡的有害的做法。
刑事訴訟具有懲罰犯罪和保護(hù)人權(quán)的雙重目的。衡量一項(xiàng)刑事訴訟制度的好壞，就是要看它在懲罰犯罪與保護(hù)人權(quán)兩個(gè)方面能否做到合理的平衡。沉默權(quán)作為一種制衡政府權(quán)力的手段，它同警察為查清罪案而必須行使的調(diào)查訊問權(quán)是直接沖突的。說到底，沉默權(quán)的實(shí)質(zhì)就在于排斥警察的訊問權(quán)。因此，我們在考慮是否引進(jìn)沉默權(quán)制度的時(shí)候，必須顧及到如果捆綁住警察的手腳，當(dāng)今社會(huì)是否有這樣的承受能力?
當(dāng)今世界上暴力犯罪、有組織犯罪、黑社會(huì)犯罪、毒品犯罪、官員腐敗的貪污賄賂犯罪等日益猖獗，我們在重視保障犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的同時(shí)，更必須考慮如何加強(qiáng)對犯罪的控制能力。在刑事訴訟中，必須給偵查機(jī)關(guān)一些必要的權(quán)力與手段，使之能夠有效追究犯罪。
基于上述的理由，筆者主張審慎地對待沉默權(quán)。鑒于明示的審訊沉默權(quán)利小弊大，我國不應(yīng)盲目引進(jìn)這種制度。

十二、沉默權(quán)與禁止刑訊逼供

沉默權(quán)有利于遏制刑訊逼供，這是一個(gè)不爭的事實(shí)。目前在我國的司法實(shí)踐中，刑訊逼供的現(xiàn)象屢禁不止，甚至有愈演愈烈之勢，社會(huì)各界反應(yīng)強(qiáng)烈，它確實(shí)已成為一項(xiàng)久治未愈的痼疾，我們無須回避這個(gè)問題。正是基于這樣的現(xiàn)實(shí)，我國有一些學(xué)者堅(jiān)決主張引進(jìn)沉默權(quán)制度，期望由此而對刑訊逼供現(xiàn)象加以有效的遏制。這是一個(gè)良好的愿望，問題是：通過賦予犯罪嫌疑人，被告人沉默權(quán)，究竟能否有效地遏制刑訊逼供?這個(gè)問題有待于論證。
筆者認(rèn)為：設(shè)想用給當(dāng)事人增加一項(xiàng)訴訟權(quán)利的辦法遏制刑訊逼供，似乎把這個(gè)異常復(fù)雜的問題看簡單了，帶有過分理想化的色彩。
就我國目前的法律規(guī)定來看，刑法與刑事訴訟法都規(guī)定了“嚴(yán)禁刑訊逼供”的條款。誰都知道，刑訊逼供不僅是一種違法行為，而且是一種犯罪行為，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。但是，盡管立法采取了“嚴(yán)禁”的態(tài)度，但刑訊逼供的現(xiàn)象卻未能杜絕，刑訊者照打不誤，甚至把人打死或致殘，他也會(huì)認(rèn)為是小事一樁，千方百計(jì)地編造各種假話試圖掩飾過去。除非被打死或致殘者的家屬有什么背景，借助新聞媒體予以曝光或直接捅給了高層領(lǐng)導(dǎo)下令迫查實(shí)在遮掩不住外，其他的通常都會(huì)被輕易地掩飾過去。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的情況?蓋由于目前除了“嚴(yán)禁”的正面規(guī)定之外，尚缺乏與之配套的制約措施。換句話說，在制度上還存在重大的缺陷。
刑訊逼供是一種非常特殊的犯罪，它與其他各類犯罪均有很大的不同。其特殊性在于：其一，刑訊逼供是執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中實(shí)施的犯罪。執(zhí)法犯法的問題再由執(zhí)法機(jī)關(guān)自己去查處，往往會(huì)“官官相護(hù)”，盡量為犯法者開脫，或者以“好人犯了錯(cuò)誤”之類的托詞為其減輕罪責(zé)。其二，刑訊逼供是一種很難證明的犯罪，在通常的情況下幾乎是無法證明的。因?yàn)樵谛逃崟r(shí)并無第三者在場，被拷問者既不可能提供證人來證明他曾經(jīng)被拷打，也不可能拿出照片、錄像等有力的證據(jù)確證其事。因此，即使法律規(guī)定當(dāng)事人有控告的權(quán)利，但刑訊者根本不怕你去控告，他“有恃無恐”。因此，要想用賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)的辦法去遏制刑訊逼供這樣一種非常特殊的犯罪，不能說絲毫不起作用，但可以肯定難以發(fā)揮出預(yù)期的功效。
