任意化：有限公司監(jiān)事會(huì)制度

　一、公司監(jiān)事會(huì)制度存在的理論基礎(chǔ)

　 公司監(jiān)事會(huì)是依法產(chǎn)生，代表全體股東對(duì)董事和經(jīng)理的經(jīng)營(yíng)管理行為以及公司財(cái)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督管理的常設(shè)機(jī)構(gòu)。在我國(guó)，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以及經(jīng)理這四種公司的基本組織機(jī)構(gòu)形成了我國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)模式。①但是，公司監(jiān)事會(huì)作為公司基本治理結(jié)構(gòu)之一，它并不是與公司的產(chǎn)生相伴而生的。

通常而言，資本的存在是公司設(shè)立和存在的前提。因此，股東作為公司的所有者理應(yīng)享有對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、管理權(quán)等。從早期公司的產(chǎn)生來(lái)看也確實(shí)如此。在公司發(fā)展的早期，公司只是單一單位的企業(yè)，公司的業(yè)務(wù)并不復(fù)雜，公司的所有者往往亦是公司的經(jīng)營(yíng)者，公司的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)合而不分，②這時(shí)公司管理類似于合伙，公司的意志通常也表現(xiàn)為股東的團(tuán)體意志。但是隨著公司規(guī)模的擴(kuò)張和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的復(fù)雜化，作企業(yè)所有者的股東，由于不具備經(jīng)營(yíng)企業(yè)的能力與經(jīng)驗(yàn)或沒(méi)有足夠的時(shí)間與精力，以及由于股東分散化導(dǎo)致的直接管理成本的無(wú)限增大，企業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)具有等級(jí)性質(zhì)的不同管理機(jī)構(gòu)成為必然，受雇傭、領(lǐng)取薪水的職業(yè)經(jīng)理人產(chǎn)生。20世紀(jì)30年代初，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家伯利和米恩斯在其經(jīng)典著作《現(xiàn)代公司與企業(yè)財(cái)產(chǎn)》(1932年)中即提出了“所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離”的著名命題。他們通過(guò)對(duì)美國(guó)200家企業(yè)的實(shí)證研究得出結(jié)論：“在股權(quán)分散的現(xiàn)代公司，企業(yè)的控制權(quán)已轉(zhuǎn)入管理者的手中，而企業(yè)的所有者已被貶到僅僅是資金提供者的地位。企業(yè)從受所有者控制改變?yōu)槭芙?jīng)營(yíng)者控制�！北M管所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離在更多意義上適應(yīng)了現(xiàn)代化大生產(chǎn)的需求，有利于現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展。但是，所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離也造成了公司利益主體的分化。企業(yè)的所有者和經(jīng)營(yíng)者合二為一的單一利益主體在一定程度上被分裂成兩個(gè)相互對(duì)立的利益主體，因?yàn)楦鶕?jù)古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的假定，每個(gè)人均為理性人且都追求自身利益的最大化。于是，公司的委托代理問(wèn)題產(chǎn)生。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代公司的委托代理關(guān)系主要涉及兩種人，即委托人和代理人。股東是委托人，而董事會(huì)和經(jīng)理是代理人。在公司的運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，股東(委托人)最關(guān)心的是自己財(cái)產(chǎn)的安全、保值和增值；而董事、經(jīng)理(代理人)等是一個(gè)具有獨(dú)立利益和行為目標(biāo)的“經(jīng)濟(jì)人”，其在管理公司過(guò)程中與股東的利益并不完全一致，他們很難像企業(yè)主那樣追求公司資產(chǎn)的有效使用，甚至可能以犧牲公司或者股東的利益來(lái)追求自身利益的最大化。此外，由于代理人作為“經(jīng)濟(jì)人”存在所謂的“機(jī)會(huì)主義傾向”，在代理過(guò)程中會(huì)產(chǎn)生職務(wù)怠慢、損害或侵蝕委托人利益的道德風(fēng)險(xiǎn)與逆向選擇問(wèn)題；以及由于市場(chǎng)環(huán)境的不確定性、委托人與代理人之間存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱性等情形，在這種情況下，董事會(huì)或者經(jīng)理決策不當(dāng)、濫用權(quán)力乃至中飽私囊的行為勢(shì)必引起公司及股東利益的損失。此時(shí)，失去控制權(quán)的所有者如何促使享有控制權(quán)的經(jīng)營(yíng)者為實(shí)現(xiàn)公司的最大利益而行事；如何在保證公司經(jīng)營(yíng)者擁有一定“彈性”權(quán)力的條件下，對(duì)其進(jìn)行有效的監(jiān)督約束以減少代理成本和控制代理風(fēng)險(xiǎn)等難題在了各國(guó)立法者面前。①如何設(shè)計(jì)一種適當(dāng)?shù)慕M織結(jié)構(gòu)和制度以平衡公司各方利益并最終維護(hù)股東的根本利益?②由于受到權(quán)力制衡理論的影響，③現(xiàn)代各國(guó)均紛紛在公司中設(shè)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)。即公司的重大問(wèn)題決策權(quán)由公司權(quán)力機(jī)構(gòu)的股東會(huì)行使，公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)由作為公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的董事會(huì)行使，公司的監(jiān)督檢查權(quán)由公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)行使。公司通過(guò)股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等機(jī)構(gòu)設(shè)置來(lái)達(dá)到三者之間相互約束和權(quán)力制衡的目的。在這種背景下，公司監(jiān)事會(huì)制度孕育而生，并通過(guò)各國(guó)公司立法的發(fā)展(主要是大陸法系國(guó)家)逐步趨于成熟與完善。

