格式條款的限制

【法律條文】

[新法] 第十九條采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：

(一)免除保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險人責(zé)任的；

(二)排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的。

[相關(guān)法規(guī)] 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第十條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。

《合同法》第三十九條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

第四十條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效c一

第五十二條有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

(三)以合法形式掩蓋非法目的；

(四)損害社會公共利益；

(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

第五十三條合同中的下列免責(zé)條款無效：

(一)造成對方人身傷害的；

(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

[新法主要變化]

新法對于格式條款的限制規(guī)定，是此次法律修訂中新增加的內(nèi)容。

【法理要旨】

本條款屬于此次保險法修訂增加的條款；其立法本意既是為了與《合同法》關(guān)于格式條款的相關(guān)規(guī)定接軌，為了體現(xiàn)對于投保人、被保險人、受益人的利益保護(hù)，也是適用舊《保險法》所獲得經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。

在以往的保險實(shí)踐中，的確存在一些加重被保險人和投保人責(zé)任，免除保險人法定義務(wù)，排除投保人、被保險人或者受益人依法所享有權(quán)利的格式條款。上述條款在實(shí)際使用中，曾經(jīng)受到社會各界的強(qiáng)烈批評。

例如，有的機(jī)動車輛保險條款曾規(guī)定，車輛發(fā)生保險事故，無論何種情況，車輛殘值均歸被保險人，并且上述殘值應(yīng)當(dāng)從保險金中扣除。此種規(guī)定與新《保險法》第59條的規(guī)定不符合。①此種條款可能構(gòu)成“免除保險人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)”。

再者例如，有的保險條款規(guī)定，機(jī)動車發(fā)生意外事故造成損失，第三方負(fù)有民事賠償責(zé)任時，被保險人不得直接向保險公司索賠，而必須向第三方索賠。更有甚者，有的保險條款規(guī)定只有被保險人向第三方提起訴訟，并且依據(jù)訴訟程序仍然不能獲得第三方賠償時，被保險人才能夠向保險公司索賠。②

在保險實(shí)踐中大量存在的上述格式條款，曾經(jīng)一度引起投保人、被保險人、受益人和消費(fèi)者組織的不滿，將此類免除保險人責(zé)任、加重投保人和被保險人責(zé)任的格式條款稱為“霸王條款”。

2005年1月10日，浙江省工商局通報認(rèn)為，在該省正在使用的577份保險合同中有2100條格式條款存在問題，主要涉及免除保險經(jīng)營者責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任和排除消費(fèi)者主要權(quán)利等，并向駐浙23家保險公司發(fā)出通知，不合法的保險合同格式條款必須限期修改，不合理的問題條款也應(yīng)協(xié)商爭取修改。以上問題條款，有人壽、財產(chǎn)兩類保險合同共性問題，也有人壽和財產(chǎn)各類合同的個性問題。工商局就此向各保險企業(yè)發(fā)出了修改通知書，并要求保險公司在規(guī)定時間內(nèi)將修改后的合同樣本報送省局審查備案。據(jù)了解，工商部門叫停保險格式條款，這在全國尚屬首次。浙江保監(jiān)局將工商局的相關(guān)意見上報中國保監(jiān)會后，保監(jiān)會給予了充分的重視，并組織力量著手對保險合同條款問題進(jìn)行清理。為此，保監(jiān)會在2005年12月下發(fā)了《關(guān)于認(rèn)真解決保險條款存在問題的通知》，提出了處理意見，要求各保險公司遵照執(zhí)行。2006年中國保監(jiān)會加快了清理保險合同的“霸王條款”的步伐，于2006年4月連續(xù)下發(fā)了《關(guān)于對人身保險條款及費(fèi)率進(jìn)行自查自糾的通知》和《關(guān)于整改人身保險條款存在問題的通知》，要求各保險公司近期對所有在售產(chǎn)品條款、費(fèi)率進(jìn)行自查自糾，并要求限期整改，加強(qiáng)對保險條款的管理。同時要求尚未完成整改工作的保險公司應(yīng)加快工作進(jìn)程，并在2006年5月20日前上報修改后的人身保險產(chǎn)品。對逾期仍未完成整改工作的，將根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)進(jìn)行嚴(yán)肅處理。2005年以來，保監(jiān)會為切實(shí)維護(hù)投保人的合法權(quán)益，加大了對保險合同不合理?xiàng)l款的整改力度，并決定從2006年起有計劃、有步驟地推動行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)條款的制定，全面啟動保險行業(yè)條款標(biāo)準(zhǔn)化工作。

