經(jīng)濟法實質(zhì)正義的現(xiàn)實路徑

　　1．獨特的規(guī)范形式

　　經(jīng)濟法實質(zhì)正義的價值目標體現(xiàn)在其特有的規(guī)范形式之中。經(jīng)濟法所規(guī)范和調(diào)整的是具有全局性、公共性的社會關(guān)系，以及平等主體之間不平衡的經(jīng)濟利益關(guān)系，而這些特定的社會關(guān)系已經(jīng)超出了個人權(quán)利義務(wù)的利益范疇，使遵循傳統(tǒng)法律“假定、行為模式、法律后果”的邏輯結(jié)構(gòu)之規(guī)范性條款無法承載經(jīng)濟法實質(zhì)正義的價值目標。經(jīng)濟法規(guī)范形式的特征主要有二，其一，標準性規(guī)則。法律規(guī)則可以分為規(guī)范性和標準性兩種，“規(guī)范性規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)以及所包含的要求都是明確、肯定、具體的，可以直接適用而不需加以解釋；而標準性規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)及其所包含的要求通常缺乏明確性與具體性，因而需要根據(jù)具體情況和特殊對象加以解釋和適用”。經(jīng)濟法規(guī)則更多表現(xiàn)為標準性規(guī)則，這種標準性規(guī)則“構(gòu)建了一種相對抽象與宏觀的經(jīng)濟秩序”，使“經(jīng)濟法不同于解決具體問題與個體性行動的私法規(guī)則，而與憲法規(guī)則具有較為相似的特點”o[74]例如，美國《謝爾曼法》第l條規(guī)定：“任何契約，以托拉斯或其他形式做出的聯(lián)合、共謀，用來限制洲際之間或者與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，均屬于違法；任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，均被視為刑事犯罪……”這種標準性條款在個案糾紛的適用中，尚需相關(guān)專業(yè)解釋和政策依據(jù)予以支持。例如，在多大程度上的企業(yè)聯(lián)合將構(gòu)成對貿(mào)易自由的限制，就需要專門執(zhí)法機關(guān)根據(jù)當時的市場結(jié)構(gòu)和政策取向作出解釋。其二，政策性規(guī)范。20世紀以來，當“政府借助法律公開參與社會財富分配，制訂經(jīng)濟和社會計劃時。法律越來越擔當著政府推行某種政策的工具”，[75]由此，政策與法律的界限在政府干預(yù)經(jīng)濟領(lǐng)域變得模糊。而經(jīng)濟法在實現(xiàn)其法律調(diào)整的經(jīng)濟目標時，更多地采用了靈活、便捷的政策性規(guī)范，從某種意義上說，經(jīng)濟法體現(xiàn)了經(jīng)濟政策的法律化。對于政策與法律的關(guān)系，沒有比經(jīng)濟法領(lǐng)域更為密切，我們經(jīng)常將競爭法與競爭政策、稅法與稅收政策、金融法與金融政策等提法混用。然而，政策性也極易導致經(jīng)濟法規(guī)范的原則性和不確定性，為了減少政策的盲目，增強法律的穩(wěn)定和可操作性，在理解和把握經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法的關(guān)系時，必須重視以下幾點：首先，經(jīng)濟政策的目標和基本精神必須符合經(jīng)濟法的宗旨和原則；其次，基本經(jīng)濟政策和長期經(jīng)濟政策應(yīng)當以法律的形式予以公布；再次，經(jīng)濟法的標準性規(guī)則需要制定相應(yīng)的政策細化便于操作和執(zhí)行。例如，在很多經(jīng)濟法規(guī)范里，較少明確限定權(quán)利義務(wù)和責任，一些原則性規(guī)定給予行政執(zhí)法部門適用政策進行裁量的余地；最后，經(jīng)濟法的執(zhí)行直接受制于政策或政治的導向�！霸诿绹�20世紀60年代以后，最高法院的很多判決都具有強烈的政治色彩”，“政策的導向性使法官必須在不同的價值觀之間進行選擇，他往往必須確定一個符合政策目標的正義的概念”o[’6]這在競爭法領(lǐng)域特別突出，例如，美國在20世紀60年代以前特別注重中小企業(yè)保護，在企業(yè)合并規(guī)制方面非常嚴格，以結(jié)構(gòu)主義確認大企業(yè)的市場非法壟斷行為，而到70年代則發(fā)生了相反的變化，僅以市場支配地位并不必然構(gòu)成非法壟斷，而必須有濫用市場支配地位的行為發(fā)生。經(jīng)濟法標準性規(guī)則和政策性規(guī)范已經(jīng)成為經(jīng)濟法規(guī)范結(jié)構(gòu)的重要特點，這一特點既使經(jīng)濟法的規(guī)范性、結(jié)構(gòu)性、邏輯性被明顯弱化，也使其原則性、靈活性和不確定性極大地滿足了經(jīng)濟法實質(zhì)正義的目標，實現(xiàn)了法律與社會發(fā)展的有效協(xié)調(diào)和良性互動。

