摘要：我國的司法程序同時(shí)暴露出“有法不依”和“無法可依”的二律悖反現(xiàn)象，背后是程序異化下的司法潛規(guī)則盛行，這在刑事司法中尤為明顯。程序應(yīng)當(dāng)以人為本，這是人本主義在程序法治中的體現(xiàn)。憲法應(yīng)確立程序法定原則，這有助于防止程序異化的蔓延和研究權(quán)力異化現(xiàn)象。程序性裁判原則為法院確立了對(duì)偵查行為合法性的司法審查機(jī)制，樹立了訴訟程序的權(quán)威。運(yùn)用“案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)”來研究冤案的法制樣本，有助于研究影響冤案的諸多機(jī)制，驗(yàn)證法律社會(huì)學(xué)的相關(guān)理論，豐富其內(nèi)涵。
關(guān)鍵詞：程序異化／法社會(huì)學(xué)／冤案
一、程序異化的研究對(duì)象
本文所研究的程序以法律程序、司法程序?yàn)閷?duì)象。程序異化是指作為對(duì)應(yīng)然程序的自我否定，對(duì)程序本質(zhì)與價(jià)值的背離。研究程序異化，是為了樹立和實(shí)現(xiàn)以下四方面目標(biāo)：
一是對(duì)程序異化和“司法潛規(guī)則”的反思與去魅，豐富關(guān)于“紙面上的法”和“行動(dòng)中的法”的相關(guān)理論。這不僅有助于研究司法潛規(guī)則和影響冤案的諸多機(jī)制，而且有助于驗(yàn)證法律社會(huì)學(xué)等后現(xiàn)代法學(xué)的相關(guān)理論、豐富其內(nèi)涵，又可推及政治學(xué)中，在中國語境下學(xué)者們解釋和構(gòu)建民主政治改革和民主法治改革時(shí)，啟發(fā)和豐富其相當(dāng)?shù)膯栴}意識(shí)和心理準(zhǔn)備，從而具有豐富政治學(xué)的意義和法政治學(xué)①的意義，也因此具有了中國語境下的法理學(xué)和政治學(xué)的雙重意義。 程序異化，使程序非正當(dāng)、非合理、非民主、非科學(xué)、非人道、非效率、非理性時(shí)，這種“程序”已被異化，它走向了自己的對(duì)立面，背離了程序的價(jià)值目標(biāo)。實(shí)踐中，程序被設(shè)計(jì)的粗糙、空疏，缺少保證程序的參與性、對(duì)等性、合理性、自治性、及時(shí)終結(jié)性、人道性和裁判者中立性等程序異化現(xiàn)象比比皆是。 司法潛規(guī)則的盛行，加劇了程序異化。有學(xué)者認(rèn)為，“司法潛規(guī)則是指在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部通行或者認(rèn)可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序�！盄關(guān)于這種“潛規(guī)則”，有學(xué)者論證說，盡管任何一部法律均未規(guī)定對(duì)刑事案件的處理要經(jīng)過黨委審批，但事實(shí)是幾乎所有重大、復(fù)雜的案件都要經(jīng)過政法委協(xié)調(diào)，它已經(jīng)成為法定程序之外的潛規(guī)則。針對(duì)著名的佘祥林冤案，該學(xué)者認(rèn)為，“一個(gè)并非國家司法機(jī)關(guān)的地方黨委下屬部門，競能決定對(duì)當(dāng)事人的生殺予奪，且一經(jīng)決定后，司法機(jī)關(guān)必須執(zhí)行。這種凌駕于法律之上的協(xié)調(diào)定案機(jī)制，正是鑄成這起冤案的最終原因�！泵绹�著名法社會(huì)學(xué)家布萊克認(rèn)為：“案件的命運(yùn)就取決于案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)”。案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)是“法律案件在社會(huì)空間中的位置與方向”，在司法運(yùn)作中，這一論斷既是事實(shí)；也是對(duì)法律條文主義以及法律面前人人平等原則的反背。運(yùn)用案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)理論，研究刑事司法潛規(guī)則，既可豐富其內(nèi)涵，又可推及法理學(xué)和政治學(xué)中，為政治改革和民主法制改革提供理論支持。