一、對于格式條款進(jìn)行規(guī)制的原因

對于保險合同的格式條款進(jìn)行規(guī)制，其原因在于：第一，保險合同在多數(shù)情況下屬于格式合同或者存在格式條款。有的學(xué)者甚至將保險合同稱之為“附和性合同”，意即在保險合同的擬定過程中，很少受到投保人、被保險人、受益人的影響，保險合同更多地體現(xiàn)了保險人的意思。尤其在當(dāng)代保險交易中，存在著大量的便捷式的保險交易。例如，在歐美國家的機(jī)場中，投保人(乘客)可以在保險自動販賣機(jī)中獲得保險合同并締結(jié)合同。此時，保險合同更像是一個自動的販賣商品，投保人僅僅具有附和、依從固定的合同內(nèi)容之權(quán)利，而無法參與談判、協(xié)商。第二，保險合同涉及到大數(shù)法則與概率論，保險精算技術(shù)對于一般投保人而言過于深奧。對于普通投保人、被保險人、受益人而言，其無從了解保險費(fèi)率、保險合同條款的制定依據(jù)與過程。第三，保險公司相對于普通投保人來講，在經(jīng)濟(jì)地位、保險經(jīng)驗(yàn)方面均處于強(qiáng)勢地位，保險人有可能(而不是絕對)取得某些合法的不道德利益(unconscioableadvaIltage)。為了從實(shí)質(zhì)公平的角度出發(fā)，矯正事實(shí)上投保人、保險人在締約過程中的不平等地位，保險法律需要對于一些不公平的格式條款進(jìn)行規(guī)制，在司法審判或者仲裁中，削弱保險人的優(yōu)勢地位，平衡保險合同締約雙方的利益。這是國家對于保險經(jīng)濟(jì)中不平等現(xiàn)象的規(guī)制。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代保險業(yè)已完全實(shí)現(xiàn)了保險合同的格式化，保險條款都是由保險人事先擬訂好投入保險市場，將承保范圍、承保條件、賠償處理等要素以標(biāo)準(zhǔn)條款的形式提供給投保人，投保人絕大多數(shù)情形都只能被動選擇或不選擇，尤其是個人投保人絕無如一般合同那種充分協(xié)商合同內(nèi)容的自由和能力。因此，保險條款成為一種典型的格式條款。為強(qiáng)化對格式化保險條款的規(guī)范，新《保險法》對此進(jìn)行了特別法上的規(guī)制，新《保險法》第17條明確說明義務(wù)、第30條不利解釋原則，是對原《保險法》固有條文的完善，與新增的第19條一起構(gòu)成《保險法》對格式化保險條款的整體規(guī)范，目的在于從立法上對保險條款可能存在的不公平現(xiàn)象進(jìn)行預(yù)防和糾正，防止保險公司濫用格式條款，以實(shí)現(xiàn)契約自由與實(shí)質(zhì)公平的協(xié)調(diào)一致。③

二、格式條款的特征

按照新《保險法》的規(guī)定，并不是所有的保險合同條款均屬于格式條款。合同法對此早已有定義：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

第一，保險合同格式條款是由保險人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的保險合同條款。

新《保險法》本條款的立法本意是為了對于保險人擬定的不公平的格式條款進(jìn)行矯正，而不是針對有可能出現(xiàn)的投保人預(yù)先擬定的合同條款。因此對于在某些特殊情況下由投保人預(yù)先擬定的保險條款，本條款的規(guī)定并不適用。

在保險實(shí)務(wù)中，保險人預(yù)先擬定的格式條款往往會重復(fù)使用，而不會只是使用數(shù)次。

還有人認(rèn)為，如果保險人提供的格式條款還未進(jìn)行反復(fù)使用，則不能視為《保險法》和《合同法》規(guī)制的格式條款。筆者認(rèn)為，格式條款的定義強(qiáng)調(diào)在于，重復(fù)使用是保險人擬定格式條款的目的，而不是強(qiáng)調(diào)格式條款已經(jīng)重復(fù)使用的狀況。也就是說，如果保險合同的格式條款是保險人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，即使在爭議發(fā)生時沒有來得及重復(fù)使用，也應(yīng)當(dāng)作為新《保險法》規(guī)制的格式條款對待。

第二，保險合同格式條款的適用對象是不特定的投保人。

保險合同具有同樣內(nèi)容的合同大量存在的特點(diǎn)。保險業(yè)從其經(jīng)營特點(diǎn)來看，保險人需要對于某一類的特定的風(fēng)險池進(jìn)行風(fēng)險管理；如果特定風(fēng)險池中的風(fēng)險個體數(shù)量達(dá)不到一定的規(guī)模，則概率論和大數(shù)法則無法發(fā)揮作用。因此，對于特定的保險品種，其購買的投保人應(yīng)當(dāng)維持一定的數(shù)量規(guī)模，否則特定的保險品種又無法體現(xiàn)大數(shù)法則的作用，無法維持該產(chǎn)品的持續(xù)經(jīng)營。