由此可知，公司的意志機(jī)關(guān)包括監(jiān)事會(huì)在內(nèi)，其存在的基礎(chǔ)是源于現(xiàn)代公司“所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離”以及由此而產(chǎn)生的代理問(wèn)題。公司監(jiān)事會(huì)的構(gòu)建理念是在其存在基礎(chǔ)上對(duì)權(quán)力制衡理論的一種應(yīng)用。監(jiān)督的有效性可以保證公司的董事、經(jīng)理等管理人員的行為盡可能地不偏離股東的利益目標(biāo)，使公司不同的利益主體成為一致行動(dòng)人，從而實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。

　 二、有限責(zé)任公司監(jiān)事會(huì)設(shè)立必要性的質(zhì)疑

　據(jù)上述分析可知，公司監(jiān)事會(huì)制度存在的理論基礎(chǔ)建立在現(xiàn)代公司“所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離”以及由此而產(chǎn)生的代理問(wèn)題上。但是，在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)生活中，有限責(zé)任公司的數(shù)量龐大，已經(jīng)成為事實(shí)上的主流公司模式，將既有的這種公司法理論推廣到有限責(zé)任公司領(lǐng)域?qū)⒂龅较喈?dāng)?shù)睦щy。①據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)是有限責(zé)任公司的法定組織機(jī)構(gòu)。從公司監(jiān)事會(huì)制度存在的基礎(chǔ)這一出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行思考，筆者不僅質(zhì)疑有限責(zé)任公司監(jiān)事會(huì)法定設(shè)置的必要性。

(一)監(jiān)事會(huì)存在基礎(chǔ)相對(duì)缺失

一般認(rèn)為，有限責(zé)任公司的制度設(shè)計(jì)尤其適用于中小企業(yè)。②因此，與建立在股權(quán)高度分散理論基礎(chǔ)上的股份公司相比，有限責(zé)任公司有其獨(dú)特之處。該獨(dú)特性主要表現(xiàn)為有限責(zé)任公司的人合性和封閉性。在有限責(zé)任公司的法律制度設(shè)計(jì)中，也以法律強(qiáng)制規(guī)定等形式保證了上述特點(diǎn)。表現(xiàn)在：(1)公司股東人數(shù)有法定限制。公司法第24條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立。”(2)公司資本不得向社會(huì)公開(kāi)募集。公司法第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。……股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任�！�(3)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。公司法第72條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意�！�…經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)……”(4)股東的出資證明書不得流通轉(zhuǎn)讓，有限責(zé)任公司的經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)和財(cái)務(wù)賬目無(wú)須公開(kāi)等。