解決程序異化的途徑就是以程序本質(zhì)與程序價(jià)值的回歸，只有通過程序異化的揚(yáng)棄，真正的程序法治才能實(shí)現(xiàn)。大量事實(shí)表明，大量的冤假錯(cuò)案，或多或少，都與程序異化不無關(guān)系。
二是程序應(yīng)當(dāng)以人為本，這是人本主義在程序法治中的體現(xiàn)。它不僅有助于完善司法制度，而且有助于豐富和發(fā)展司法中的人本主義思想，積極回應(yīng)國際的訴訟類理論，豐富和發(fā)展中國的訴訟哲學(xué)。 有學(xué)者認(rèn)為，在傳統(tǒng)法學(xué)中，沒有專門回答人是什么，也沒有專門重視世界對(duì)人的意義和人在世界中的地位和作用的法律思考，“中國法學(xué)的一個(gè)重大悲劇就在于忽略了人在法中的地位”，“人文觀念和科學(xué)觀念的缺失是法學(xué)界的重大失誤，法、法治或法學(xué)都在極大程度上忽視了人”。由于人是萬物的中心，“人是物的尺度，是存在者存在的尺度，也是不存在者不存在的尺度”，人應(yīng)當(dāng)成為全部理論的出發(fā)點(diǎn)，也應(yīng)成為程序理論研究的中心和目的。所以，我們應(yīng)以“人”為中心考察一切程序的合理性，程序的設(shè)置和運(yùn)行應(yīng)當(dāng)貫徹“人”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們不應(yīng)該只見“規(guī)范”不見“人”，而是應(yīng)該充滿對(duì)人的情感，關(guān)注人的未來，考慮人的需要，把對(duì)人的重視直接生成對(duì)弱勢主體強(qiáng)烈而現(xiàn)實(shí)的關(guān)懷。因此，程序理論研究者也應(yīng)具有“為了人的發(fā)現(xiàn)”和“一切為了人”的“現(xiàn)世”精神和最起碼的人文關(guān)懷，關(guān)注程序?qū)θ说谋Ｗo(hù)，研究程序?qū)θ诵缘捏w現(xiàn)，在程序法基本理論中更加突出強(qiáng)調(diào)人的主導(dǎo)地位，發(fā)掘程序中的人文精髓。簡言之，程序應(yīng)以人為本。 研究冤案，必然要針對(duì)刑事司法制度的弊端，以刑事訴訟國際準(zhǔn)則為標(biāo)準(zhǔn)，研究程序異化對(duì)冤案產(chǎn)生之弊端。實(shí)踐證明，要實(shí)現(xiàn)刑事法治，要抑制冤假錯(cuò)案，就必須以人為本，這是人文主義精神在程序法治中的體現(xiàn)。本文認(rèn)為，刑事司法的程序設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對(duì)人的關(guān)愛，順應(yīng)人的理性發(fā)展，以人為本，遵循程序自由原則，實(shí)現(xiàn)司法和諧。
三是憲法應(yīng)確立程序法定原則。這不僅有助于防止程序異化現(xiàn)象的蔓延，而且有助于研究中國的權(quán)力異化現(xiàn)象，從而具有中國語境的憲政意義。 所謂刑事程序法定原則，是指國家刑事司法機(jī)關(guān)的職權(quán)及其追究犯罪、懲罰犯罪的程序，都由立法機(jī)關(guān)所制定的法律即刑事訴訟法(廣義上的)加以明確規(guī)定，刑事訴訟法沒有明確賦予的職權(quán)，司法機(jī)關(guān)不得行使；司法機(jī)關(guān)也不得違背刑事訴訟法所明確設(shè)定的程序規(guī)則而任意決定訴訟的進(jìn)程。也就是說，刑事訴訟程序規(guī)則“只能由立法加以規(guī)定，因此只能具有立法性質(zhì)”。刑事程序法定原則作為現(xiàn)代法治原則在刑事訴訟活動(dòng)中的體現(xiàn)，基本內(nèi)容包括兩個(gè)方面：一是立法方面，即為了追究犯罪和保障人權(quán)，國家應(yīng)當(dāng)通過立法明確規(guī)定和設(shè)置相應(yīng)的刑事訴訟程序；二是司法方面，即要求偵查機(jī)關(guān)、檢察院、法院和所有訴訟參加人進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)，都必須遵守法定的程序。 程序法定原則首先是一項(xiàng)法治原則。無論在憲法行政法中還是在刑事司法中，都有其獨(dú)特作用。“行政法學(xué)所討論的正當(dāng)法律程序，是指程序上的正當(dāng)法律程序�！