兩國修正思路的比較
由于1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》的契約法和侵權(quán)行為法存在諸多不同，因此，關(guān)于修正傳統(tǒng)“契約一侵權(quán)”兩分法民事責(zé)任體系之不足，兩個國家根據(jù)各自的法律背景形成了兩種修正思路。這兩種修正思路既存在重大分歧，也達成了一定的共識。
(一)兩國修正思路的分歧
從宏觀的角度來看，法國法側(cè)重于擴張侵權(quán)責(zé)任，即摒除過錯的主觀性分析方法，對過錯采取客觀分析方法，建立其以注意義務(wù)為核心的侵權(quán)責(zé)任制度；德國法側(cè)重于擴張契約責(zé)任，即以誠實信用原則為核心，派生出有別于給付義務(wù)的保護義務(wù)，并以保護義務(wù)為中心全面擴張契約責(zé)任。而兩國法之所以選擇不同的修正思路，與兩國法對契約和侵權(quán)行為法之價值取向的認(rèn)識有異密不可分。
1．對契約外延范圍的認(rèn)識不同
法國契約法深受近代自然法學(xué)派構(gòu)建的合意主義影響，強調(diào)契約是當(dāng)事人合意之產(chǎn)物。①因此，該法關(guān)注的是當(dāng)事人履行契約階段的責(zé)任。換言之，當(dāng)事人之間是否存在有效的契約是契約責(zé)任的根本基礎(chǔ)。當(dāng)契約有效存在時，由契約責(zé)任來調(diào)整；當(dāng)不存在有效契約關(guān)系時，通過侵權(quán)責(zé)任予以解決。
與法國契約法對契約的外延范圍認(rèn)識不同，德國契約法不僅視契約為當(dāng)事人合意之產(chǎn)物，而且將契約關(guān)系視為一種有機體。這種“有機體”契約關(guān)系的重要特征，在于“它不是靜態(tài)地僵固于一個一成不變的狀態(tài)之中、而是隨時間變化不斷地以多種形態(tài)發(fā)生變動”。①契約關(guān)系既然為一種發(fā)展過程，則契約責(zé)任于各個階段均可能發(fā)生。從而，當(dāng)?shù)聡ㄔ诮鉀Q契約發(fā)展過程中當(dāng)事人履行利益之外人身和財產(chǎn)的損害賠償問題時，契約責(zé)任遂得以呈現(xiàn)擴大化之現(xiàn)象。
2．侵權(quán)行為法的價值取向不同
“不得損害他人”(neminem laedere)原則是法國侵權(quán)行為法的基礎(chǔ)。②這一原則具有高度的包容性和擴張性�；诖�，法國首創(chuàng)了“一般條款”侵權(quán)行為法的立法模式，即對過錯侵權(quán)責(zé)任的共同要件進行抽象，將其分別規(guī)定在《法國民法典》第1382條和第1383條，不再對各種具體的過錯侵權(quán)行為進行列舉式的規(guī)定。立法者并未對侵權(quán)行為法的適用范圍施加先決的限制條件。在司法實踐中，凡是符合“一般條款”規(guī)定的損害、過錯與因果關(guān)系要件之行為，都被認(rèn)定為侵權(quán)行為，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而現(xiàn)代法國侵權(quán)行為法更是放棄了主觀過錯分析方法，改以注意義務(wù)作為過錯的判斷依據(jù)。此種注意義務(wù)是高度嚴(yán)格的，主要體現(xiàn)在三個方面：其一，注意義務(wù)的來源具有廣泛性和普遍性；其二，假定所有的法律，均有保護私人利益的功效；其三，針對所有不履行法定義務(wù)之事實，若沒有特別的正當(dāng)事由，則自動構(gòu)成過錯。③如此高度嚴(yán)格的注意義務(wù)模式，顯然需要法院巧妙地運用，現(xiàn)代法國侵權(quán)行為法基本上是法官法，即不足為奇。①這也正是法國法在傳統(tǒng)民事責(zé)任體系暴露不足之時，法官會選擇擴張侵權(quán)責(zé)任的根源所在。