筆者認(rèn)為：要有效地遏制刑訊逼供，必須大力推進(jìn)司法改革，設(shè)計(jì)和實(shí)施一系列配套的制度和措施。
筆者曾于1998年到英國考察其刑事訴訟制度，期間特別對英國禁止刑訊逼供的具體做法進(jìn)行了專題調(diào)研，頗受啟發(fā)。我認(rèn)為可以借鑒英國的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)行以下幾項(xiàng)改革：
(一)警察在訊問犯罪嫌疑人時(shí)，應(yīng)允許律師或未成年當(dāng)事人的監(jiān)護(hù)人在場
所謂“在場”，不一定是在同一個(gè)房間，可以將律師或監(jiān)護(hù)人安排在審訊室的隔壁，讓其通過監(jiān)控的電視屏幕來看到審訊與回答的情況。實(shí)踐證明：這是一種遏制刑訊逼供的有效方法。除非在現(xiàn)場抓獲或必須立即訊問以排除險(xiǎn)情等特殊情況，應(yīng)當(dāng)允許律師或未成年當(dāng)事人的監(jiān)護(hù)人在場，以監(jiān)督警察可能出現(xiàn)的非法取證現(xiàn)象。
(二)將看守所同刑偵、預(yù)審部門分離，明確其職責(zé)、義務(wù)
看守所的主要任務(wù)，是負(fù)責(zé)看管被拘捕的人不使其逃跑、自殺、自殘或互相串供，同時(shí)還應(yīng)承擔(dān)保護(hù)被拘捕人的合法權(quán)益，不使其遭受虐待的職能。據(jù)了解，英國的拘留所是警察局內(nèi)設(shè)的一個(gè)相對獨(dú)立的部門，在拘留所工作的警員被稱為“拘留警察”，屬于一個(gè)單獨(dú)的警種。他們的任務(wù)，一是看管；二是保護(hù)，防止被拘留人受到虐待或侵害。對被拘留人每天的情況都要詳細(xì)記錄，經(jīng)當(dāng)事人簽字后永久留存。即使當(dāng)事人被釋放時(shí)沒有要這些記錄，在其離開后的一年內(nèi)還可以回來索要。關(guān)于拘留警察與刑警分離的機(jī)構(gòu)設(shè)置，是一種有助于加強(qiáng)訴訟中人權(quán)保障的理性設(shè)計(jì)。
(三)實(shí)行對嫌疑人訊問進(jìn)行錄音、錄像制度
英國從1994年開始，要求警察在對嫌疑人進(jìn)行訊問時(shí)，必須同時(shí)錄制兩盤錄音(要由雙卡錄音機(jī)同時(shí)錄音，不允許拷貝)；從1999年以后，進(jìn)一步要求必須同時(shí)制作兩盤錄像，其中一盤在訊問完畢后當(dāng)即封存，另一盤隨后提交法院作為證據(jù)。如果事后對錄音、錄像的內(nèi)容提出異議時(shí)，可在法官的主持下打開封存的另一盤進(jìn)行比對，以杜絕刪剪或篡改供詞內(nèi)容等弊端。據(jù)介紹，自從采用了這種辦法后，警察獲取的被告人供詞在法庭上被采信的概率大大提高，警察在公眾中的形象也大為改觀。英國警察嘗到了這一改革措施的甜頭，依法辦案的積極性進(jìn)一步提高。
筆者在倫敦警察廳(“蘇格蘭場”)參觀考察時(shí)，曾向負(fù)責(zé)接待的警官提問：“英國現(xiàn)在還有沒有刑訊逼供?”對方回答：“過去有過，現(xiàn)在不大可能�！庇謫枺骸盀槭裁�?”答曰：“警察采用刑訊方法即使取得了口供，也會(huì)因取證的手段不合法而被法官和陪審團(tuán)排除，等于做了無用功；弄不好警察自己還會(huì)吃官司，得不償失。再說，假如哪一天我自己也成了被告人，人家要打我，那可怎么辦呢?”對話頗具風(fēng)趣，但很實(shí)在�？梢娪�國警察已找到了遏制刑訊逼供的有效辦法，并且已取得了顯著成效。
綜上所述，要遏制刑訊逼供，并非一定要實(shí)行沉默權(quán)。例如：英國在沉默權(quán)制度實(shí)行了多年后，又對其作了極大的限制，幾近于取消。但他們設(shè)置和實(shí)行了一系列配套的制度和措施，較好地解決了刑訊逼供的問題。英國的這些做法，值得借鑒和推廣。

十三、沉默權(quán)與“如實(shí)回答”義務(wù)