别z但正當(dāng)程序最初只是應(yīng)用于刑事審判之中而已，它要求給予被告以辯護(hù)的機(jī)會(huì)。刑事程序法定原則是近現(xiàn)代以來世界法治國家刑事訴訟制度發(fā)展的基本態(tài)勢和趨勢。刑事程序法定原則是現(xiàn)代憲政民主政治對(duì)刑事訴訟程序設(shè)計(jì)和運(yùn)作的基本要求，它反映的是，刑事訴訟中國家權(quán)力的運(yùn)行應(yīng)當(dāng)受到法律的限制以及涉訟公民的基本人權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律保障和救濟(jì)的目標(biāo)。程序法定原則無論對(duì)司法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人以及國家和社會(huì)，都有著重要的價(jià)值所在。包括程序法定在內(nèi)的程序法定原則的產(chǎn)生和發(fā)展，是在司法程序的產(chǎn)生之后，在對(duì)抗司法專橫與程序虛無中產(chǎn)生，是現(xiàn)代訴訟與程序法的應(yīng)有之義和必然要求。程序法定原則對(duì)于司法主體、司法行為、司法結(jié)果都有特定的內(nèi)涵。然而在司法實(shí)踐中，中國刑事司法程序的價(jià)值發(fā)生嚴(yán)重背離，重點(diǎn)體現(xiàn)在程序法的柔性、司法機(jī)關(guān)的恣意解釋和法外程序。 因此，程序法定原則是實(shí)現(xiàn)法治的必由之路。由于刑事訴訟法具有“被告人權(quán)利大憲章”的特征，并與憲法具有更為緊密的聯(lián)系，因此，對(duì)于刑事訴訟領(lǐng)域的程序法定原則，日益重視。⑨目前，這一原則已為學(xué)界所初步接受，并有望作為刑事訴訟法的基本原則，列人刑事訴訟法的修改議程。 四是程序性裁判原則要求法院對(duì)偵查行為合法性進(jìn)行司法審查。這樣既樹立了訴訟程序的權(quán)威，又有助于開啟憲法司法審查制度，具有中國語境的憲政意義。有學(xué)者較早研究了程序性制裁理論，想“在案件進(jìn)入一審之前，辯方應(yīng)當(dāng)就排除某一非法證據(jù)問題提出申請(qǐng)，審前法官就此舉行專門的程序性裁判；在法庭審理過程中，控辯雙方如果對(duì)某項(xiàng)證據(jù)的證據(jù)能力仍有爭議，特別是被告人啟動(dòng)關(guān)于刑訊逼供的程序性申請(qǐng)，實(shí)體性裁判活動(dòng)即告暫時(shí)中止，裁判者應(yīng)舉行專門的司法聽證會(huì)，就此作出裁定。法官也可以主動(dòng)要求控方提供證據(jù)證明證據(jù)的法律效力，被告人供述筆錄可采性之舉證責(zé)任由控方承擔(dān)。對(duì)于裁定有異議的，可以要求上級(jí)法院重新審查。這種司法裁定為法院確立了對(duì)于偵查行為合法性的司法審查機(jī)制，樹立了在訴訟程序中的權(quán)威�！雹舛鄶�(shù)學(xué)者認(rèn)為，程序裁判機(jī)制的建立，有助于為證據(jù)非法性問題提供程序的空間。如果沒有這一空間，非法證據(jù)在訴訟中的負(fù)面影響便存在無法控制的局面。通過這一機(jī)制，也許“能夠使證據(jù)的資格和證明力都得到最大限度的考量�！� 眾所周知，中國目前的憲法缺乏司法審查機(jī)制，因此有學(xué)者建議通過憲法解釋制度來推進(jìn)憲法訴訟制度。更有憲法學(xué)者們聯(lián)合有關(guān)司法官員，苦心孤詣的制造“齊玉苓受教育權(quán)”的“憲法第一案”，希望借此啟動(dòng)“憲法司法化”，并因此引發(fā)了圍繞“憲法司法化”的諸多爭論，至少達(dá)到了制造輿論的目的，其用心不可謂不夠良苦。序性制裁理論的構(gòu)建與施行，也許有助于進(jìn)一步推動(dòng)中國的司法審查制度。
二、異化的根源：法社會(huì)學(xué)視角
從馬克思主義觀點(diǎn)看，異化作為社會(huì)現(xiàn)象同階級(jí)一起產(chǎn)生，是人的物質(zhì)生產(chǎn)與精神生產(chǎn)及其產(chǎn)品變成異己力量，反過來統(tǒng)治人的一種社會(huì)現(xiàn)象。私有制是異化的主要根源，社會(huì)分工固定化是它的最終根源。異化概念所反映的，是人們的生產(chǎn)活動(dòng)及其產(chǎn)品反對(duì)人們自己的特殊性質(zhì)和特殊關(guān)系。在異化活動(dòng)中，人的能動(dòng)性喪失了，遭到異己的物質(zhì)力量或精神力量的奴役，從而使人的個(gè)性不能全面發(fā)展，只能片面發(fā)展，甚至畸形發(fā)展。異化在一定歷史階段同對(duì)象化與物化有關(guān)。研究異化的根源，離不開對(duì)于利益的研究。
