王蘋(上海市聞達律師事務(wù)所)


自上個世紀(jì)90年代初以來，國際互聯(lián)網(wǎng)(Internet)——直沒有停止其蓬勃發(fā)展的勢頭。人類通過網(wǎng)絡(luò)獲得了前所未有的豐富的信息和迅捷的溝通，網(wǎng)絡(luò)的普及使人類對網(wǎng)絡(luò)的依賴日益加深。同時，由于發(fā)展速度過快，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用時也引發(fā)了不少新問題。對這些問題人們越來越重視，尤其是出現(xiàn)的法律問題。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商(ISP)是指提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的法人或個人，最初主要包括提供BBS、聊天室等服務(wù)。隨后又出現(xiàn)了以提供內(nèi)容服務(wù)為主的ICP(internet content provider)、提供相關(guān)技術(shù)服務(wù)的ASP(application service provider)等，都屬于廣義的ISP范疇。本文所討論的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不僅包括以上提供專項服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，還包括通過網(wǎng)絡(luò)進行業(yè)務(wù)活動的傳統(tǒng)企業(yè)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商隨著國際互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而興起，如今已是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)各種活動不可缺少的基本元素。如何解決與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商活動相關(guān)的法律問題，關(guān)系到服務(wù)商的發(fā)展，對網(wǎng)絡(luò)的存續(xù)和繁榮有重大影響。一、網(wǎng)絡(luò)交易法律問題
電子商務(wù)廣義上可分為兩種類型。第——種，契約雙方通過網(wǎng)絡(luò)交易傳統(tǒng)商品——有形物或勞務(wù)。網(wǎng)絡(luò)實際上起到傳統(tǒng)交
易中通訊設(shè)備的作用。第二種，數(shù)字化信息交易，既將數(shù)字化的信息(包括程序、文字、圖像、音像等)以電子傳輸?shù)男问睫D(zhuǎn)讓，付款以電子貨幣形式完成。這種全新的無紙化商務(wù)模式可以說是真正意義上的完全的電子商務(wù)。
電子商務(wù)的出現(xiàn)及繁榮也帶來了新的法律問題。
(一)關(guān)于合同成立的問題
世界上多數(shù)國家規(guī)定，合同的成立以雙方意思表示一致為基礎(chǔ)。一般通過要約、承諾方式，使雙方對將要進行的交易行為達到一致性后，才可成立合同。我國《合同法》第13條即明確規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。在網(wǎng)上進行商務(wù)活動，尤其是在BtoC商業(yè)模式(即網(wǎng)絡(luò)商店或其他網(wǎng)上商品經(jīng)銷商對消費者)下，雙方要約、承諾之認定時間如何?意思表示何時一致?應(yīng)當(dāng)是電子合同的基本問題。
我國于1994年頒布的《合同法》針對電子商務(wù)的興起，制定了相應(yīng)條文。但只是規(guī)定了訂約形式(《合同法》第¨條)和到達時間(《合同法》第16條)，而沒有涉及交易具體行為的性質(zhì)。根據(jù)我國《合同法》，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)內(nèi)容具體確定，且表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。一般認為商店內(nèi)陳列標(biāo)價商品為要約。而要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、和普通商業(yè)廣告等為要約邀請。
依據(jù)這一理論分析，在網(wǎng)絡(luò)商店中，賣方(ISP)在自己的網(wǎng)站上放置所售商品之圖片、價格和簡介等等，因所陳列的并非實物，買方通過網(wǎng)上瀏覽或電子郵件方式獲得該信息，其性質(zhì)類似于寄送價目表，應(yīng)視做要約邀請而非要約。而買方點擊鼠標(biāo)，方構(gòu)成要約，之后再經(jīng)銷售商承諾后，合同才告成