我國現(xiàn)行刑事訴訟法沒有規(guī)定沉默權(quán)，相反，要求犯罪嫌疑人“對于偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，只是對與本案無關(guān)的問題有拒絕回答的權(quán)利。這樣的規(guī)定，顯然是有缺陷的。
第一，如何掌握與本案是否有關(guān)的界限?警察既然要向犯罪嫌疑人提問，自然就認(rèn)為所提問題與本案有關(guān)；而犯罪嫌疑人又以“與本案無關(guān)”而拒絕回答。在這種各執(zhí)一詞的情況下，究竟應(yīng)由誰來裁決該問題到底是否與本案有關(guān)?實(shí)際上這是一個(gè)扯不清的官司，恐怕最終還是警察說了算，由此而引發(fā)了出現(xiàn)刑訊逼供的可能。
第二，要求犯罪嫌疑人履行“如實(shí)回答”的義務(wù)，不但從理論上說不通，在司法實(shí)踐中更難以辦到。面對司法工作人員的偵訊，犯罪嫌疑人瞪著眼睛說假話，乃司空見慣之事，真正能夠如實(shí)回答的，畢竟只是極少數(shù)。至于在第一次訊問時(shí)就如實(shí)回答，則更為罕見。既然絕大多數(shù)犯罪嫌疑人都不如實(shí)回答，這就使法律的規(guī)定形同虛設(shè)，并且使神圣的法律失去了嚴(yán)肅性。鑒此，刑事訴訟法學(xué)界對這一規(guī)定頗多微詞，便盡在情理之中。
第三，法律要求犯罪嫌疑人履行“如實(shí)回答”義務(wù)，其潛在的危險(xiǎn)是極容易誘發(fā)刑訊逼供。某些偵訊人員會(huì)認(rèn)為：法律規(guī)定“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，而犯罪嫌疑人卻信口胡說，既然你不履行法定的義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)受到某種懲罰。按照這樣的邏輯，似乎刑訊逼供就成了“理直氣壯”的義舉。這便是直接誘發(fā)刑訊逼供行為的導(dǎo)火線，也成為某些人為刑訊者開脫罪責(zé)的一項(xiàng)“理由”。
根據(jù)以上的分析，筆者認(rèn)為：盡管我們可以不接受明示的沉默權(quán)，但鑒于現(xiàn)行法律中“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定有明顯的缺陷，應(yīng)當(dāng)通過修改立法的程序予以刪除。

十四、沉默權(quán)與國際人權(quán)公約

沉默權(quán)問題之所以成為我國刑事訴訟法學(xué)界近年來深入討論的熱門話題，其原因之一是我國于1998年簽署了聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》。有些學(xué)者據(jù)此認(rèn)為：我國必須通過國內(nèi)立法的程序確立沉默權(quán)制度，否則就有不遵守國際條約之嫌。
且慢給自己的國家扣一頂“違反國際條約”的大帽子。我們最好還是先來仔細(xì)推敲一下《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的條文，看它究竟作了什么樣的規(guī)定。
原來，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條的規(guī)定是：“不得被強(qiáng)迫作不利于自己的供述或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪”，這里并未出現(xiàn)“沉默權(quán)”的字樣。
本文在第八部分專門討論了“不得被強(qiáng)迫自我歸罪”和“沉默權(quán)”的異同。正如許多學(xué)者所指出的，這二者盡管有內(nèi)在的聯(lián)系，但畢竟不是等同的概念。即使從英語對兩個(gè)詞語的表述來看，二者也有明顯的區(qū)別。①
換句話說，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》并沒有直接規(guī)定沉默權(quán)，至少是沒有規(guī)定明示的審訊沉默權(quán)。
有學(xué)者不同意筆者的上述觀點(diǎn)，說二者原本是一回事，硬說“不被強(qiáng)迫自證其罪”并不是沉默權(quán)，純屬咬文嚼字，強(qiáng)詞奪理!