(一)利益的研究視角
1.法與利益的關(guān)系
長期以來，我國法律學(xué)界對(duì)法的本質(zhì)的解釋一般都局限在本體意義上。但是法與利益問題是立法、執(zhí)法、司法等法制工作的核心問題，也是法學(xué)研究不能回避的重要問題。對(duì)利益及其機(jī)制性作用進(jìn)行分析，是馬克思主義經(jīng)典作家分析政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、一般社會(huì)關(guān)系以及法律關(guān)系采用的一種基本方法。以此來分析程序異化背后的運(yùn)行機(jī)理，具有重要的創(chuàng)新意義。 馬克思主義認(rèn)為：利益本質(zhì)上是人們企求滿足的要求、愿望或期待，是人們認(rèn)為有用的物質(zhì)要素和精神要素。精神和思想的后面是利益，各種社會(huì)行為的背后是利益，階級(jí)斗爭的根源是利益的斗爭，利益是人類一切社會(huì)活動(dòng)的最終動(dòng)因。利益孕育一切矛盾的萌芽，思想、道德、法律原則等都必須以利益為基礎(chǔ)。這是研究一切社會(huì)問題的邏輯基礎(chǔ)和最基本的出發(fā)點(diǎn)。法律則是利益關(guān)系的調(diào)整器，正如鄧小平同志所深刻指出的：“民主和集中的關(guān)系，權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，歸根結(jié)底，就是……各種利益的相互關(guān)系在政治上和法律上的表現(xiàn)。”⑩因此，追求利益最大化不僅在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域存在，在法律領(lǐng)域中同樣存在，追求法律利益最大化幾乎是每個(gè)法律主體的首選目標(biāo)。表現(xiàn)在法律主體在法律框架下通過成本分析最終選擇最優(yōu)方案，總想享有更多的權(quán)利并力圖擺脫義務(wù)，逃避法律責(zé)任。⑩因此，在法學(xué)研究中，特別是對(duì)當(dāng)代中國的法律的研究中，必須高度重視對(duì)利益分析方法的運(yùn)用。
2、法社會(huì)學(xué)視角的可能性分析：以利益為中心
刑事司法，作為一項(xiàng)社會(huì)控制工程，其目的是保障特定的社會(huì)利益。由于利益需要產(chǎn)生目標(biāo)體系并最終決定行為方式，社會(huì)的利益要求不同，其保護(hù)手段——刑事司法制度的模式也就不同。因此，分析特定的利益關(guān)系，把握驅(qū)動(dòng)刑事司法制度運(yùn)行并決定其運(yùn)行方式的利益機(jī)制，就能由枯燥的程序規(guī)范與技術(shù)性措施中感觸到豐富的社會(huì)政治文化底蘊(yùn)，透視出刑事訴訟法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)，并從根本上把握刑事司法制度的設(shè)計(jì)與操作思想。 法律作為一種規(guī)范社會(huì)主體行為的規(guī)則集合，在運(yùn)作的過程中除了自身傳統(tǒng)的方法體系外，也還必然要與其他社會(huì)科學(xué)的手段相融合，所以，法學(xué)研究的目光不應(yīng)僅僅關(guān)注于單純的法律條文本身，而是從一種更為宏觀的視角來關(guān)注法律規(guī)則下行為主體面對(duì)這些規(guī)則時(shí)所采取的行為。
(二)相關(guān)社會(huì)學(xué)理論的利益解釋