有限責(zé)任公司的特點(diǎn)以及法律制度架構(gòu)決定了有限責(zé)任公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的相對(duì)集中(尤其是股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司)。在有限責(zé)任公司中，公司的股東一般彼此之間相互了解信任，股東作為公司的出資人直接參與公司的經(jīng)營(yíng)管理。公司的董事或者經(jīng)理等管理人員通常是由大股東直接兼任或者是依據(jù)大股東的意志任命的，股東就像合伙人一樣把自己看作是業(yè)主管理公司。①在集權(quán)股權(quán)結(jié)構(gòu)下，大股東具有積極干預(yù)公司經(jīng)營(yíng)的意愿，經(jīng)營(yíng)者首先很難具有經(jīng)營(yíng)公司的獨(dú)立性。因此，有限責(zé)任公司中所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的色彩淡薄，甚至出現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)合一的現(xiàn)象。此時(shí)，有限責(zé)任公司也就不會(huì)出現(xiàn)上述論證的所謂的委托代理問(wèn)題，監(jiān)事會(huì)制度存在的基礎(chǔ)相對(duì)缺失。因此，在有限責(zé)任公司中也就無(wú)須設(shè)立監(jiān)事會(huì)來(lái)監(jiān)督管理人員的行為，因?yàn)楣�司的所有組織機(jī)構(gòu)本身在一定意義上都是服務(wù)于股東的。

(二)監(jiān)事會(huì)監(jiān)督作用難以發(fā)揮，且無(wú)必然加強(qiáng)其作用之必要

1．監(jiān)事會(huì)監(jiān)督作用薄弱

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行公司法制度設(shè)計(jì)，有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會(huì)，其成員不得少于3人。監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1／3……由此可知，在通常的有限責(zé)任公司中，監(jiān)事會(huì)由職工監(jiān)事和非職工監(jiān)事兩種監(jiān)事組成，其主要職能是監(jiān)督董事、經(jīng)理等管理人員的機(jī)會(huì)主義行為，防止其濫用職權(quán)。但是，在有限責(zé)任公司中，公司的監(jiān)事會(huì)很難發(fā)揮監(jiān)督作用。

(1)非職工監(jiān)事缺少獨(dú)立性

公司董事會(huì)、經(jīng)理等高級(jí)管理人員的產(chǎn)生是公司集中化管理的成果，它可以有效地提高公司經(jīng)營(yíng)管理的效率。根據(jù)現(xiàn)代公司法制度設(shè)計(jì)，公司董事會(huì)主要行使執(zhí)行股東會(huì)決議、決定公司經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案、制定公司基本管理制度等職權(quán)，負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營(yíng)管理，是公司的日常執(zhí)行機(jī)關(guān)。在一定意義上來(lái)說(shuō)，公司的董事會(huì)掌握著公司的實(shí)權(quán)。在有限責(zé)任公司中，由于所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離色彩的淡薄以及股權(quán)結(jié)構(gòu)的相對(duì)集中，公司董事會(huì)成員大多數(shù)情況下即由股東兼任或者根據(jù)其意志任命。而公司監(jiān)事會(huì)作為公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)也是由公司股東的委托而產(chǎn)生并向股東負(fù)責(zé)的機(jī)構(gòu)，根據(jù)我國(guó)公司法第38條的規(guī)定，股東會(huì)行使選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事等職權(quán)。因此，監(jiān)事會(huì)的成員也由股東選舉產(chǎn)生，其選舉和罷免程序由股東會(huì)通過(guò)。①所以，公司監(jiān)事會(huì)本身在很大程度上也受制于公司股東。

在此背景之下，在有限責(zé)任公司中，表決中占有支配地位的大股東意志往往提升成為公司的意志。公司中所選任的董事和非職工監(jiān)事往往是大股東利益的代表，甚至選任的董事、非職工監(jiān)事就是大股東。因此，董事與監(jiān)事往往存在一定的“血緣關(guān)系”，監(jiān)事與董事之間的臍帶難以割斷。此時(shí)即使透過(guò)民主程序所產(chǎn)生的監(jiān)事、董事代表，實(shí)質(zhì)上也類似于經(jīng)理、行政人員的派任。如果監(jiān)事、董事甚至經(jīng)理等行政管理人員，均來(lái)自于同一股權(quán)體系的派任，當(dāng)監(jiān)督制衡機(jī)制開(kāi)始運(yùn)作而產(chǎn)生不同的意見(jiàn)，或疑似有不法行為、損害公司利益的情況發(fā)生須經(jīng)由監(jiān)督、糾正而予以制止時(shí)，這種機(jī)制的運(yùn)行影響了監(jiān)事的行事準(zhǔn)則，從而導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)缺乏相對(duì)獨(dú)立性，很難有效地發(fā)揮監(jiān)督作用。