這種批評意見實(shí)難令人信服。分析詞語的差異，當(dāng)然是“咬文嚼字”，但絕不是“強(qiáng)詞奪理”。研究法律問題，尤其是研究國際法問題，就是要“咬文嚼字”，首先需要弄清法條的表述和具體的含義，隨意擴(kuò)大解釋是不能允許的，它也體現(xiàn)出學(xué)術(shù)研究的科學(xué)態(tài)度和執(zhí)著精神。
既然《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》并沒有直接規(guī)定沉默權(quán)，某些學(xué)者把它解釋為《公約》確立了沉默權(quán)制度，顯然是不恰當(dāng)?shù)模�是沒有國際法依據(jù)的任意擴(kuò)大解釋。
按照上述的理解，我國無須接受明示的審訊沉默權(quán)。完全不必作繭自縛，給我國的刑事警察強(qiáng)行戴上一頂“緊箍咒”!我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的國情、民情和社會(huì)治安的實(shí)際狀況，制定和實(shí)行適合現(xiàn)實(shí)需要的刑事訴訟制度。
至于1985年11月29日通過的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則(北京規(guī)則)》所規(guī)定的18歲以下未成年人涉嫌犯罪時(shí)，有“保持沉默的權(quán)利”，我國作為簽字國之一，理應(yīng)完全接受，并在國內(nèi)法中予以規(guī)定。畢竟未成年人在各方面都還不夠成熟，屬于社會(huì)中的弱勢群體，依法應(yīng)受到特殊保護(hù)。且未成年犯罪嫌疑人涉世未深，并非老奸巨猾之徒。因此，警察對未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問時(shí)，應(yīng)告知其有權(quán)保持沉默，但應(yīng)規(guī)定特殊的例外，即：參加恐怖組織和黑社會(huì)組織者除外。

十五、我國面對沉默權(quán)的抉擇

沉默權(quán)問題異常復(fù)雜，涉及到國家的政治制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、歷史文化傳統(tǒng)、倫理價(jià)值觀念和社會(huì)治安狀況等方方面面，需要綜合考慮各種因素才能決定對它的取舍。近幾年來，各種報(bào)刊發(fā)表了有關(guān)沉默權(quán)問題的大量報(bào)道和文章，大體上都還停留在學(xué)術(shù)探討的層面，立法機(jī)關(guān)和最高司法當(dāng)局尚未公開表態(tài)，究竟如何決策尚有很大的回旋余地和空間。
根據(jù)外國實(shí)行沉默權(quán)制度的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)和我國當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)情況，筆者對我國如何對待沉默權(quán)提出如下建議：
(一)鑒于當(dāng)前治安形勢嚴(yán)峻，借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，除對未滿 18周歲的未成年人應(yīng)告知其享有沉默權(quán)以外，不宜普遍實(shí)行明示沉默權(quán)制度。理由如下：
1．當(dāng)前的治安形勢不容樂觀，加之國際上的有組織犯罪 (如偷渡、走私、拐賣人口等等)和臺、港、澳的黑社會(huì)勢力不斷向大陸地區(qū)滲透，政府官員的腐敗現(xiàn)象也觸目驚心，在這樣的大背景下，如果盲目引進(jìn)明示沉默權(quán)制度，無疑會(huì)使治安形勢雪上加霜，甚至有可能導(dǎo)致對各種嚴(yán)重犯罪猖獗泛濫的勢頭失控。 ：
2．我國公、檢、法機(jī)關(guān)的人、財(cái)、物等資源配置都相對不足，各種高科技的取證手段嚴(yán)重滯后，執(zhí)法隊(duì)伍的整體水平不高。一旦實(shí)行明示沉默權(quán)，更會(huì)給案件的偵破造成巨大困難，使某些慣犯、累犯和職業(yè)罪犯輕易地逃避打擊，全社會(huì)都沒有這樣的承受能力。
3．鑒于18周歲以下的未成年人的智力發(fā)育尚不夠成熟，且涉世未深，屬于特殊的社會(huì)群體，依法應(yīng)受到特殊的保護(hù)。根據(jù)我國業(yè)已參加的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則(北京規(guī)則)》的有關(guān)規(guī)定，在訊問未成年犯罪嫌疑人之前，應(yīng)告知其有保持沉默的權(quán)利，但參與黑社會(huì)組織和恐怖組織的除外。
