物權行為的立法選擇——《物權法判解研究與適用》書摘

作者 何志

研究物權法，不能不研究物權行為。筆者現(xiàn)將《物權法判解研究與適用》一書第一編“物權法總論”中第四章“物權變動”中的第二節(jié)“物權行為”摘錄如下，也反映了本書的寫作挺體例，共商榷。
第二節(jié)　　物權行為
一、問題的提出
近年來，物權行為是我國民法學者與法律實務工作者非常熱衷于討論的一個重要理論問題。1隨著物權法制定工作的全面展開，關于物權行為的探討愈發(fā)激烈。有的人在爭論我國民法是否承認（尤其是未來的物權立法應否承認）物權行為理論。2 有的人在研究物權行為的性質(zhì)究竟是法律行為、事實行為，還是兩者兼有。3還有的人在爭論我國民法是否應當承認物權行為的獨立性、無因性的問題。4
在研究物權行為之前，先看下列兩則案例，并思考之：

案例一：抵押合同未登記　　能否取得抵押權？
2003年3月3日，某銀行與甲公司簽訂借款合同，由銀行貸款給甲公司300萬元。乙公司以其50畝土地使用權為甲公司作抵押擔保，并與銀行簽訂了抵押合同，雙方還約定抵押合同簽訂后5日內(nèi)辦理完抵押登記手續(xù)。抵押合同簽訂后，乙公司拒絕辦理抵押登記。此時，銀行已將款項付給了甲公司。這時，銀行能否取得抵押權？銀行應當采取哪些措施來防范和化解該筆貸款風險？

案例二：買賣行為被撤銷　　受讓人能否物權？
乙公司長期拖欠甲公司貨款200萬元，甲公司多次要求乙公司還款，乙公司稱暫時無力歸還。1999年10月5日，甲公司又向乙公司催要貨款，乙公司提出正在想辦法償還甲公司債務。為此考慮將其臨街辦公樓賣給他人。該辦公樓當時評估價為300萬元。1999年10月25日，乙公司與丙公司以價款150萬元達成辦公樓買賣協(xié)議，并辦理了辦公樓產(chǎn)權轉移登記手續(xù)。1999年11月20日，乙公司與丙公司又達成了租用辦公樓協(xié)議，租期為3年，年租金30萬元（正常價格年租金需70萬元）。甲公司認為乙公司與丙公司的辦公樓買賣行為是以逃避債務為目的，損害了自己的利益，遂與乙公司、丙公司多次協(xié)商未果。2000年2月16日，甲公司以乙公司為被告、丙公司為第三人，向某市人民法院提起訴訟，請求撤銷乙公司與丙公司的買賣協(xié)議。該買賣協(xié)議當否撤銷？丙公司取得的物權能否受法律保護？

根據(jù)上述案例，試問：
1.何謂物權行為？
2.何謂物權行為的獨立性？
3.何謂物權行為的無因性？
4.我國物權法能否采納物權行為的無因性和獨立性？
二、物權行為
物權行為，是指以物權的設立、移轉、變更或消滅為目的的法律行為。5由此可見，物權行為是法律行為的一種，而法律行為根據(jù)其法律效果可分為負擔行為和處分行為。負擔行為是以發(fā)生債權債務為其內(nèi)容的法律行為，亦稱債權行為或債務行為。處分行為是直接使某種權利發(fā)生、變更或消滅的法律行為。處分行為包括物權行為和準物權行為。6負擔行為與物權行為的關系，可分為三種：一是僅存在負擔行為而無處分行為。不以物權變動為目的的債權合同，如承攬合同、居間合同等。以物權變動為目的債權合同，在合同未履行的情況下，亦屬此類。二是僅存在處分行為而無負擔行為。主要為不因債權合同而導致物權變動的情形，如物之所有權的拋棄。三是負擔行為與處分行為并存。如在案例二中，乙公司與丙公司的辦公樓買賣協(xié)議，該買賣協(xié)議即為負擔行為，而雙方所辦理的產(chǎn)權轉移登記即為處分行為。
德國著名歷史法學家薩維尼在1840年所著《當代羅馬法制度》一書中系統(tǒng)地闡述了物權行為理論。他認為：“以履行買賣合同或其他以所有權移轉為目的而為的合同的交付，并不僅僅是一個純粹的事實是履行行為，而是一個特別的導致所有權移轉的‘物的’契約”。物權行為的理論基石是：（1）“交付是一種真正的契約”。它包含雙方當事人歸于移轉所有權的意思表示的合意，并以移轉物權的意思為移轉占有或登記等行為，表現(xiàn)了鮮明的目的性，從而具備了契約的全部構成要件。（2）物權行為的意思表示不同于債的意思表示。它的交付的合意，僅在于產(chǎn)生物權變動，使所有權發(fā)生移轉，體現(xiàn)物權人支配物和行使處分權利的意志。（3）物權的變動，必須以移轉物在于交付或登記等方法進行公示。（4）物權行為追求的法律效果為物權的變動，債權行為的法律效果為債權的變動。物權行為獨立于債權行為。正是基于以上闡述，薩維尼抽象概括出物權行為的理論，亦稱“抽象物權契約理論”。該理論包括三項基本原則：