立，此時賣方的承諾可通過實際送貨行為來實現(xiàn)。如果是第二種商務(wù)模式，網(wǎng)上交易數(shù)字化產(chǎn)品如程序、游戲等，在服務(wù)商的網(wǎng)站上標(biāo)價陳列，并附有說明，買方如欲購買，可點擊鼠標(biāo)直接下載。此時，服務(wù)商所陳列的即是商品本身，因此從性質(zhì)上看，服務(wù)商的陳列行為即是要約，而買方點擊鼠標(biāo)的確認行為為承諾。
(二)關(guān)于拆封包裝許可的問題
拆封包裝許可(Shrink Wrap license)起源于美國，主要應(yīng)用于軟件銷售。即在售出的軟件包裝上印刷著軟件公司和消費者之間的授權(quán)使用權(quán)利義務(wù)關(guān)系的條款，并指明如消費者購買后拆開包裝即視為該消費者已接受這些條款并受其約束。
此類許可條款是否具有法律效力?在拆封包裝許可的起源地美國也產(chǎn)生過爭議。在ProCD v．Zeidenberg案件中，美國地方法院認為，拆封包裝許可條款不具有法律效力，因該許可條款印制在包裝內(nèi)而非包裝外，所以不具備合同(contract)的性質(zhì)；且聯(lián)邦法律禁止合同條款中的強制規(guī)定。而聯(lián)邦巡回法院貝以為， 《統(tǒng)一商法典》 (UCC)規(guī)定合同的訂立可以多種方式，并未禁止采取許可條款形式，而且ProCD在拆封包裝許可條款中也來規(guī)定對消費者不利的內(nèi)容，同時消費者在買回產(chǎn)品后有閱讀該條款的機會并享有退貨的權(quán)利。因此巡回法院推翻了地方法院的裁決，判定拆封包裝條款具有法律效力。 ，
在互聯(lián)網(wǎng)上的交易也有類似情形，網(wǎng)站通常將雙方的權(quán)利義務(wù)作為基本條款列在網(wǎng)站上。當(dāng)事人如進行交易，即視為同意其條款。這些條款被稱作網(wǎng)絡(luò)拆封(web wrap或click wrap)條款，其性質(zhì)類似于拆封許可條款。隨著網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)拆封條款的使用越來越廣泛。有關(guān)網(wǎng)絡(luò)拆封條款的法律效力及法律適用，便成為一個有待解決的法律問題。
根據(jù)我國法律，相關(guān)的法律條文只有《消費者權(quán)益保護法》(第24條)和《合同法》(第39條、第40條和第41條)中有關(guān)格式合同的規(guī)定可供參考。但這些法律條文比較籠統(tǒng)，實用性較低。如《合同法》第41條中規(guī)定“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋”，對于網(wǎng)絡(luò)格式合同條款的“通�！崩斫鈽�(biāo)準(zhǔn)，目前還沒有具體法規(guī)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。
此外，在電子商務(wù)活動中，關(guān)于消費者權(quán)益的保護，如退貨權(quán)利、產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保等也遇到新的障礙。這些都需要法律法規(guī)作出具體規(guī)定使網(wǎng)絡(luò)交易規(guī)范化。
(三)關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法和管轄的問題
由于網(wǎng)絡(luò)的國際性，其爭議的準(zhǔn)據(jù)法和管轄地問題一直是備受關(guān)注的焦點問題。各國學(xué)者也根據(jù)本國訴訟法的規(guī)定，提出網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)及電子商務(wù)違約糾紛的適用法律和管轄法院。而根據(jù)我國訴訟法確定網(wǎng)絡(luò)糾紛的管轄和準(zhǔn)據(jù)法，并無太多理論障礙。
事實上，網(wǎng)絡(luò)糾紛的準(zhǔn)據(jù)法和管轄問題牽涉更多的是實際操作的技術(shù)難點和實體法律適用問題，而非沖突規(guī)范的不足。然而，2000年11月，巴黎法院對“雅虎案”作出的裁定，可以說是對長期以來流行的“互聯(lián)網(wǎng)上無國界、無法律和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)無法管理”這一說法的否定，具有重大意義。該案中，巴黎法院認為盡管進行拍賣納粹物品的非雅虎法語門戶網(wǎng)站而是英文Yahoo，但由于法國用戶只需點擊鼠標(biāo)即可由法語雅虎轉(zhuǎn)入英文Yahoo，雅虎應(yīng)尊重法國法律，禁止法國用戶進入拍賣納粹物品的英文網(wǎng)站。且技術(shù)上根據(jù)特別研發(fā)的“過濾”技術(shù)，有一種可以查明用戶國籍的系統(tǒng)，加上使用口令，可以阻擋90％試圖進入納粹紀(jì)念品網(wǎng)站的來自法國的互聯(lián)網(wǎng)用戶。