　　2．獨特的責任適用機制和責任形式

　　經(jīng)濟法責任理論不僅被視為影響經(jīng)濟法制度建設(shè)的一個重要問題，而且。更被公認為影響經(jīng)濟法理論“自足性”的重大問題。[7’]目前，對于經(jīng)濟法責任的性質(zhì)和屬性雖然尚未達成共識，[78]但其區(qū)別于傳統(tǒng)部門法的特殊性卻是毋庸置疑的。由于“經(jīng)濟法主體承擔的法律責任，既可能基于彌補私人成本而產(chǎn)生，也可能基于彌補社會成本而產(chǎn)生”，[’9)因此形成了經(jīng)濟法獨特的責任適用機制和特有的責任形式。

首先，經(jīng)濟法通過其復合性責任適用機制給予違法損害充分合理的救濟，從而更有利于實現(xiàn)其實質(zhì)正義的價值目標。在傳統(tǒng)部門法領(lǐng)域，通常適用固定和單一責任形式，如民商法上的民事責任、行政法上的行政責任、刑法上刑事責任。然而，經(jīng)濟法的責任形式卻具有復合性的特點：既可以對民事責任、行政責任、刑事責任進行選擇適用，也可以對上述責任形式合并適用，例如，構(gòu)成不正當競爭的商業(yè)賄賂行為往往基于損害后果和受害主體的不確定而無法實現(xiàn)民事責任的追究，但行政主管機關(guān)有權(quán)主動追究其行政責任；對商業(yè)詆毀行為則可以同時追究侵權(quán)人的行政責任和民事責任；而一個壟斷行為也將承擔多重的責任形式。可見，經(jīng)濟法的責任規(guī)范“常常分散到刑法、民商法與行政法領(lǐng)域”，形成與其他部門法責任形式的“共享與借用”的特點，這一特點是“由經(jīng)濟法所處理社會關(guān)系的綜合性和公共性”所決定的o

其次，經(jīng)濟法還創(chuàng)設(shè)了自己獨特的責任形式，如分拆大公司、懲罰性賠償、缺陷產(chǎn)品召回等。分拆大公司源于反壟斷法結(jié)構(gòu)主義指導思想，這種責任形式已經(jīng)完全超出了傳統(tǒng)責任形式的范圍，其獨特的價值目標在于“這種責任形式并沒有使責任主體減少任何財產(chǎn)利益，而緊緊是將公司拆分為獨立的市場主體，通過改變公司的組織結(jié)構(gòu)以消除其壟斷條件，從而改變市場結(jié)構(gòu)和市場秩序”o[1]例如，在1945年，美國法院僅僅因為美國鋁公司壟斷了美國90％的鋁錠市場，即被分拆。法官認為，判決分拆的目的是為了保護該行業(yè)中小型企業(yè)的有效競爭，盡管可能要付出一種企業(yè)規(guī)模效益或其他代價，但最終實現(xiàn)了整體性競爭秩序的價值目標。經(jīng)濟法的另一獨特責任形式即是懲罰性賠償，懲罰性賠償作為一種法定的對受害人損失雙倍乃至三倍賠償?shù)呢熑�，充分體現(xiàn)了經(jīng)濟法實質(zhì)公平的正義觀。例如，我國《消費者權(quán)益保護法》第49條關(guān)于欺詐銷售的經(jīng)營者的雙倍賠償責任、我國臺灣地區(qū)“公平交易法”關(guān)于反競爭行為者三倍于損害的賠償責任等。此外，缺陷產(chǎn)品召回也可以視為經(jīng)濟法實現(xiàn)其實質(zhì)正義的特有的責任形式，當具有一定規(guī)模性的缺陷產(chǎn)品被為數(shù)眾多的用戶、消費者購買使用時，其產(chǎn)生的危害將產(chǎn)生廣泛的社會影響而非局限于個人經(jīng)濟利益或消費效用的損失，此時，僅以傳統(tǒng)侵權(quán)責任的民事賠償方式不僅難以消除缺陷產(chǎn)品產(chǎn)生的直接經(jīng)濟損失，而且無法克服其所延伸的社會性危害，諸如潛在的隱患、消費者心理上的不安以及社會誠信的降低等。因此，缺陷產(chǎn)品召回責任對于生產(chǎn)者、經(jīng)營者在整體上的規(guī)制性和警示性以及在社會利益保護方面充分體現(xiàn)了其獨特的功能，它不僅強調(diào)對消費者利益的保護，而且強調(diào)生產(chǎn)者、經(jīng)營者應(yīng)當承擔的社會責任0