在保險實(shí)踐中，有一些保險合同承保的風(fēng)險極為特殊，保險合同即使由保險人事前擬定，也不可能適用于大量的其他投保人。例如，航空器保險合同、核設(shè)施保險合同，等等。此時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此種保險合同就不具有格式條款的特征。

第三，保險合同的內(nèi)容是固定的。

保險合同的條款內(nèi)容是預(yù)先擬定的，用形象的比喻就是，投保人要么接受，要么走開(take it orleave it)，沒有更多的選擇權(quán)和協(xié)商余地。

一方面，由于保險經(jīng)營的特點(diǎn)，一定的保險品種的經(jīng)營需要相當(dāng)數(shù)量的承保風(fēng)險，因此同樣的保險合同有重復(fù)使用的需要；另一方面，由于工業(yè)化的進(jìn)程和生活經(jīng)營節(jié)奏的提高，在現(xiàn)代生活中，固定內(nèi)容的合同已經(jīng)被大量使用，包括在保險業(yè)、運(yùn)輸業(yè)、倉儲業(yè)等領(lǐng)域。因此，格式條款能夠體現(xiàn)效率原則，順應(yīng)工業(yè)化社會的節(jié)奏需要。

如果在某些特殊情況下，投保人使用了保險經(jīng)紀(jì)公司作為代理人與保險人就保險合同條款進(jìn)行一一協(xié)商，或者就保險合同條款進(jìn)行談判、協(xié)商，最終條款內(nèi)容是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果。此時，就不能將上述保險條款認(rèn)為是格式條款。

另外，在保險人反復(fù)使用的保險單之外，如果投保人同保險人就保險合同內(nèi)容進(jìn)行了補(bǔ)充約定或者變更約定，則體現(xiàn)補(bǔ)充約定或者變更約定的保險批單、補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄往往也不是格式條款。

三、格式保險合同與保險合同中的格式條款

并非是所有的保險合同的格式條款均應(yīng)當(dāng)按照新法第19條的規(guī)定判令無效。在保險實(shí)踐中，投保人、保險人訂立的保險合同一般都是保險人預(yù)先擬定的格式合同，但是只有那些免除保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險人責(zé)任的，排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的格式條款才能依法判令無效，而格式合同其他條款并不會被認(rèn)定無效。

四、對于“依法”一詞的理解

在新《保險法》第19條中規(guī)定，免除保險人“依法”應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險人責(zé)任的；排除投保人、被保險人或者受益人“依法”享有的權(quán)利的格式條款無效。此處應(yīng)當(dāng)注意，對于無效情形包括格式條款對于法律規(guī)定的義務(wù)的免除和對于法律規(guī)定的權(quán)利的排除。上述所謂“依法”一詞所界定的法律，既包括《保險法》和《海商法》，也包括其他法律和行政法規(guī)。

例如，不少保險公司在車輛保險合同中，往往指定車損維修廠，保險合同的格式條款約定：“保險事故發(fā)生后，事故車輛應(yīng)到保險人指定的或認(rèn)可的修理廠進(jìn)行修理。未到保險人指定或認(rèn)可的修理廠修理的，保險人不負(fù)賠償責(zé)任”。有觀點(diǎn)認(rèn)為：從《反不正當(dāng)競爭法》的角度而言，這是限定購買或服務(wù)的行為；從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的角度而言，這侵犯了消費(fèi)者的自主選擇權(quán)。至于“由保險人認(rèn)可的修理廠修理”的規(guī)定，如在保險條款中明確列舉，當(dāng)屬合理。但如在保險條款中事先未作約定，等出險后再由保險人單方認(rèn)可，這實(shí)際上是將確定修理廠的選擇權(quán)賦予保險人，保險人出于自身利益考慮而做出不利于投保人或被保險人的決定。上述格式條款因?yàn)榕懦�被保險人依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》而享有的消費(fèi)自主權(quán)而可能被認(rèn)定無效。

如果格式條款約定免除了《保險法》等法律、行政法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定的保險人的義務(wù)，排除了《保險法》等法律、行政法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定投保人、被保險人、受益人的權(quán)利，則自不待言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定格式條款無效。例如根據(jù)《保險法》第46條的規(guī)定，人身保險的保險人不享有在給付保險金后向第三者的代位求償權(quán)，被保險人仍有權(quán)向第三者請求賠償。被保險人的權(quán)利為強(qiáng)制性規(guī)范所授予，人身保險條款不得約定被保險人將其向第三者求償?shù)臋?quán)利轉(zhuǎn)讓給保險人，否則即構(gòu)成“排除被保險人或受益人依法享有的權(quán)利”的無效條款。

問題是，在《保險法》中存在著大量的任意性規(guī)范，對于上述任意性規(guī)范規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)是否能夠由格式條款進(jìn)行排除、免除?

