公物的設(shè)置管理與“私人行政”的展開

　　引言

本章旨在探討公物建設(shè)、管理的行政作用中行政如何私化、行政與私人如何結(jié)合等問題，將其分為若干模式展開討論，試圖闡明其中向私人委任行政權(quán)限的應(yīng)用特征。公物法制中，從德國完善東部各州基礎(chǔ)設(shè)施的觀點看，將一直受到重視的道路建設(shè)作為素材，也能管窺一點傳統(tǒng)道路法制面貌的變化。另外，在以下將要探討的諸現(xiàn)象中，都與公物管理相關(guān)的財源方面的私化(即民間資本的應(yīng)用)有相互牽連的部分。因此下述現(xiàn)象橫跨財政和提供物質(zhì)資源的公物法兩個法律領(lǐng)域。

一、道路建設(shè)和民間活力

德國的道路建設(shè)及其管理，以其國際著名高速公路網(wǎng)的完善為代表，在傳統(tǒng)上，它由公共團(tuán)體進(jìn)行規(guī)劃、建設(shè)和經(jīng)營管理。從公有財源中提供資金的同時，建立了一套國民可以自由無償利用的系統(tǒng)。①但最近，這一系統(tǒng)正趨于崩潰。

第一，雖然歐盟統(tǒng)一后確立了區(qū)域內(nèi)實行自由通行原則(1994年1月1日)，但由于德國國內(nèi)的免費自由通行無法保持與其他各國的均衡，結(jié)果導(dǎo)致高速公路旁路(bypass)化。又加之環(huán)境污染日趨嚴(yán)重，德國也開始引進(jìn)征收高速公路通行費(Mautgek~fihr)的制度。②

第二，東西兩德統(tǒng)一后沉重的財政負(fù)擔(dān)、東德急需得到迅速完善的交通基礎(chǔ)設(shè)施、加上1992年前后德國經(jīng)濟(jì)十分不景氣，德國的國家財政收入有減無增；而另一方面實現(xiàn)財政健全化的要求嚴(yán)峻地擺在政府面前，必須立即采取措施。⑧面對種種現(xiàn)實問題，德國開始在道路建設(shè)和管理兩方面引進(jìn)民間資本活力)。完善道路的民間活力措施，還包括將道路附屬設(shè)施(加油站、休息廳、小賣店等)交予民間經(jīng)營；改變從前連同附屬設(shè)施的經(jīng)營也由聯(lián)邦政府一手包辦的慣有方式，承認(rèn)由私人經(jīng)營道路附屬設(shè)施。④

下面我們將考察航空管制、聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政等交通通信法制的改革動態(tài)，同時對急速進(jìn)行的道路建設(shè)民間活力項目現(xiàn)狀⑤，以及與之相隨的法律體系進(jìn)行探討，道路建設(shè)民間活力項目可說是“轉(zhuǎn)型期交通道路法制”⑥的一個橫斷面。如果將其與日本東京灣橫跨道路建設(shè)相關(guān)的民間活力項目相比較，意義重大。⑦因為最近日本的PFI(Private Finance Initiative)事例從公共事業(yè)改善方法的觀點出發(fā)，引起社會廣泛討論，而兩者之間定有某些共通點或可借鑒之處。⑧

二、民間活力運用方式的種類

　　道路建設(shè)最主要的民間活力運用方式，從法律角度看大致分為兩類⑨：經(jīng)營者模式和特許模式。經(jīng)營者模式(Betreiber。mod—e11)是指根據(jù)最近制定的《籌措民間資金建設(shè)道路法》(StraBenbauprivatfina-nziet·ungsgesetz)而導(dǎo)人的，將財源籌集、建設(shè)、管理(包括收取通行費)等全體項目悉數(shù)委任給民間公司。特許模式(Konzessionmodell，本書以下按照本編第二章的用法，將Konzession譯為“特許”)，即將前面資金籌措階段、建設(shè)階段的事務(wù)委諸于民間。

(一)“特許”模式(Konzessionmodell)

“特許”模式于1992年前后就開始采用。1992年1月29日和1992年7月15日的內(nèi)閣會議上聯(lián)邦政府通過了6項將聯(lián)邦道路建設(shè)委任給民間資本運行的決議。1994：會計年度又引入6項計劃作為民間活力項目實施。以上方式都依靠民間資本提供土地購置以外的建設(shè)費。1994年至2002年通過迅速資本籌措方式，總共從民間籌款38億8 900萬馬克資金。