(2)職工監(jiān)事監(jiān)督作用難以發(fā)揮

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，公司的監(jiān)事會(huì)中必須包括職工代表(股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司除外)。理論上而言，職工監(jiān)事制度的設(shè)立可以對(duì)公司管理人員進(jìn)行監(jiān)督以維護(hù)股東利益，同時(shí)在一定意義上又可以起到保護(hù)職工利益的作用。但是，在有限責(zé)任公司中，職工監(jiān)事也很難發(fā)揮監(jiān)督作用。主要原因如下：①職工監(jiān)事很難
做出有效的監(jiān)事會(huì)決議。根據(jù)我國(guó)公司法第52條的規(guī)定，職工監(jiān)事的比例不得低于1／3；但根據(jù)公司法第56條的規(guī)定，監(jiān)事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過(guò)。在有限責(zé)任公司這種股東占據(jù)主導(dǎo)地位的公司中，如果職工監(jiān)事的建議得不到公司股東的支持，根據(jù)公司法的制度設(shè)計(jì)，職工監(jiān)事不可能通過(guò)監(jiān)事會(huì)制度做出有效的監(jiān)督?jīng)Q議。②職工監(jiān)事本身存在固有的缺陷。在現(xiàn)有的有限責(zé)任公司的監(jiān)事會(huì)中，其他監(jiān)事作為股東選任的監(jiān)督人員因?yàn)槠渚哂胸?cái)務(wù)監(jiān)督等職能，所以他們擁有更多的專業(yè)知識(shí)。而職工監(jiān)事通常而言其文化水平和專業(yè)素質(zhì)要低得多，他們很難有效地參與到公司治理中。很多職工董事包括一些工會(huì)主席在內(nèi)，看不懂公司的資產(chǎn)負(fù)債表、損益表和財(cái)務(wù)狀況變動(dòng)表，不可能對(duì)公司經(jīng)營(yíng)狀況進(jìn)行有效監(jiān)督。職工監(jiān)事的情形也是類似。③我國(guó)人口眾多，一直存在勞動(dòng)力過(guò)剩問(wèn)題。國(guó)家發(fā)改委公布的《2006年就業(yè)面臨的問(wèn)題及政策建議》報(bào)告認(rèn)為，2006年勞動(dòng)力供大于求將達(dá)到1400萬(wàn)人，比2005年增加100萬(wàn)人。①由于勞動(dòng)力的過(guò)剩，眾多的勞動(dòng)者就存在就業(yè)困難和失業(yè)的危險(xiǎn)。因此，在公司中人力資本與資本要素相比就處于非常不利的地位。在有限責(zé)任公司中，職工監(jiān)事很難有效地監(jiān)督具有股東身份或者股東任命的董事等管理人員來(lái)保護(hù)職工的利益。

　 2．監(jiān)事會(huì)監(jiān)督作用加強(qiáng)必要性質(zhì)疑

　有限責(zé)任公司的特點(diǎn)導(dǎo)致了有限責(zé)任公司監(jiān)事會(huì)監(jiān)督作用難以發(fā)揮，如何解決這一問(wèn)題，許多人最直接的邏輯或許是通過(guò)法律等強(qiáng)制性規(guī)定來(lái)完善公司監(jiān)事會(huì)制度以加強(qiáng)公司治理。但是，筆者認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)有限責(zé)任公司的特點(diǎn)，在有限責(zé)任公司中加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督作用不是必然的，也不是必需的。