與法國侵權(quán)行為法所秉持的理念不同，德國侵權(quán)行為法最初以“有利于個人行為自由”為基本價值取向。②立法者主要通過對侵害受到法律保護的各種權(quán)利的行為進行列舉來實現(xiàn)侵權(quán)行為的類型化(第823條第1款)，此外通過“違反保護他人目的的法律”(第823條第2款)、“違反善良風(fēng)俗的故意侵害”(第826條)等補充規(guī)范來完成對侵權(quán)行為的規(guī)定。這種列舉式的侵權(quán)行為制度的重點就在于“篩選出適合由受害人究責(zé)，可以嚇阻不當(dāng)行為，而不至于對自由意志和社會秩序造成不當(dāng)影響的類型”。③隨著時間的推移，雖然德國侵權(quán)行為法所傾向的重點發(fā)生了變化，但是如何平衡“現(xiàn)狀保護和行為自由”依然是其根本的價值理念。④因此，在《德國民法典》列舉式侵權(quán)行為法立法模式不變的框架下，盡管百年來德國判例法通過對法條的擴張解釋與創(chuàng)設(shè)一般安全注意義務(wù)不斷拓展侵權(quán)責(zé)任的適用范圍，與法國侵權(quán)責(zé)任的適用范圍相較，德國侵權(quán)責(zé)任的適用范圍始終比較狹窄。尤其在純粹經(jīng)濟損失領(lǐng)域，德國侵權(quán)行為法始終持謹(jǐn)慎的態(tài)度。①
(二)兩國修正思路的共識
由于對契約和侵權(quán)行為法之價值取向的認(rèn)識不同，法國法和德國法的修正思路產(chǎn)生了重大分歧。但是，若基于保障當(dāng)事人權(quán)益完整．陛的視角來觀察，兩國的修正思路卻有著殊途同歸之處。法國法主要采取擴張侵權(quán)責(zé)任的適用范圍，德國法主要采取擴張契約責(zé)任的適用范圍，雖然二者解決問題的路徑并不相同，但二者達成的結(jié)果均是給予當(dāng)事人權(quán)益完整性更好的保護。
無論是法國法上的安全義務(wù)和告知義務(wù)，還是德國法上的保護義務(wù)和一般安全注意義務(wù)，都是判例和學(xué)說創(chuàng)設(shè)一種不同于契約法上約定義務(wù)和侵權(quán)行為法一般注意義務(wù)的義務(wù)類型。雖然這些義務(wù)的名稱略有不同，但實質(zhì)上其目的皆在于保護當(dāng)事人的人身和財產(chǎn)的完整性。兩國法均肯定這種義務(wù)的獨立性，尤其是新《德國民法典》；從立法的高度上立了保護義務(wù)，代表了一種事義務(wù)體系多元化的發(fā)展趨勢。正是由于兩國法都承認(rèn)此種新類型民事義務(wù)。兩國傳統(tǒng)民事責(zé)任體系發(fā)生了深刻變化。就傳統(tǒng)契約責(zé)任而言，契約制度的機能，在于實現(xiàn)私法自治原則下當(dāng)事人自行安排的一定私法上效果，故契約責(zé)任的前提以“約定義務(wù)”概念為核心，其僅以履行利益為保護對象，又基于債之相對性原則，其效力不及于當(dāng)事人以外之人。①就傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任而言，其以保障當(dāng)事人固有利益為目的，是以當(dāng)事人之間不具有特別結(jié)合關(guān)系為前提。在傳統(tǒng)的契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩分體系下，不管是將上述新類型民事義務(wù)納入契約法以擴張契約責(zé)任，抑或是將之納入侵權(quán)行為法以擴張侵權(quán)責(zé)任，都將打破契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間的界限。法國法將安全義務(wù)和告知義務(wù)定位為契約法上的義務(wù)以擴張契約責(zé)任，使得契約責(zé)任的保護對象擴及當(dāng)事人的固有利益，契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間的區(qū)分日趨模糊。而德國法將保護義務(wù)定位為契約法上的義務(wù)以擴張契約責(zé)任，而將一般安全注意義務(wù)定位為侵權(quán)行為法上的義務(wù)以擴張侵權(quán)責(zé)任，契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任還發(fā)生了功能重疊的現(xiàn)象。
總而言之，為了給予當(dāng)事人人身和財產(chǎn)完整性更好的保護，法國法和德國法均創(chuàng)設(shè)了一種新的積極保護當(dāng)事人完整利益的義務(wù)類型，以彌補傳統(tǒng)民事義務(wù)體系之不足。這種類型民事義務(wù)的產(chǎn)生，及其擴張傳統(tǒng)契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的結(jié)果，帶來了契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任互相交錯的新格局。
摘自：邱雪梅著《民事責(zé)任體系重構(gòu)/民商法前沿與實踐叢書》