1.分離原則。該原則的基本意義是，德國法將權利主體承擔的移轉標的物交付義務的法律行為(一般是債權法上的契約或者稱為合同)，與其完成物權的各種變動的行為作為兩個法律行為，前者是原因行為，后者是物權行為，它們分別各自具有獨立的意思表示和成立方式。當事人為了物權變動為目的和內(nèi)容所達成的一致的意思表示，在德國民法中被稱為合意，以與債權法中一致的意思表示即合同相互區(qū)分。
2.抽象原則。該原則的基本意義是，物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。抽象原則是根據(jù)分離原則進行推理的必然結果。
3.物權變動的形式主義原則，即公示要件主義原則。該原則的基本意義是，當事人所具有導致物權變動的意思表示通過一定方式向公眾表示出來，進而決定該意思表示的法律效力，決定物權是否變動。7
薩維尼的物權行為理論問世以后，深受學者們的重視。時值《德國民法典》制定之際，該理論為《德國民法典》的立法者所接受，成為該法典的立法理論基礎，因此該理論被稱為“德意志法系的特征”。為《德國民法典》所肯定的物權行為無因性原則也對其他國家的民法和理論產(chǎn)生了深遠的影響。
　　三、物權行為的獨立性
所謂物權行為的獨立性，是指物權行為與債權行為相互分離且獨立于債權行為之外。8債權契約僅能使當事人之間產(chǎn)生債權債務關系，而不能發(fā)生所有權轉移的效果，只有通過物權行為，才能導致所有權的轉移。以買賣為例，當事人之間締結買賣合同的合意是債權行為或債權合同，它僅能使雙方當事人負擔交付標的物和支付價金的義務。如果要發(fā)生標的物和價金所有權轉移的效果，則當事人仍需達成移轉所有權的合意，同時還要從事登記或交付行為。許多學者認為，物權行為的獨立性是物權行為的基本特征，甚至有人認為它是物權法的基本原則。9
承認物權行為獨立性理論的學者，在簡述物權行為與債權行為的關系時認為，物權行為與債權行為可能發(fā)生四種不同的聯(lián)系：一是物權行為與債權行為同時并存。例如在特定物的買賣、贈與、互易等關系中，當事人訂立債權合同，必須實施物權行為才能轉移所有權。二是債權行為先于物權行為。例如在不特定物的買賣中債權行為僅能產(chǎn)生轉移某項不特定物所有權的給付義務，必須嗣后為物權行為才能使某項不特定物的所有權發(fā)生實際的轉移。三是僅有債權行為而無物權行為，例如雇用。四是僅有物權行為而無債權行為。如抵押的設立、即時買賣、即時贈與等。10
四、物權行為的無因性
根據(jù)薩維尼抽象物權契約理論，承認了物權行為的獨立性，就要進一步承認物權行為的無因性。原因本應構成法律行為的一部分，使法律行為有因化。但是，為了交易的安全，民法理論和立法經(jīng)常將原因從特定的法律行為中抽離出去，使原因不成其為法律行為的內(nèi)容，原因的欠缺或不存在，不影響法律行為的效力。物權行為往往是以債權行為為其原因的，將該原因從物權行為中抽離，不以債權行為的欠缺或不存在而影響物權行為的效力，這就是物權行為無因性原則。例如，在買賣關系中，出賣物交付后，買受人對于接受交付的出賣物即享有了所有權。即使買賣合同因意思表示瑕疵或違反法律而無效或被撤銷，買受人的所有權絲毫不受影響。喪失所有權的出賣人只能依不當?shù)美�的�?guī)定向買受人請求返還�？梢姡�物權行為的無因性并不是說物權行為沒有原因，而是指原因被從行為中抽出，不使其成為物權行為的內(nèi)容。
對于物權行為無因性原則，經(jīng)過學者們一個多世紀的爭論，其優(yōu)點和缺陷均已暴露無遺。依學者的一致見解，該原則的優(yōu)點主要有以下幾點：（1）可以使法律關系明晰，有助于法律的適用；（2）在一定程度上具有保障交易安全的作用。因物權行為不受債權行為的影響，債權行為無效或被撤銷，第三人仍能取得標的物的所有權，從而有利于保障交易安全。11而反對該原則的觀點則認為：（1）該原則人為地割裂了原因行為與結果行為的必然聯(lián)系，完全是人為的擬制，有違生活常理；（2）依該原則在原因行為無效時原所有權人雖然可以依不當?shù)美�的�?guī)定向物之取得人請求返還，但不當?shù)美�的�?guī)定并不足以保護原所有權人的利益。12
五、我國物權法對物權行為理論應持的態(tài)度