4．從《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的條文表述和立法精神來看，并未直接規(guī)定明示沉默權(quán)。因而我國除對未成年犯罪嫌疑人以外，不實(shí)行明示沉默權(quán)制度，并不意味著不遵守該《公約》的規(guī)定，也不會(huì)對國際交往和外交斗爭產(chǎn)生不利的影響。
(二)在正式批準(zhǔn)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》前，應(yīng)通過對刑事訴訟法的修改，刪除第93條規(guī)定的“如實(shí)陳述”義務(wù)。理由是：
1．現(xiàn)行立法有關(guān)“如實(shí)回答”的規(guī)定本身有缺陷，很難貫徹執(zhí)行，且容易誘發(fā)刑訊逼供行為，理應(yīng)予以廢除。
2，“如實(shí)回答”義務(wù)與《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》規(guī)定的“不得被強(qiáng)迫自證其罪”直接沖突。為與國際公約保持一致，應(yīng)在正式批準(zhǔn)該《公約》前將“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定予以廢除。
(三)有限度地接受默示沉默權(quán)，但對若干特殊罪案除外。
所謂“有限度地接受默示沉默權(quán)”，是指除了對未滿18周歲的未成年犯罪嫌疑人賦予其在接受訊問時(shí)有保持沉默的權(quán)利外，在其他的法律條款中，均不出現(xiàn)“沉默權(quán)”的字樣，但不再強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，同時(shí)加大對刑訊逼供者的懲罰力度。在審理刑訊逼供、非法拘禁等罪案時(shí)，實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”原則，即：如果犯罪嫌疑人、被告人有一定的根據(jù)指控警察曾對他實(shí)施刑訊，被控告的警察否認(rèn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求該警察提供充分的證據(jù)證明確實(shí)未實(shí)施過刑訊，以避免遭受刑訊者無法舉證導(dǎo)致對此類罪行難以追究。
確立默示沉默權(quán)制度，就滿足了聯(lián)合國各項(xiàng)人權(quán)公約關(guān)于刑事司法最低標(biāo)準(zhǔn)的要求，從而不妨礙我國正式批準(zhǔn)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，在批準(zhǔn)時(shí)也無須對“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪”的條款提出異議。這將使我國在國際人權(quán)領(lǐng)域的復(fù)雜斗爭中進(jìn)一步爭取主動(dòng)。
但是，即使是默示沉默權(quán)，也不能適用于濫用職權(quán)貪污受賄的國家公務(wù)員。在審理黨政干部職務(wù)犯罪的腐敗案件時(shí)，被指控有犯罪嫌疑的各級各類官員，不得主張沉默權(quán)。這是因?yàn)椋毫疂嵎罟�是官員的法定義務(wù)和道義責(zé)任，他必須向選民和公眾公開其財(cái)產(chǎn)狀況和各種收入的來源，而不得援引沉默權(quán)對抗司法機(jī)關(guān)的調(diào)查。對于收支差距過大而又不能說明其正當(dāng)來源的，仍可以“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明”的罪名對其定罪處罰。
默示沉默權(quán)也不能適用于恐怖犯罪、有組織犯罪、黑社會(huì)犯罪、毒品犯罪和嚴(yán)重暴力犯罪等罪案。上述各類危害公共安全罪案中的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)對涉嫌犯罪的有關(guān)事實(shí)向偵查人員作出解釋，他們可以充分地行使辯護(hù)權(quán)，但不得援引沉默權(quán)對抗警察的訊問。
(四)繼續(xù)堅(jiān)定不移地實(shí)行“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)，立功折罪”的刑事政策，鼓勵(lì)涉案的犯罪嫌疑人自首或坦白供述。同時(shí)，切實(shí)保障辯護(hù)權(quán)的充分行使。