運(yùn)用社會(huì)學(xué)的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)理論、理性選擇理論、公共選擇理論、社會(huì)資本理論和社會(huì)交換理論等有助于研究法律運(yùn)行中的利益機(jī)制。 “社會(huì)網(wǎng)絡(luò)”是一個(gè)結(jié)構(gòu)概念，它是指一個(gè)由某些個(gè)體(個(gè)人、組織等)間的社會(huì)關(guān)系構(gòu)成的相對(duì)穩(wěn)定的系統(tǒng)，而整個(gè)社會(huì)則是一個(gè)由相互交錯(cuò)或平行的網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成的大系統(tǒng)。社會(huì)網(wǎng)研究的重點(diǎn)之一就是考察個(gè)體的行為是如何受到各種外在社會(huì)關(guān)系的影響的，個(gè)人的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)與其擁有的社會(huì)資源是密不可分的。 美國社會(huì)學(xué)家詹姆斯·科爾曼指出，社會(huì)科學(xué)的核心問題是解釋社會(huì)系統(tǒng)的活動(dòng)，對(duì)個(gè)人行為的研究只有建立在社會(huì)系統(tǒng)分析的基礎(chǔ)上或者以社會(huì)系統(tǒng)分析為目的時(shí)才是有意義的。最基本的社會(huì)系統(tǒng)由“行動(dòng)者”和“資源”兩部分組成，行動(dòng)者擁有某種資源，并有利益寓于其中，不同的獨(dú)立行動(dòng)者通過相互交換自己控制的資源以獲取新的利益，從而形成了持續(xù)存在的社會(huì)關(guān)系和復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)。 泰勒提出了狹義理性選擇的概念，試圖為理性選擇理論尋找一塊合適的園地。參考泰勒的狹義理性選擇的概念，我們可以將理性選擇理論“條件化”，具體地列舉理性選擇理論可發(fā)揮解釋效力的條件和時(shí)空，例如泰勒所說的，行動(dòng)者可作的選擇是有限的；誘因是清楚和實(shí)質(zhì)性的；選擇對(duì)個(gè)人非常重要；有前車之鑒。在滿足條件時(shí)才運(yùn)用理性選擇理論。還應(yīng)正確處理制度與個(gè)人行動(dòng)選擇之間的關(guān)系：(1)對(duì)個(gè)人理性行動(dòng)選擇的研究的目標(biāo)不是為了刻畫個(gè)人自私的心理，而是為了考察何種制度會(huì)使追求利益的個(gè)人有搭便車的機(jī)會(huì)，或者說何種制度可以減少個(gè)人搭便車的機(jī)會(huì)，使個(gè)人在追求個(gè)人利益的過程中不損害他人或社會(huì)整體的利益，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益的最大化。(2)通過研究個(gè)人行動(dòng)選擇和社會(huì)交往的過程中怎樣通過行動(dòng)權(quán)力的交換產(chǎn)生制度結(jié)構(gòu)，以及制度結(jié)構(gòu)如何孕育社會(huì)系統(tǒng)行為。(3)將既定制度結(jié)構(gòu)視為個(gè)人行動(dòng)選擇的邊界。不同的制度提供不同的行動(dòng)空間和備選條件，個(gè)人選擇的分析必須以對(duì)制度的把握和理解為前提。 公共選擇把個(gè)人的目的性放在首位，用個(gè)人的行為目的來解釋政治過程，它展現(xiàn)的是政治過程的個(gè)人主義理論。公共選擇理論認(rèn)為，政府及其公務(wù)人員也具有自身的利益目標(biāo)，或者說政府自身利益本身也是一個(gè)復(fù)雜的目標(biāo)函數(shù)，其中不但包括政府本身應(yīng)當(dāng)追求的公共利益，也包括政府內(nèi)部工作人員的個(gè)人利益，此外還有以地方利益和部門利益為代表的小集團(tuán)利益等等。可見，政府及其公務(wù)人員并不一定只代表公共利益。從另一個(gè)角度來說，即使政府基本上代表著公共利益，但由于公共利益本身有不同的范圍和層次劃分。因此中央政府與地方政府作為不同的利益主體，除了自身利益訴求之外，在公共利益的總體目標(biāo)方面也有著不同的價(jià)值取向和偏好程度上的差異。公共選擇理論的結(jié)論是：政治市場上的基本活動(dòng)也是交易。因此，不僅行為主體的個(gè)人具有利益追求和理性選擇，一切公共行為的公共主體及其領(lǐng)導(dǎo)者政黨和具體的參與者，例如法律運(yùn)行中的偵查人員與司法人員，同樣具有利益追求和理性選擇，并且，這種貌似公允的公共選擇，實(shí)則摻雜著個(gè)人的理性選擇行為，導(dǎo)致法律的規(guī)避和變形，或者是公共權(quán)力的異化。 綜上所述，在社會(huì)網(wǎng)絡(luò)之中，個(gè)體和公共主體都有利益追求，無論是個(gè)體的理性選擇還是公共主體的公共選擇，其行為背后的動(dòng)力都源于利益。不僅如此，這些利益之間還存在著博弈。 三、程序異化的根源：以刑事司法博弈為視角