我國現(xiàn)行民法及物權立法是否或應當采納物權行為理論，對此存在兩種對立的觀點。一是我國民法不承認物權行為，13雖物權行為理論被德國立法和司法實務所采納，但按照法律本土化的要求，并不符合我國的實際情況，我國物權立法不宜采納這一理論。14另一種觀點認為，我國民事立法與司法實踐，均已不自覺的承認了物權行為，15一些學者竭力主張在物權法立法中承認物權行為的獨立性和無因性。孫憲忠先生在他的《物權行為理論探源及其意義》一文中，論證了物權行為及其獨立性和無因性的重大理論意義和現(xiàn)實意義后認為，“物權行為理論精確、細致、安全、公平的理論優(yōu)越性，應當說更能滿足我國市場經(jīng)濟體制對我國物權法和其他有關立法的要求。”他主張在大膽吸收德國民法和我國臺灣民法在物權行為理論原則和制度方面的積極經(jīng)驗的基礎上，制定我國物權法，“是一個更為明智的選擇”。16
筆者認為，我國現(xiàn)行民法并不否認物權行為，但不承認物權行為的獨立性和無因性。物權立法亦應當如此，即采納物權行為的分離原則，把物權變動與其原因行為相區(qū)分。但是不應當承認物權行為的獨立性和無因性。17這是因為：
1.以發(fā)生物權變動為目的的原因行為，主要是合同，它屬于債權法律關系的范疇，其成立、生效應該依據(jù)債權法、合同法的規(guī)定。在法學上，這種合同屬于物權變動的原因行為。因為不動產(chǎn)物權的變動只能在登記時生效，動產(chǎn)物權的變動只能在交付時生效，故合法成立的合同也許不能發(fā)生物權變動的結果。其中的原因，可能是物權因客觀情勢發(fā)生變遷，使得物權的變動不能；也可能是物權的出讓人“一物二賣”，其中一個買受人先行進行了不動產(chǎn)登記或者接受了動產(chǎn)的交付，另一買受人便不可能取得合同指定的物權。因合同產(chǎn)生的權利屬
于債權，法律性質(zhì)為相對權，不具有排他性。因此，買受人無法也無
必要知道是否存在“一物二賣”的情形。所以，物權變動的合同和物
權變動本身是兩個法律事實。這也是物權法的一個基本原則，在德國
民法中被稱為“區(qū)分原則”或者“分離原則”，其建立不但符合物權
為排他權而債權為請求權的基本法理，而且被民法實踐證明是一條分
清物權法和債權法的不同作用范圍、區(qū)分當事人的不同法律責任的行
之有效的原則。中國臺灣地區(qū)民法、瑞士法等采納了這一原則。中國
現(xiàn)行不動產(chǎn)法也基本上遵守了這一原則。
從上文關于買賣關系的舉例中可以清楚看出，由于以發(fā)生不動產(chǎn)
物權變動為目的的買賣合同與物權變動本身是兩個法律事實，只在買
賣合同有效成立后，才發(fā)生合同的履行問題，亦即在合同生效之后才
發(fā)生標的物的交付和登記問題。未交付或未登記，其法律效果是不發(fā)
生物權變動，絕不能以未交付或未登記而否認買賣合同的效力。
因此，在未能發(fā)生物權變動的情況下，不能否定有效成立的合同
的效力。因合同仍然是有效的合同，違約的合同當事人一方應該承擔
違約責任。依不同情形，買受人可訴請法院判決強制實際履行，即強
制出賣人交付或辦理登記，或判決出賣人承擔違約責任，向買受人支
付損害賠償金。
物權變動與其原因行為相區(qū)分的原則，既適用于不動產(chǎn)物權變
動，也適用于動產(chǎn)物權變動。18
2.不動產(chǎn)領域建立起市場經(jīng)濟體制后，我國的法律開始比較明確地接受了物權行為理論所確立的法律規(guī)則�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第六十條、第六十一條規(guī)定，國有土地使用權的出讓、及其和房屋所有權的轉讓、抵押等，均應當辦理登記�！稉�保法》第四十一條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)(指不動產(chǎn)以及航空器、船舶、車輛)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”該法第六十四條第二款規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有時生效。”第七十六條規(guī)定：“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應當在合同約定的期限內(nèi)將權利憑證交付質(zhì)權人。質(zhì)押合同自權利憑證交付之日起生效�！边@些關于不動產(chǎn)物權的設立或者移轉行為必須登記、而且行為自登記時生效；動產(chǎn)物權的設立和移轉必須交付占有、而且行為自占有時轉移的規(guī)定，正是物權行為理論的表現(xiàn)。