“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策，與默示沉默權(quán)并不矛盾。警察不得采用刑訊逼供以及威脅、引誘、欺騙等方法強(qiáng)迫犯罪嫌疑人供罪，但如實(shí)坦白其罪行理應(yīng)受到鼓勵(lì)。即使犯有重罪者，只要能自首或在被捕后坦白認(rèn)罪，都應(yīng)依法從輕、減輕處罰，給犯罪者留一條悔罪自新之路。這對維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定有利，也更符合人道主義的要求。以往的教訓(xùn)是扭曲了“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的政策，往往對該從寬的沒有從寬，該嚴(yán)懲的反而逃避了懲罰。無論如何不能拋棄這一項(xiàng)行之有效的政策，而應(yīng)當(dāng)糾正偏差，不折不扣地貫徹執(zhí)行。
犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，是人類法制文明中的精華。辯護(hù)權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)最重要的訴訟權(quán)利，允許其進(jìn)行辯護(hù)是防止發(fā)生冤假錯(cuò)案的制度保障。反之，剝奪或侵犯辯護(hù)權(quán)，必然造成訴訟機(jī)制的失衡，導(dǎo)致各種冤假錯(cuò)案。假如一個(gè)國家不斷制造出大量的冤假錯(cuò)案，那么這個(gè)國家的社會(huì)安全就會(huì)出現(xiàn)巨大的危機(jī)。由此可見，保持控、辯雙方的適當(dāng)平衡，確保訴訟公正，是尋求長治久安的治本之道。
在我國以往的刑事訴訟中，辯護(hù)職能相當(dāng)微弱。1996年修改刑事訴訟法，曾試圖增強(qiáng)辯護(hù)職能，充實(shí)辯護(hù)制度，但受制于各種因素，修改立法未能盡如人意，而新法的貫徹執(zhí)行在辯護(hù)問題上更是打了折扣，這種情況必須引起足夠的重視。在對沉默權(quán)適當(dāng)限制的情況下，更應(yīng)該疏通辯護(hù)的渠道。只有這樣，才能使我國的刑事訴訟制度逐步完善，真正走上“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的康莊大道。


* 中國人民公安大學(xué) 教授
① 參見何家弘：《建立具有中國特色的沉默權(quán)制度》，載于《上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第6期。
①參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年9月第1版，第 283—285頁。
①參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年9月第1版，第 305頁。
①參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年9月第1版，第 298頁。
②參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年9月第1版，第 298頁。
③參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年9月第1版，第 299頁。
① 見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年9月第1版，第 299頁。
② 參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年9月第1版，第 299頁。
① 參見《英國刑事訴訟法(選編)》，中國政法大學(xué)出版社2001年1月第1版，第50頁。
① 參見：《英國刑事訴訟法(選編)》，中國政法大學(xué)出版社2001年1月第1版，第51—52頁。
② 參見：《英國刑事訴訟法(選編)》，中國政法大學(xué)出版杜2001年1月第1版，第52頁。
① 參見何家弘：《建立具有中國特色的沉默權(quán)制度》，載于《上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第6期。
② 參見何家弘：《建立具有中國特色的沉默權(quán)制度》，載于《上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第6期。
① 參見劉根菊：《刑事訴訟法與律師制度熱點(diǎn)問題研究》，黑龍扛人民出版社 2000年5月第1版，第122—128頁。
① 參見《參考消息》2001年4月7日，第3版。
① 參見李義冠：《美國刑事審判制度》，法律出版社1999年1月第1版，第10— 11頁。
① 參見劉根菊：《刑事訴訟法與律師制度熱點(diǎn)問題研究》，黑龍江人民出版社 2000年5月第1版，第124—125頁。