關(guān)于程序，有學(xué)者認(rèn)為，“法律程序的存在與法律程序的正當(dāng)性并不是一回事，正如一個(gè)社會(huì)實(shí)行的法律制度不一定是具有正當(dāng)性的法律制度一樣，一種法律程序即使十分發(fā)達(dá)和完備，也不一定屬于公正的程序；判斷法律程序是否具有正當(dāng)性，不能僅僅看這種法律程序的外觀特征，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)一些獨(dú)立于程序存在本身的‘形而上學(xué)’的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)�！睘榱肆⒄摰男枰�，本文中的“程序”僅指一種應(yīng)然的、正當(dāng)?shù)�、合理的程序�? 程序異化的實(shí)質(zhì)正是對(duì)程序本質(zhì)與價(jià)值的背離，這里的程序已演化成為一種統(tǒng)治人們的異己的力量。對(duì)程序異化的關(guān)注，有助于加深對(duì)程序本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。解決程序異化的途徑就是對(duì)程序異化的揚(yáng)棄，即對(duì)程序本質(zhì)與程序價(jià)值的回歸。以程序的價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，可將程序異化劃分為程序的內(nèi)在異化和程序的外在異化兩大類；以程序異化程度，可以將其分為簡單變異、復(fù)雜變異、變質(zhì)。 程序異化的根源，既有法律本身方面的因素，又有社會(huì)政治、歷史文化、經(jīng)濟(jì)方面的影響，制度上的缺陷和觀念上的缺失是重要方面。在制度上，設(shè)置不合理，不科學(xué)，裁判機(jī)關(guān)不獨(dú)立，制約機(jī)制不健全，程序的異化也就不可避免。在思想觀念上，“重實(shí)體，輕程序”，程序文化貧乏，正當(dāng)、合理、民主、科學(xué)、人道的程序沒有得到重視，程序異化也就由此而生。在利益上，程序的異化源于對(duì)于利益追求的權(quán)力異化。由于程序的本質(zhì)乃是對(duì)恣意的約束，程 序異化則是對(duì)恣意的放縱，程序具有理性、穩(wěn)定、權(quán)威的特點(diǎn)，“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史”，“缺乏完備的程序要件的法治是難以協(xié)調(diào)運(yùn) 作的，硬要推行之，則極易與古代法家的嚴(yán)刑峻法 同構(gòu)化，其結(jié)果往往是‘治法’存，法治亡”。而恣 意，作為人類理性的缺失，作為對(duì)程序的反動(dòng)，是程 序異化的內(nèi)在動(dòng)力，操縱程序異化的產(chǎn)生和發(fā)展。 根據(jù)個(gè)體和公共主體對(duì)于利益追求以及理性 選擇的理論，行為主體的行為實(shí)際是一種利益的博 弈。由于博弈根本產(chǎn)生于競爭、對(duì)抗或沖突，是競爭、對(duì)抗、沖突中的一系列對(duì)策性行為的表現(xiàn)。因而，本文中的“博弈”概念也基本等同于對(duì)抗、沖突的概念，對(duì)刑事訴訟博弈的分析也將圍繞著刑事訴 訟博弈的基本表現(xiàn)、博弈關(guān)系、博弈的特征、原因、意義；刑事訴訟博弈的合理化模式以及我國刑事訴訟博弈的現(xiàn)狀、缺陷及完善等方面。以博弈論為基礎(chǔ)，分析刑事訴訟博弈的基本表現(xiàn)、刑事訴訟博弈關(guān)系、刑事訴訟博弈的特征、原因、意義；刑事訴訟博弈的合理化模式以及我國刑事訴訟博弈的現(xiàn)狀及改革等。因此，在研究冤案和程序異化時(shí)，需要以刑事司法中利益博弈為視角。
(一)刑事司法博弈
l、法律博弈