(1)有限責(zé)任公司的封閉性

與股份有限公司的公開(kāi)性不同，有限責(zé)任公司具有封閉性亦即非公開(kāi)性的特點(diǎn)。由于有限責(zé)任公司對(duì)股東人數(shù)有最高限制，有限責(zé)任公司不能像股份有限公司那樣通過(guò)向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行股票的方式募集資本；同時(shí)由于有限責(zé)任公司出資轉(zhuǎn)讓的非自由性等特點(diǎn)，一個(gè)有限責(zé)任公司不會(huì)涉及眾多的社會(huì)公眾股東，公司的興衰也不會(huì)影響到廣大社會(huì)公眾的投資利益。因此，在有限責(zé)任公司中，董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員的機(jī)會(huì)主義行為也不會(huì)像股權(quán)高度分散的股份有限公司那樣產(chǎn)生廣泛的社會(huì)影響，不會(huì)導(dǎo)致破壞證券市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)秩序等嚴(yán)重的后果。董事等高管人員的違規(guī)行為最多會(huì)損害公司有限范圍內(nèi)股東的利益，因此，從社會(huì)意義上來(lái)說(shuō)，加強(qiáng)有限責(zé)任公司監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督作用并不是必需的。而至于是否有必要去設(shè)立監(jiān)事會(huì)或者加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的作用可以由股東自由選擇。

　 (2)股東監(jiān)督的替代作用

　 假定在有限責(zé)任公司中不設(shè)立監(jiān)事會(huì)，那么或許有人會(huì)產(chǎn)生這樣的疑問(wèn)：當(dāng)董事、經(jīng)理等和公司的大股東不是同一人時(shí)，如何監(jiān)督董事、經(jīng)理等管理人員的機(jī)會(huì)主義行為呢?

首先，我們應(yīng)當(dāng)明確公司監(jiān)事會(huì)監(jiān)督權(quán)的行使是以出資者所有權(quán)為基礎(chǔ)的，①公司監(jiān)事會(huì)的權(quán)力來(lái)自于股東權(quán)力的部分移轉(zhuǎn)。那么在公司中除了像監(jiān)事會(huì)這樣的專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)具有監(jiān)督職能外，股東本身也可以對(duì)公司董事、經(jīng)理等管理人員的行為進(jìn)行監(jiān)督。其次，在有限責(zé)任公司中，由于公司具有封閉性和股權(quán)相對(duì)集中等特點(diǎn)，股東通過(guò)其決策權(quán)和人事權(quán)等對(duì)公司擁有較強(qiáng)的控制力。而且，股東也有監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者的動(dòng)力；因?yàn)楣蓶|的股權(quán)比例較高意味著股東占有了更多的公司剩余利益，所以對(duì)他們來(lái)說(shuō)監(jiān)督收益頗豐而監(jiān)督成本與收益相比是微乎其微的。因此，在有限責(zé)任公司中股東的監(jiān)督作用具有很強(qiáng)的替代性。

下面我們具體分析一下我國(guó)公司法中股東的監(jiān)督作用對(duì)監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)主要職權(quán)的替代作用。根據(jù)我國(guó)公司法規(guī)定，監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)主要行使下列法定職權(quán)：“檢查公司財(cái)務(wù)；對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會(huì)決議的董事、高級(jí)管理人員提出罷免的建議；當(dāng)董事、高級(jí)管理人員的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事、高級(jí)管理人員予以糾正；提議召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)會(huì)議，在董事會(huì)不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會(huì)會(huì)議職責(zé)時(shí)召集和主持股東會(huì)會(huì)議；向股東會(huì)會(huì)議提出提案；依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟；公司章程規(guī)定的其他職權(quán)�！倍鴮�(duì)于上述職權(quán)，股東可以通過(guò)查閱、復(fù)制董事會(huì)決議、財(cái)務(wù)報(bào)告以及公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度檢查公司財(cái)務(wù)；通過(guò)其提案權(quán)、決策權(quán)、人事任免權(quán)等實(shí)現(xiàn)董事、高級(jí)管理人員的行為糾正及人員更換；通過(guò)派生訴訟等實(shí)現(xiàn)事后救濟(jì)。由于有限公司股東的控制力較強(qiáng)，與股權(quán)分散的公開(kāi)公司相比，股東上述權(quán)力的行使通常也是十分有效的。

(3)中小股東保護(hù)

另外，或許有人會(huì)這樣質(zhì)疑：有限責(zé)任公司的董事會(huì)、經(jīng)理等管理人員由大股東控制時(shí)，公司的監(jiān)事會(huì)或許在一定意義上體現(xiàn)和代表了中小股東的利益，如果不通過(guò)法律規(guī)定加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的作用，如何保護(hù)中小股東的利益呢?