有觀點(diǎn)認(rèn)為：在保險合同法上，任意性規(guī)范亦占相當(dāng)大的比例。對于當(dāng)事人能否任意排除任意性規(guī)范的問題，《保險法》上有相對獨(dú)特的認(rèn)識。德國《保險法》有“相對強(qiáng)制規(guī)定”理論。德國保險學(xué)界將《保險法》上的強(qiáng)制性規(guī)定分為“絕對強(qiáng)制規(guī)定”和“相對強(qiáng)制規(guī)定”。絕對強(qiáng)制規(guī)定，如保險利益、重復(fù)保險、超額保險等禁止性規(guī)定，不得以契約變更之，無論是否對被保險人有利。所謂相對強(qiáng)制規(guī)定，其法意原為保護(hù)被保險人所設(shè)，原則上不得變更，但若有利于被保險人者不在此限。此類規(guī)定，不能以一般私法上原則判斷，而是以法條規(guī)定內(nèi)容是否對被保險人為有利為據(jù)。換言之，此種規(guī)定為最低之契約內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，防止保險人以附合契約之方式剝奪被保險人權(quán)益。因此，對于《保險法》規(guī)范的判斷，不能囿于民法的一般觀點(diǎn)�！侗ｋU法》上條文有“契約另有約定外”等類似語句之規(guī)定，從民法之觀點(diǎn)看屬于任意性規(guī)定；但在《保險法》上，仍應(yīng)探討其實(shí)質(zhì)之內(nèi)容，若其實(shí)質(zhì)內(nèi)容在于保護(hù)投保人或被保險人，基于保障弱勢投保人和被保險人之立場，該類規(guī)定應(yīng)解釋為僅能為更有利于被保險人或投保人特別約定之“相對強(qiáng)制規(guī)定”。依據(jù)上述理論，如果保險條款的特別約定，排除了這種形式為任意性規(guī)范但實(shí)為“相對強(qiáng)制規(guī)定”的適用，而此特別約定與該規(guī)定相比，對投保人、被保險人或受益人更為不利，則此條款約定視為對被保險人法定權(quán)利的排除或者保險人法定義務(wù)的免除，構(gòu)成無效條款。例如，根據(jù)新《保險法》第15條的規(guī)定，除《保險法》和保險合同另有約定外，投保人可以解除合同，保險人不得解除合同。該條對于合同解除權(quán)的不同配置，應(yīng)解讀為保護(hù)投保人和被保險人之相對強(qiáng)制規(guī)定，如果保險條款有特別約定，保險合同成立后，保險人有權(quán)隨時解除合同，則此約定違反了該條關(guān)于合同解除權(quán)的立法精神，構(gòu)成對保險人法定義務(wù)的免除，為無效條款。從格式條款內(nèi)容控制原則的實(shí)質(zhì)精神看，本來即是強(qiáng)調(diào)對格式化條款內(nèi)容，在其未違反法律強(qiáng)行性規(guī)定時，仍然基于誠實(shí)信用原則和利益衡量加以控制�？梢哉f，對此種情形下保險條款的效力認(rèn)定是新《保險法》第19條適用的主要方面。嚴(yán)格來說，上述這種對任意性規(guī)范排除適用的規(guī)制，仍然是以強(qiáng)行法為根本依據(jù)的。對于當(dāng)事人排除任意性規(guī)范的控制，不過是對當(dāng)事人代替任意性規(guī)范的條款是否符合公平合理標(biāo)準(zhǔn)的審查，即以民法上誠實(shí)信用原則和公平原則的強(qiáng)行性規(guī)定來審查格式合同中排除任意性規(guī)范的條款，所以它最多不過是法官以強(qiáng)行法的尺度進(jìn)行衡量的對象。故任意性規(guī)范對格式合同的規(guī)制最終要依賴強(qiáng)行法規(guī)范。正如德國法上將那些不得隨意約定排除的任意性規(guī)范也要稱之為“相對強(qiáng)制規(guī)定”。④

　 筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得贊同。

　 五、對于無效格式條款的處理

　 新法第19條規(guī)定的格式條款屬于《合同法》中所規(guī)定的“絕對無效”的情形，不是指合同條款可撤銷、可變更的情形。也就是說，人民法院遇到上述格式條款，不必投保人請求，可以依據(jù)職權(quán)主動判令上述格式條款無效。格式條款判令無效之后，并不意味著其他條款一概無效，也不意味著整個保險合同全部無效。

　　摘自：詹昊著《新保險法實(shí)務(wù)熱點(diǎn)詳釋與案例精解》