博弈論為法學(xué)提供了一個(gè)實(shí)證理論基礎(chǔ)，它描 述人們在一個(gè)制度環(huán)境(博弈規(guī)則)下是如何做出 行動(dòng)決策的，這些行動(dòng)導(dǎo)致了什么結(jié)果；理性選擇 理論則集中于分析社會(huì)如何邏輯一致地從個(gè)體偏 好中得到合理的社會(huì)目標(biāo)，這個(gè)過程中應(yīng)該體現(xiàn)哪 些價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)以及如何解決不同價(jià)值準(zhǔn)則之問的折 中的公平或正義；而機(jī)制設(shè)計(jì)理論探尋的則是，一旦我們確定了社會(huì)目標(biāo)，那么可以設(shè)計(jì)合理的制度，使得在這個(gè)制度下人們博弈的結(jié)果盡量處于或接近社會(huì)目標(biāo)集合。 由于法律在規(guī)范的意義上其實(shí)是一種制度的設(shè)計(jì)，而作為社會(huì)選擇和博弈論的自然結(jié)合，機(jī)制設(shè)計(jì)理論面對(duì)的是一個(gè)分散決策問題。從理性選擇理論我們知道，如果存在一個(gè)社會(huì)選擇函數(shù)，那么，在任何一種情形下，針對(duì)個(gè)人偏好組合，我們都有一個(gè)或多個(gè)社會(huì)方案是我們認(rèn)為合理的，這個(gè)合理性所建立的基礎(chǔ)其實(shí)就是我們對(duì)于社會(huì)擁有足夠的信息和知識(shí)，在此基礎(chǔ)上，立法者、執(zhí)法者就可以實(shí)現(xiàn)任何合理的社會(huì)目標(biāo)。@事實(shí)上，社會(huì)中的行為人在面對(duì)一個(gè)問題時(shí)，總是會(huì)自覺或不自覺的考量著自己的成本與收益，而這種考量除了受對(duì)方行為人選擇策略的影響外，還在很大的程度上受著他們所生活于其中的社會(huì)制度的制約，換言之，受著社會(huì)中各種各樣的博弈規(guī)則的制約。
2、刑事司法博弈
由于在規(guī)范意義上，可以把法律看作一種機(jī)制設(shè)計(jì)，因此，在法學(xué)研究中，引入博弈理論能“為那些希望理解法律是如何影響人們行為的人提供洞察力”@，同時(shí)對(duì)于深入理解人們的行為規(guī)律，對(duì)于把握法律變化發(fā)展的內(nèi)在力量是極其重要的。以利益博弈來研究刑事司法行為，可以全面、深入的把握程序參與人的基本行為規(guī)律，進(jìn)而指導(dǎo)建構(gòu)合理的訴訟制度，推動(dòng)刑事訴訟機(jī)制科學(xué)化、合理化。因而，用博弈理論來分析刑事訴訟具有理論及現(xiàn)實(shí)的合理I生。 這種博弈表現(xiàn)為訴訟價(jià)值與訴訟目的。由于安全與自由在現(xiàn)實(shí)中很難達(dá)到絕對(duì)的平衡，因此總會(huì)存在強(qiáng)勢與弱勢的相互對(duì)立，以刑事訴訟的訴訟價(jià)值與訴訟目的為支撐，二者的博弈是現(xiàn)實(shí)刑事訴訟中博弈行為發(fā)生的深層次原因。 刑事訴訟博弈關(guān)系主要包括三項(xiàng)基本的要素，即：博弈主體、博弈目的和博弈行為。博弈主體包括控、辯、裁最為基本的訴訟主體以及對(duì)整個(gè)訴訟產(chǎn)生影響的其他訴訟參與人，如辯護(hù)人、訴訟代理人、證人、鑒定人等都可能是刑事訴訟中的博弈主體。作為刑事訴訟中主要的博弈主體，控辯雙方在糾紛的解決中存在不同的利益，推進(jìn)了訴訟的進(jìn)行。由于博弈主體、博弈目的的不同，導(dǎo)致各方在博弈過程中采取不同的行為方式。
(二)刑事司法博弈的利益解釋：案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)
1、法律的可變性
長期以來，法學(xué)家們普遍堅(jiān)持的認(rèn)為，法律面前人人平等，在此基礎(chǔ)上所形成的法律條文主義認(rèn)為，法律在本質(zhì)上就是規(guī)則。因此，這種條文主義認(rèn)為，對(duì)案件的處理是由法律條文對(duì)證據(jù)的邏輯運(yùn)用決定的。依據(jù)條文與證據(jù)之間的邏輯推演，案件的結(jié)果可以得以穩(wěn)定的預(yù)期。也就是說，法律條文不但預(yù)先界定了案件的性質(zhì)，也決定著案件如何處理的程序，更進(jìn)一步說，條文可以直接決定案件的判決。按照這一邏輯，通過對(duì)事實(shí)與價(jià)值之間關(guān)系的邏輯推演，相似的案件理應(yīng)得到相似的結(jié)果。但是，事實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是如此，這是什么原因呢?答案還須從案件的社會(huì)性方面去尋找。
2、案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)