據(jù)此裁定要求雅虎采取有效過濾措施禁止法國網(wǎng)民進入有關(guān)拍賣納粹文物的網(wǎng)站。
巴黎法院裁定的最大意義不僅僅在于為網(wǎng)絡(luò)涉外案件的準(zhǔn)據(jù)法提供了判例依據(jù)，而是它首創(chuàng)了互聯(lián)網(wǎng)站必須遵守信息傳播接受地(違法行為結(jié)果地)法律的原則，并采取了法律強制違法網(wǎng)站采取措施消除違法結(jié)果的做法，而不通過本國政府。從這一點來看，這項裁定所體現(xiàn)的立法傾向已對網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展產(chǎn)生了一定影響。正如一些網(wǎng)絡(luò)公司和學(xué)者認為的那樣，如果世界各國都依照該裁定原則將本區(qū)域的法律適用到互聯(lián)網(wǎng)上，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商必須針對不同的特定區(qū)域進行過濾，不僅會使互聯(lián)網(wǎng)無國界的夢想破滅，還將嚴(yán)重威脅互聯(lián)網(wǎng)的生存和發(fā)展，使“互聯(lián)網(wǎng)不復(fù)存在”。
無論巴黎法院裁定將加強對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管還是阻礙其發(fā)展，該裁定對互聯(lián)網(wǎng)準(zhǔn)據(jù)法制度的完善有一定借鑒研究作用。
(四)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易稅收法律的問題
網(wǎng)絡(luò)的普及和電子商務(wù)的發(fā)展對傳統(tǒng)法律沖擊面最大的可能就是稅收法律問題。由于電子商務(wù)以通過互聯(lián)網(wǎng)進行，具有無紙化、國際化等特點，而現(xiàn)行的稅收制度是基于傳統(tǒng)交易方式建立的，電子商務(wù)發(fā)展的迅猛勢頭，使各國來不及制定相應(yīng)征管政策和法律法規(guī)，以致傳統(tǒng)的稅收制度受到強大沖擊。
首先，由于電子商務(wù)交易方式的便捷和成本的低廉，越來越多的跨國公司采用網(wǎng)絡(luò)交易的業(yè)務(wù)方式，導(dǎo)致稅收缺位，大量流失。從互聯(lián)網(wǎng)上流失的電子商務(wù)的稅收主要有關(guān)稅、消費稅、增值稅、所得稅、印花稅等。有資料顯示，由于美國的函購公司搬遷到互聯(lián)網(wǎng)上，美國政府每年約損失30億美元的稅收。
另外，由于電子商務(wù)的報表和憑證都是以電子方式出現(xiàn)
的，具有易修改、易刪除等不穩(wěn)定的特性。傳統(tǒng)形式的課稅憑證不復(fù)存在，使傳統(tǒng)的稅收管理和稽查失去直接憑證和信息。
再次，電子商務(wù)交易客體的特殊性對傳統(tǒng)稅收基礎(chǔ)提出了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)稅制對所得性質(zhì)不同的收人采取不同征管方式，但互聯(lián)網(wǎng)上所有交易都以數(shù)字信息的形式完成，不僅商品、勞務(wù)、特許權(quán)所得難以區(qū)分，更由于數(shù)字信息易于復(fù)制、修改，其性質(zhì)越發(fā)難以確認。
第四，互聯(lián)網(wǎng)的國際性加劇了國家稅收征管權(quán)沖突。由于國際互聯(lián)網(wǎng)上使跨國商務(wù)活動變得方便，國際稅收制度的來源地稅管權(quán)、居民稅管權(quán)以及常設(shè)機構(gòu)的認定都面臨著挑戰(zhàn)。
對于網(wǎng)絡(luò)上新的稅收征管問題，多數(shù)國家為了鼓勵扶持電子商務(wù)，因而對網(wǎng)絡(luò)交易的稅收多持暫時優(yōu)惠態(tài)度。從長遠來看，有必要針對網(wǎng)絡(luò)的特色對現(xiàn)行稅收征管法律做相應(yīng)調(diào)整，如征稅不以網(wǎng)絡(luò)交易方式為基礎(chǔ)，實行中性原則等。同時由于網(wǎng)絡(luò)的國際化，各國也應(yīng)加強合作，以達到稅收公正。二、域名與商標(biāo)注冊問題
域名(domain name)，是根據(jù)DNS(domain name system，一個分布式的數(shù)據(jù)庫，是為了定義Internet上的主機而提供的一個層次性的命名系統(tǒng))獲得的名字，實質(zhì)是將連網(wǎng)的計算機在邏輯上分成的域的名字，通常與"地址(internet protocol ad- dress)同時出現(xiàn)。
隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和電子商務(wù)的興起，許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都相當(dāng)重視自己的域名，而近年來，有關(guān)域名注冊的糾紛也不斷增多。
較早出現(xiàn)的是有關(guān)搶注域名的問題。在我國域名注冊由中
國互聯(lián)網(wǎng)信息中心CNNIC負責(zé)，而從其注冊程序來看，只是根據(jù)申請的先后順序作為登記標(biāo)準(zhǔn)。在這種狀況下，出現(xiàn)了域名搶注的熱潮。為了改善這種狀況，在推出中文域名注冊服務(wù)時，CNNIC采取了“保護性預(yù)留”的做法，即是將若干馳名網(wǎng)站的中文域名預(yù)先保留不予開放。而這種做法實際上是缺乏必要的法律依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)的。對于預(yù)留的域名應(yīng)以何作為依據(jù)?若拒絕他人對被“預(yù)留”域名的注冊申請應(yīng)以何作為合法解釋?這些問題對CNNIC這一做法提出質(zhì)疑。事實上，最近出現(xiàn)的北京正普公司(網(wǎng)站名為“2688")起訴中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心 CNNIC和阿里巴巴(中國)網(wǎng)站正是由于這些問題未獲解決的結(jié)果。北京正普公司向CNNIC提出注冊“阿里巴巴”中文域名的申請而未成功，原因是CNNIC將此中文域名預(yù)留給了阿里巴巴(中國)網(wǎng)站。北京正普公司對此提出訴訟。
從理論上分析，CNNIC預(yù)留“阿里巴巴”中文域名的做法缺乏法律依據(jù)，因為CNNIC判斷阿里巴巴(中國)為馳名網(wǎng)站并因此具有“阿里巴巴”中文域名的注冊權(quán)的依據(jù)是CNNIC的網(wǎng)站排名中阿里巴巴(中國)網(wǎng)站在前。然而不僅法律上并沒有“馳名網(wǎng)站”這一名詞，且將“馳名網(wǎng)站”參照馳名商標(biāo)予以保護，并僅根據(jù)其自身這一行政部門一次活動的結(jié)果來確認域名權(quán)利人這些做法也于法無據(jù)。實際上在本案中，先申請阿里巴巴商標(biāo)注冊的是北京正普公司，目前該商標(biāo)應(yīng)歸誰所有仍未確定。CNNIC以保護“馳名網(wǎng)站”為由將域名預(yù)留給尚未取得商標(biāo)權(quán)的公司，顯然有違法律和公正原則。
反觀NSI(Network Solutions lnc．，美國負責(zé)域名注冊的機構(gòu))對搶注域名及域名與商標(biāo)糾紛的做法，是采取NSI Dispute Policy辦法，系域名申請人須為所申請之域名負責(zé)，爭議發(fā)生時，則以比較商標(biāo)登記時間、首先使用時間及域名申請時間先
后確認，以商標(biāo)優(yōu)先為原則。值得注意的是，NSI并不處理法律問題，只是依據(jù)此原則處理域名，減輕自身責(zé)任。
此外，域名與商標(biāo)的糾紛不斷增多。商標(biāo)持有人起訴域名所有人侵害其商標(biāo)權(quán)或不正當(dāng)競爭的案件屢見不鮮。而這些域名糾紛的根源，即是對域名是否具有知識產(chǎn)權(quán)性沒有統(tǒng)一認識，以及缺乏規(guī)范的域名注冊程式與法規(guī)。在2000年美國 P&G公司訴上海晨鉉智能科技發(fā)展有限公司域名搶注不正當(dāng)競爭案中，法院認為晨鉉公司在申請注冊“safeguard”為其三級域名前，對“safeguard”本身并不享有任何合法的權(quán)利和利益且應(yīng)當(dāng)知道P&G公司的“safeguard”注冊商標(biāo)在市場上享有廣泛知名度。其safeguard．com．cn域名注冊行為屬惡意注冊。
關(guān)于不正當(dāng)競爭，法院認為，注冊商標(biāo)所具有的優(yōu)質(zhì)商品或服務(wù)信息會激發(fā)人們對該相同域名的原始信任感。如果商業(yè)性組織的域名與他人享有較高聲譽并為相關(guān)公眾所熟知的注冊商標(biāo)相同，域名持有人將獲得注冊商標(biāo)權(quán)利人通過努力獲得的信譽所體現(xiàn)的部分商業(yè)價值，現(xiàn)實或潛在的損害注冊商標(biāo)權(quán)利人的利益，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
以上的法院判決同樣沒有從實質(zhì)上解決域名是否具有知識產(chǎn)權(quán)性這一問題。域名的產(chǎn)生并非以成為商業(yè)標(biāo)志為目的，但隨著網(wǎng)絡(luò)的在經(jīng)濟方面的廣泛應(yīng)用，域名逐漸具有了企業(yè)標(biāo)志和商號的性質(zhì)�，F(xiàn)在，很多商家在申請域名時將商標(biāo)或企業(yè)名稱作為域名的主體內(nèi)容，并將域名作為宣傳重點。但從法理上分析，域名并非商標(biāo)，至今也并無任何法律法規(guī)賦予域名知識產(chǎn)權(quán)性。因此，現(xiàn)階段在我國處理域名糾紛只能適用《反不正