3.我國司法解釋實際上采納了物權行為理論的分離原則�！睹穹ㄍ▌t若干問題意見》第八十五條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權合法轉移后，一方翻悔的，不予支持。財產(chǎn)所有權尚未按原協(xié)議轉移，一方翻悔并無正當理由，協(xié)議又能夠履行的，應當繼續(xù)履行；如果協(xié)議不能履行，給對方造成損失的，應當負賠償責任�！边@說明財產(chǎn)所有權的轉移與否，并不決定雙方協(xié)議的效力。最高人民法院《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第十二條規(guī)定：“轉讓合同簽訂后，雙方當事人應按照合同約定和法律規(guī)定，到有關主管部門辦理土地使用權變更登記手續(xù)，一方拖延不辦，并以未辦理土地使用權變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應責令當事人依法辦理土地使用權變更登記手續(xù)�！痹撍痉ń忉尩姆ɡ砘�礎就是原因行為與物權變動的區(qū)分原則。19《合同法解釋》（一）第九條更明確規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移�！�
六、對案例一、案例二的評析
（一）對案例一的評析
在案例一中，乙公司與銀行簽訂了抵押合同，若根據(jù)物權變動與其原因行為的區(qū)分原則，則該抵押合同為抵押權發(fā)生的原因行為，是債權合同，自雙方當事人意思表示一致為成立要件。而抵押權的有效成立，則根據(jù)《擔保法》第四十一條之規(guī)定，該抵押權自登記之日起生效。因此，銀行尚不能取得抵押權。
在該案中，因銀行還沒有取得抵押權，為防范和化解此筆貸款風險，此時，銀行可采取訴訟途徑，請求人民法院判令乙公司補辦抵押權登記；或者，銀行要求甲公司另行提供擔保，行使《合同法》第六十八條所規(guī)定的不安抗辯權。
（二）對案例二的評析
在案例二中，乙公司以明顯不合理的低價將其辦公樓轉讓給丙公司，致使甲公司的債權遭到損害，甲公司與乙公司和丙公司在辦公樓轉讓法律關系無牽連，則甲公司應以何種手段保護自己的債權？甲公司應依據(jù)《合同法》第七十四條之規(guī)定，通過行使撤銷權來實現(xiàn)其債權。若人民法院支持了甲公司的訴訟請求，則意味著丙公司喪失了因辦公樓轉讓合同而取得的物權。
1.甲公司是否具備行使撤銷權的要件。一是乙公司拖欠甲公司貨款200萬元，當為合法有效的債權，并以財產(chǎn)給付為內(nèi)容，且在乙公司轉讓其財產(chǎn)的行為之前已有效存在。二是乙公司所轉讓給丙公司的辦公樓，評估價為300萬元，而僅以其150萬元的低價轉讓給丙公司，然后又以低價租用所轉讓給丙公司的辦公樓，乙公司在租賃期間可獲得部分補償。三是債務人乙公司低價轉讓辦公樓的行為，導致了清償資力的減少，給債權人甲公司造成了損害。四是乙公司與丙公司之間應當說具有惡意。丙公司應當在當時知道辦公樓評估價300萬元而以低價150萬元購買，后乙公司又低價租賃，足以表明乙公司和丙公司均具有惡意行為，給債權人造成了損害。五是債權人甲公司行使撤銷權應以債權額200萬元為限，而在本案中，甲公司僅請求撤銷乙公司的轉讓行為，并未請求對其債權清償。六是甲公司得知乙公司其低價轉讓辦公樓行為后，便于2000年2月16日提起訴訟，轉讓行為的發(fā)生與提起訴訟相距不到3個月，可謂在法定期間內(nèi)行使撤銷權。
因此說，甲公司具備行使撤銷權之要件，其提起撤銷權之訴訟，應得到人民法院的支持。
2.本案債權人甲公司為原告，債務人乙公司為被告，受讓人丙公司為第三人，并應由被告乙公司所在地法院管轄。
3.甲公司行使撤銷權的法律后果是，乙公司與丙公司的辦公樓轉讓協(xié)議一經(jīng)撤銷，自始不生效力，丙公司應將辦公樓返還給乙公司，乙公司應將所收價款返還給丙公司，乙公司應將辦公樓作為清償債務的財產(chǎn)，用于清償甲公司的債務。且甲公司因提起訴訟的必要費用，如律師代理費、訴訟費用等均由乙公司負擔。
1其中影響比較大的論文有，梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，《法學研究》1989年第6期；孫憲忠：《物權行為探源及其意義》，《法學研究》1996年第3期；王利明：《物權行為若干問題探討》，《中國法學》1997年第3期；趙勇山：《論物權行為》，《現(xiàn)代法學》1998年第4期；李永軍：《我國民法上真的不存在物權行為嗎？》，《法律科學》1998年第4期。