針對(duì)法律的可變性，布萊克認(rèn)為，案件的判決結(jié)果不僅受到法律條文的影響，更受到案件本身的社會(huì)結(jié)構(gòu)的影響。他認(rèn)為，對(duì)案件的處理，除了法律的技術(shù)性特征的應(yīng)用，也就是法律準(zhǔn)則具體應(yīng)用于實(shí)際案件中的過程之外，每一個(gè)案件還有其社會(huì)特征，包括誰控告誰?誰處理這一案件?還有誰與案件有關(guān)?對(duì)立雙方以及第三方和其支持者的社會(huì)地位如何?他們之間的社會(huì)距離有多大?控辯方是個(gè)人還是組織?這些人的社會(huì)性質(zhì)構(gòu)成了案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)。在布萊克看來，每一案件都是社會(huì)地位和關(guān)系的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，這一結(jié)構(gòu)對(duì)于理解在法律技術(shù)特征上彼此相同的案件的法律變異是最為關(guān)鍵的。通過分析案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)，而不是進(jìn)行法律條文的推演，大致可以預(yù)測和解釋案件的處理方式與判決結(jié)果。 布萊克認(rèn)為，案件的命運(yùn)就取決于案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)。案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)影響案件的判決，在司法運(yùn)作中，這是一個(gè)不爭的事實(shí)；這也是對(duì)法律條文主義以及法律面前人人平等原則的反諷和背離。布萊克注意到，司法受案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)制約這一事實(shí)，很可能帶來司法的歧視。因?yàn)榘凑者@一原則，司法判決往往傾向于對(duì)居于社會(huì)地位高的一方有利。 按社會(huì)資本理論@看來，每個(gè)自然人從一出生就擁有了以下三種資本：一是由遺傳天賦形成的人力資本；二是由物質(zhì)性先天條件，如土地、貨幣等構(gòu)成的物質(zhì)資本；三是自然人所處的社會(huì)環(huán)境所構(gòu)成的社會(huì)資本。所謂社會(huì)資本，就是個(gè)人擁有的，表現(xiàn)為社會(huì)結(jié)構(gòu)資源的資本財(cái)產(chǎn)。它們由構(gòu)成社會(huì)結(jié)構(gòu)的要素組成，主要存在于人際關(guān)系和結(jié)構(gòu)之中，并為結(jié)構(gòu)內(nèi)部的個(gè)人行動(dòng)提供便利。既然每個(gè)人都能擁有社會(huì)資本，案件的司法裁判就不能不受其影響。 按社會(huì)交換理論看來，人際交往是一個(gè)社會(huì)交換的過程，人們之間的所有活動(dòng)都是交換，是一種準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)交易。人與社會(huì)之間的關(guān)系都是相互作用的，相互回報(bào)的，人們都想利益最大，支出最小。付出多而得到少的關(guān)系總會(huì)終止，而得到多的關(guān)系會(huì)維持。因此，社會(huì)規(guī)范能夠作為個(gè)體利益的后果而產(chǎn)生，之所以會(huì)存在社會(huì)控制，是因?yàn)槭芸刂普邚目刂浦蝎@利，遵守和服從社會(huì)控制對(duì)受控制者有利。所以，法律和司法作為社會(huì)規(guī)范的主要內(nèi)容，其作用的發(fā)揮，不能不受人際交往、社會(huì)交換、利益關(guān)系的影響。
綜上所述，程序異化的根源是人性，由于對(duì)于利益的不當(dāng)追求，導(dǎo)致人的異化，只有解決人的異化問題，才能最終避免程序的異化。在刑事訴訟中，我們需要考慮到利益博弈對(duì)于程序異化的干擾，通過構(gòu)建一種理想的刑事司法模式和一系列防護(hù)措施，來保證刑事司法模式的正常運(yùn)行。

摘自：人大書報(bào)中心《訴訟法學(xué)、司法制度.2007年第11期(復(fù)印報(bào)刊資料)》