當(dāng)競爭法》和有關(guān)商標(biāo)淡化的規(guī)定(僅適用于域名與馳名商標(biāo)糾紛)。
同時也應(yīng)看到，域名僅以一定格式的字母為表現(xiàn)方式，不像商標(biāo)可以是文字圖形或其組合，因此不可能完全具備商標(biāo)的功能；在互聯(lián)網(wǎng)活動中，域名最基本的作用仍然是表明位置 (類似于地址名牌)。且域名在互聯(lián)網(wǎng)上具有惟一性，一個域名只可能由一個主體合法擁有，不像同一商標(biāo)可以為不同性質(zhì)的公司同時合法擁有。因此，若將域名以完全具有知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)來對待給予過寬的保護，似也不利于公平競爭和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任
有關(guān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的法律問題，是各國較早研究的領(lǐng)域，也是法規(guī)相對較為完備的領(lǐng)域�，F(xiàn)多數(shù)國家的法律已承認“暫時復(fù)制”，確認了網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的著作權(quán)，基本確立了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律制度。
但隨著互聯(lián)網(wǎng)的進一步發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護法律制度也出現(xiàn)了新問題。
(一)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)連帶責(zé)任的問題
經(jīng)過一段時期的探討和研究，著作法學(xué)理論界對于互聯(lián)網(wǎng)上復(fù)制、傳輸作品屬侵權(quán)行為已無異議。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在侵權(quán)行為中提供行為所需設(shè)備、場所和服務(wù)，應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。這個問題的爭議仍然存在，因其不僅是法學(xué)理論問題，還涉及到著作權(quán)人、使用人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的利益平衡，同時還應(yīng)考慮到對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的保護和促進。
在研究較早的美國，由于各方利益的制衡，至今也未形成統(tǒng)一的法律規(guī)定。從法院的判例來看，多數(shù)法院判例傾向于對
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任采取寬松的標(biāo)準(zhǔn)。在最有代表性的ReliGious Technology Center v．Netcome On—Line Communications Services， Inc．案判決中，法院認為如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商于接獲著作權(quán)人通知知悉侵害人將侵權(quán)作品置于互聯(lián)網(wǎng)上，而未為必要之處理以阻止損害繼續(xù)延續(xù)，對于侵權(quán)行為有實質(zhì)參與(Substantial partic- ipation)，應(yīng)承擔(dān)輔助侵害(Contributory infringement)責(zé)任。根據(jù)此類判決，法院認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否應(yīng)對客戶的侵權(quán)行為負責(zé)，須視其是否知悉客戶的侵權(quán)行為或有無采取任何必要防范行為。
而美國的行政部門則傾向于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任采取嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，認為不論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否知曉客戶的侵權(quán)行為或有無采取任何必要防范行為，該服務(wù)商對利用其網(wǎng)絡(luò)為侵害著作權(quán)的行為均應(yīng)負責(zé)。