關(guān)于此種質(zhì)疑，筆者并不否認(rèn)在有限責(zé)任公司中監(jiān)事會(huì)或許代表了中小股東的利益，而且也可以在一定程度上制約大股東的行為從而能夠起到維護(hù)中小股東利益的作用。但是，筆者也認(rèn)為，這種說(shuō)法并不能表明加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)監(jiān)督作用的必然性。在有限責(zé)任公司中，由于股東人數(shù)限制以及公司的人合性等特點(diǎn)，公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)立在一定意義上取決于大股東和中小股東之間的利益博弈�；蛟S董事會(huì)代表了大股東的利益而監(jiān)事會(huì)則體現(xiàn)了小股東的利益，但是監(jiān)事會(huì)是否能夠真正起作用、是否必然設(shè)立，完全可以通過(guò)股東之間的博弈而決定，并沒(méi)有通過(guò)法律強(qiáng)制性規(guī)定去加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)作用之必要。這是因?yàn)椋阂环矫�，法律�?duì)主體行為的某種強(qiáng)制性規(guī)定必然會(huì)產(chǎn)生一定的“機(jī)會(huì)成本”，其主要是指法律的強(qiáng)制性限縮了股東對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的選擇空間；另一方面，在現(xiàn)行的法律制度框架下中小股東的利益并不是完全沒(méi)有保護(hù)和救濟(jì)機(jī)制的。第一，公司成立之前，中小股東可通過(guò)自身力量如是否出資，與大股東進(jìn)行力量博弈；第二，中小股東也可以通過(guò)股東直接訴訟、股東派生訴訟以及公司解散請(qǐng)求權(quán)等制度來(lái)保護(hù)自身權(quán)益。

　(4)職工利益保護(hù)

　在有限責(zé)任公司中，職工利益保護(hù)問(wèn)題是否構(gòu)成需要通過(guò)法律加強(qiáng)公司監(jiān)事會(huì)作用的理由呢?如果法律規(guī)定有限責(zé)任公司對(duì)于監(jiān)事會(huì)設(shè)立與否可以任意選擇，那么大部分有限責(zé)任公司的控制股東為了自身權(quán)利的加強(qiáng)就會(huì)選擇不設(shè)立監(jiān)事會(huì)，而根據(jù)我國(guó)公司法規(guī)定監(jiān)事會(huì)中除了股東選擇產(chǎn)生的監(jiān)事外，還應(yīng)當(dāng)包括適當(dāng)比例的職工代表，如果不設(shè)立監(jiān)事會(huì)，職工利益如何保護(hù)呢?

筆者認(rèn)為，在有限責(zé)任公司中，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的集中、公司的封閉性等，股東享有公司更大的剩余權(quán)力。與職工相比，股東更希望公司能夠有效地治理來(lái)獲取投資利益的最大化。盡管在這一過(guò)程中股東可能會(huì)在一定程度上損害職工的利益，但是如果賦予股東更大的權(quán)力、增加公司治理的靈活性從而增加公司的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力以更好的實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化是否也會(huì)間接地更好保護(hù)了職工的利益?筆者認(rèn)為答案在一定意義上是肯定的，一個(gè)經(jīng)濟(jì)效益良好的公司和一個(gè)快要面臨破產(chǎn)的公司哪個(gè)更有利于保護(hù)職工的利益呢?答案顯而易見(jiàn)。此外，關(guān)于職工利益的保護(hù)問(wèn)題，筆者認(rèn)為這并不是任何一個(gè)單獨(dú)的制度設(shè)計(jì)就可以解決的，它還需要其他相關(guān)的制度設(shè)計(jì)。例如我國(guó)應(yīng)當(dāng)完善工會(huì)制度，增強(qiáng)工會(huì)的力量從而使得勞動(dòng)者能夠作為一個(gè)團(tuán)體擁有與股東相抗衡的力量；或者我國(guó)通過(guò)勞動(dòng)法等法律，介入國(guó)家公權(quán)力來(lái)改善職工工作環(huán)境、加強(qiáng)職工利益保護(hù)。因此，職工利益保護(hù)也并不構(gòu)成加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)作用監(jiān)督之必然。

總之通過(guò)上述幾個(gè)方面的論證，筆者認(rèn)為有限責(zé)任公司監(jiān)事會(huì)的法定設(shè)立是不必要的。

　　摘自：徐學(xué)鹿著《商法研究(2010年卷)》