2參見，梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，《法學研究》1989年第6期；蔣懷來：《對我國是否承認物權行為的重新認識》，《法學》1997年第10期；李永軍：《我國民法上真的不存在物權行為嗎？》，《法律科學》1998年第4期；楊垠紅：《我國物權立法不宜采用物權行為理論》，《引進與咨詢》2001年第2期。李保甫：《我國物權立法應否采納物權行為理論》，《河南政法管理干部學院學報》2000年第1期；劉興旺：《我國物權立法應采納物權行為制度》，《重慶師院學報哲社版》1999年第1期。
3參見，李慶海：《論物權行為的“二象性”》，《法律科學》1999年第1期；毛瑋、劉蕾菁：《物權行為理論質(zhì)疑》，《河南政法管理干部學院學報》2000年第3期。
4參見金星：《淺析物權行為無因性理論的幾個問題》，《沈陽師范學院學報》（社會科學版）2001年3月；何宗澤：《論物權行為無因性理論與善意取得制度》，《安徽廣博電視大學學報》2000年第1期；程宗璋：《關于物權行為的無因性原則的探討》，《青海師范大學學報（哲學社會科學版）》2000年第4期；彭誠信：《公示公信力與物權行為無因性的比較研究》，《吉林大學社會科學學報》2000年第3期；宮邦友：《物權行為無因性理論與第三人的利益保護》；鄧興廣、奚瑋、劉遠征：《物權行為獨立性之探析》，《河北法學》1999年第4期。
5 史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第18頁。
6 參見王澤鑒：《民法物權》（通則.所有權），中國政法大學出版社2001年版，第79－80頁。
7 詳見孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第134－137頁。
8 謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1998年版，第70頁。
9 申政武：《論現(xiàn)代物權法的原則》，載《法學》1992年第7期。
10 參見張龍文：《民法物權實務研究》，（臺灣）漢林出版社1977年版，第4頁。
11 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1冊），中國政法大學出版社1998年版，第264－265頁。
12 王利明：《物權法中的重大疑難問題探討》，載《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社1996年版，第359頁。
13 參見梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載《法學研究》，1989年第6期。
14 王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第155頁。
15 參見《城市房地產(chǎn)管理法》第六十－六十一條，《土地管理法》第十條，《城市私有房屋管理條例》第六條。
16 孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第154頁。
17 《瑞士民法典》第656條規(guī)定：“取得土地所有權，須主張不動產(chǎn)登記簿登記�！逼涞�657條規(guī)定：“轉移(土地)所有權的契約，不經(jīng)公證，無約束力。”該法典第963條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記，須依不動產(chǎn)所有人的書面聲明作成。該所有人對該不動產(chǎn)須有處分權�！钡�974條還規(guī)定：“凡無法律原因或依無拘束力的法律行為而完成的登記，為不正當�！�
18 梁慧星：《物權法建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第112－113頁。
19 李國光、奚曉明等著：最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第233頁。同時該書還認為：根據(jù)物權變動與其原因行為的區(qū)分原則，應當區(qū)別抵押合同的生效和抵押權的設定。擔保合同的訂立與擔保物權的設定是兩個不同的法律事實，抵押合同為債權合同，屬于合同法的范疇。抵押權經(jīng)登記而設定，是合法有效的抵押合同所產(chǎn)生的法律后果，屬于擔保物權變動的范疇。因此，抵押合同自成立之日起生效，抵押權自登記之日起設定。以設定擔保物權為目的的原因行為，自合法成立之日起生效。未能發(fā)生擔保物權設定的情況下，不能否定有效成立的擔保合同的效力，有過錯的合同當事人應當承擔違約責任。參見該書第232－233頁。