作為代表美國行政部門態(tài)度的白皮書提出，“雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從其客戶所獲的收益也許與其所須承擔(dān)的全部責(zé)任不相當(dāng)，且任何措施均會增加其營運成本，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商相對于著作權(quán)人而言，對于防止及控制侵害仍處有利地位。對于同屬無辜的兩方，最好的策略是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商負起責(zé)任。”
實際上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任的立法不僅要權(quán)衡著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的利益，更需重視互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在其中的重要地位與對互聯(lián)網(wǎng)的影響。
我國最高人民法院于2000年12月19日頒布了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第5條確定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其中用戶的侵權(quán)行為視為共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任。同時，規(guī)定其構(gòu)成要件包括必須“明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消
除侵權(quán)后果”。這一司法解釋與美國法院判決的立法方向較一致。
(二)關(guān)于超鏈接(hyperlink)侵權(quán)的問題
超鏈接，根據(jù)Merriam—Webmaster Online Dictionary的解釋，是指提供可從超文本或超媒體頁面中特殊標(biāo)明的位置進入該頁面另一位置或另一頁面的直接通道的電子鏈接。超鏈接是互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)操作，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通常提供超鏈接服務(wù)，即通常所謂“友情鏈接”，做法是在本站的網(wǎng)頁上列出其他網(wǎng)站的網(wǎng)址，而用戶只需點擊即可進入另一個網(wǎng)站。一般認為，由于只列出網(wǎng)址，而未復(fù)制其網(wǎng)頁內(nèi)容，所以并不構(gòu)成侵權(quán)。
而近年來，網(wǎng)站的“鏈接”欄目越來越多采用列出鏈接網(wǎng)站的圖標(biāo)或其他標(biāo)志而非域名或Ⅳ地址。同時，隨著網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，很多網(wǎng)站規(guī)模日益擴大，其標(biāo)志也逐漸商標(biāo)化，具有代表企業(yè)形象的特征。如未經(jīng)許可制作鏈接，將其他網(wǎng)站的標(biāo)志列在自己的網(wǎng)頁上，也有可能構(gòu)成侵權(quán)。
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，有關(guān)超鏈接的其他法律問題也逐漸顯現(xiàn)。首先值得討論的是圖像鏈接(1mageLink)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在自己的網(wǎng)頁上提供不屬自己所有而是他人對其享有著作權(quán)的圖像；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并未將圖像復(fù)制到自己的網(wǎng)頁上列出，而是通過預(yù)先設(shè)計，用戶進入其網(wǎng)站后，可通過其設(shè)定的程序，使用戶的瀏覽器進入他人網(wǎng)站直接抓取圖像，導(dǎo)致不知情的用 戶獲取或復(fù)制該圖像。此時，該服務(wù)商即可能構(gòu)成侵權(quán)。
另一個問題就是框架鏈接(Frame Link)，即網(wǎng)站在鏈接其