　　3．獨特的執(zhí)行和救濟方式

　　 經(jīng)濟法的執(zhí)行以及救濟方式與傳統(tǒng)部門法相去較遠�！敖�(jīng)濟法的實質(zhì)化趨勢與司法的形式化特性存在相當大的矛盾和沖突，由此決定了司法在經(jīng)濟法的運行中不可能占據(jù)主導地位”0【83]立法、司法、行政權(quán)的分立與司法程序主義本身也是法律形式主義的產(chǎn)物，“法律形式主義在很大程度上正是通過形式化的司法不斷得到維持和強化”。[04]而法律形式主義的衰微也并不能夠徹底否定司法程序的形式化規(guī)則，因為法治最基本的穩(wěn)定性和可預(yù)測性仍然需要通過司法的程序正義予以維持。然而，對于具有回應(yīng)性、現(xiàn)代性特征的經(jīng)濟法來說，“形式化司法無法有效滿足其必要的創(chuàng)新性與靈活性”，[85]經(jīng)濟法所涉及的市場主體準人、企業(yè)社會責任、宏觀調(diào)控、不正當競爭和壟斷、消費者和勞動者權(quán)利、環(huán)境保護、社會分配等問題，已經(jīng)不是傳統(tǒng)訴訟法律關(guān)系中當事人之間權(quán)利義務(wù)的較量，而是影響極其廣泛的社會群體之間的利益權(quán)衡。換言之，這些包含社會問題的經(jīng)濟法案件已經(jīng)超出“司法機關(guān)”的控制能力，盡管某些經(jīng)濟法案件如不正當競爭、消費者侵權(quán)等可以通過訴訟方式解決，但是，“經(jīng)濟法在
總體上不可能成為像民商法、行政法等傳統(tǒng)法律那樣的司法法或裁判法”。[06]因此，我們需要順應(yīng)經(jīng)濟法的實質(zhì)正義的目標訴求，建立起新型的權(quán)力控制、市場監(jiān)管以及權(quán)利救濟機制。首先，應(yīng)當積極建立和發(fā)展專門的經(jīng)濟法執(zhí)行機構(gòu)，即各種“獨立、中立、專業(yè)的(行業(yè))監(jiān)管機構(gòu)”，“監(jiān)管機構(gòu)的獨立性、中立性和專業(yè)性是確保監(jiān)管權(quán)公正行使的組織條件，也是有效擺脫既往的部門偏好或者其他政府部門不當干預(yù)的必要前提”o[87]這些機構(gòu)獨立于國家行政體制，超越部門利益，具有專業(yè)素質(zhì)，并具有準立法司法性質(zhì)，如保險監(jiān)管委員會、證券監(jiān)管委員會、銀行監(jiān)管委員會、反壟斷委員會等。同時，為了確保監(jiān)管權(quán)的有效性，還必須“將監(jiān)管權(quán)的設(shè)立和行使納人立法控制、司法審查、行政公開、行政救濟等更廣泛意義上的法律控制機制之中”。[88]其次，提高第三部門的法律地位，充分發(fā)揮其社會調(diào)節(jié)力量，在國家與市場主體之間架設(shè)一道緩沖的橋梁。例如，強化消費者保護協(xié)會的協(xié)調(diào)功能和社會影響；培育和發(fā)展行業(yè)自治協(xié)會的自治權(quán)。有學者認為，行業(yè)協(xié)會不僅是經(jīng)濟法領(lǐng)域特殊而重要的主體，而且“協(xié)會自治”是國家干預(yù)的前提設(shè)置，即“我們經(jīng)濟法的思維模式將從對資源配置手段的非此即彼的二元思維轉(zhuǎn)向三步走：市場調(diào)節(jié)——協(xié)會自治——國家干預(yù)”o[09]最后，建立一個多元性和開放性的經(jīng)濟法訴訟機制。一方面，靈活借用三種傳統(tǒng)訴訟手段保障經(jīng)濟法利益的救濟；另一方面，建立和完善特別訴訟模式以彌補傳統(tǒng)訴訟類型在經(jīng)濟法領(lǐng)域的局限，例如，對于具有受害人數(shù)、損失、時間等不確定因素的非法以較小的訴訟成本維護一個直接受害群體或潛在受害群體的利益，充分展現(xiàn)了經(jīng)濟法實質(zhì)正義的目標訴求。

　　摘自：李昌麒著《經(jīng)濟法理念研究》