他網(wǎng)站時，用戶如點擊鏈接到目標(biāo)網(wǎng)站，其瀏覽器頁面并非完全是該網(wǎng)站的頁面，而是將其頁面內(nèi)容局限于原網(wǎng)站設(shè)計的框架(frame)里，而在框架外空間里仍保留原網(wǎng)站內(nèi)容，同時刊登自己的廣告。最近越來越多的網(wǎng)站采用了框架鏈接技術(shù)，這種行為是否屬于侵權(quán)?最近美國數(shù)個新聞網(wǎng)站包括CNN、 Washington Post、Wall Street Journal等就此起訴Totalnews網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)及商標(biāo)淡化。原因就是Totalnews網(wǎng)站利用框架鏈接技術(shù)在鏈接了原告數(shù)家新聞網(wǎng)站的新聞后，卻將自己的網(wǎng)址和廣告保留在設(shè)計好的框架內(nèi)。目前此案仍在審理中，法院還未作出裁決。根據(jù)我國著作權(quán)法，關(guān)鍵在于判斷框架鏈接是否侵害著作權(quán)人的人身權(quán)，如保護作品完整權(quán)等。但由于我國反不正當(dāng)競爭法沒有明確規(guī)定，該行為是否可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為還需法律進一步規(guī)范。
還有一個熱點問題是對侵權(quán)內(nèi)容的鏈接。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并未在自己的網(wǎng)頁上列出侵權(quán)內(nèi)容，而是列出含有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)站的地址。最常見的是搜索引擎的情況。用戶在相關(guān)網(wǎng)站利用搜索引擎找到含有侵權(quán)內(nèi)容網(wǎng)站的網(wǎng)址，并只需點擊鼠標(biāo)即可鏈接到其網(wǎng)站。服務(wù)商提供該項鏈接的行為是否也屬侵權(quán)?最近美國出現(xiàn)了一些此類案件。如搜索引擎MP3Board lnc．’sv． the Recording lndustry Association of America案中，美國唱片工業(yè)協(xié)會(RIAA)要求MP3Board網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刪除對提供侵權(quán)MP3下載網(wǎng)站的鏈接。而MP3Board認為搜索引擎僅是自動程序，無法對每個鏈接負責(zé)，故要求法院裁定自動鏈接網(wǎng)站不構(gòu)成對著作權(quán)的侵害，即使所鏈接網(wǎng)站包含侵權(quán)內(nèi)容。該案尚未審結(jié)，判斷此類鏈接是否侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)在于看其是否構(gòu)成輔助侵害。
超鏈接侵權(quán)的法律問題多是由于技術(shù)的發(fā)展而引起，并且
隨著技術(shù)的不斷進步，還有可能出現(xiàn)更多的現(xiàn)實與傳統(tǒng)法律沖突的情況。正如一些學(xué)者專家所說，這些問題的實質(zhì)其實是對著作權(quán)的重新界定，在網(wǎng)絡(luò)世界里，著作權(quán)的定義和范圍必定將突破傳統(tǒng)的概念和局限，形成新的著作權(quán)的理念。才能適應(yīng)并促進互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。
我國目前正在對著作權(quán)法進行修正，但在最近提交的修正案中并沒有明確涉及到網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等內(nèi)容。多數(shù)學(xué)者認為新的著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)必須作出明確的規(guī)定。筆者以為，為網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利命名并非當(dāng)務(wù)之急，重要的是必須制定出確實有效的法律救濟來保障權(quán)利人的合法權(quán)益。鑒于網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展的無限性和不確定性，如在著作權(quán)法中規(guī)定總的原則和法律救濟，而將具體的侵權(quán)采用法規(guī)條例或司法解釋的形式發(fā)布，不斷更新。這種方式似可更有效的保護著作權(quán)人的利益。
互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展至今，一直伴隨著法律爭議的發(fā)生，并且在將來也沒有減少之勢�？梢哉f，互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的法律問題始終層出不窮、越來越復(fù)雜。如最近廣受爭議的網(wǎng)上MP3音樂下戴及在線收聽收看的法律問題。另外還有一些一直存在亟待解決的法律問題如網(wǎng)上犯罪、名譽侵權(quán)、言論自由等問題都值得深入研究討論。