聯(lián)邦政府在上述項目中，收購當(dāng)初運用諸如民間籌集的建設(shè)費等資金建設(shè)而成的道路，采取允許在工程竣工并投入使用后償還款額的方法，包括道路建設(shè)費、道路建設(shè)期間籌措資金的利息以及折舊期間的利息。這種方式稱為“特許”模式。道路設(shè)施急需迅速完善，采取上述措施后也具有它獨特的優(yōu)點，即找到了解決缺乏必要財源的有效途徑，減輕了政府的財政負(fù)擔(dān)。不過，即使采用這一“特許”模式，法令依然沒有改變，僅僅是具體的道路購置方式發(fā)生了變化(先建設(shè)，后付費)，在建設(shè)費等費用必須由聯(lián)邦政府支付這一點與傳統(tǒng)的直轄方式并無二致。更進(jìn)一步說，近來陸續(xù)出現(xiàn)很多對這種方式的批判，認(rèn)為這種直轄方式加重了財政負(fù)擔(dān)。于是出現(xiàn)了將征收道路使用費的權(quán)限委任給民間，連同折舊階段的事務(wù)也委任給民問的方式(即下述經(jīng)營者模式)。在財政統(tǒng)制方面，相比傳統(tǒng)的直轄式財源籌措方式，不再將道路建設(shè)費列入最初的預(yù)算，而是直到道路完成建設(shè)、開始償還錢款時，才從預(yù)算上予以把握。

根據(jù)1993、1994年度道路建設(shè)報告，這項引入民間活力的道路建設(shè)工程已經(jīng)在聯(lián)邦層面上達(dá)到12項。民間活力項目資金總額達(dá)38億8 900萬馬克，是1993年度聯(lián)邦道路建設(shè)費76億1 790萬馬克的將近一半。顯而易見，民間活力的實際成果已經(jīng)穩(wěn)步建立。⑩

(二)經(jīng)營者模式(Betreiber。modell)

道路建設(shè)的民間活力方式之二，是于1994年9月3日制定的《籌措民間資金建設(shè)道路法》(Stra口enbauprivatfinan zierlJngsge—setz)。⑩

該法的立法目的是，將包括征收通行費在內(nèi)的聯(lián)邦長途道路建設(shè)、維護(hù)、經(jīng)營及籌措資金等事務(wù)委任給私人。這種民間活力方式稱為經(jīng)營者模式(Betreibermodell)。⑩這種方式也能在財源不足的情況下使當(dāng)前原本不可能完成的建設(shè)事業(yè)得以盡早實現(xiàn)。其特點是幾乎不會增加聯(lián)邦財政的負(fù)擔(dān)，特別是規(guī)定建設(shè)費用的償還由民間事業(yè)者通過征收通行費來實現(xiàn)。

受歐盟法律的約束，征收通行費本身僅限于(1)除地域貫通道路之外的高速公路及聯(lián)邦道路中的橋梁、隧道和山岳道路；(2)地域貫通道路以外，類似于高速公路的聯(lián)邦道路。⑩經(jīng)營者模式的民間活力項目，僅限定于上述種種道路的新建道路部分。

民間資金籌措法將聯(lián)邦長途道路的建設(shè)、維護(hù)、經(jīng)營及資金籌措等事務(wù)委任給經(jīng)營者模式中的民間事業(yè)者。但法律上也賦予它們聯(lián)邦長途道路法第7條a、第16條a第3款、第18條f、第19條、

　　第19條a所規(guī)定的道路建設(shè)義務(wù)者(StraBenbaulast：tra”ger)的權(quán)利及義務(wù)。⑩另一方面，除征收通行費的權(quán)限(根據(jù)委任私人權(quán)限BeleihLmg的相關(guān)規(guī)定委任給私人)外，權(quán)力性權(quán)限均未賦予民間事業(yè)者。⑩他們所征收的通行費，將作為民間事業(yè)者的收入，用于償還道路建設(shè)費。關(guān)于通行費的金額、收取區(qū)間等，由聯(lián)邦交通部以命令的形式予以規(guī)定。

概言之，民間資金籌措法不過是完善民間活力項目的法律構(gòu)架，在實施階段將民間活力路線的確定及其規(guī)模等予以具體化。

三、道路民間活力項目的問題

道路民間活力項目的任意一種方式都受到了批判。

首先，關(guān)于“特許”模式，(1)很多情況下，該建設(shè)項目本身的建設(shè)費高于直轄方式(違反財政原則中的經(jīng)濟(jì)性原則、《財政原則法》第6條第1款、 《聯(lián)邦財政法》第7條第l款等⑩)；(2)從財政統(tǒng)制的角度看，直到工程建設(shè)完成后才開始掌握該事業(yè)的費用預(yù)算問題，將導(dǎo)致議會的財政統(tǒng)制原則日趨崩潰，因而具有很高的違反憲法嫌疑(違反財政一體性原則、明確性原則、真實性原則、基本法第110條第1款第1段)；(3)在發(fā)行國債方面，違反預(yù)算保留原則(基本法第115條第1款第1段)等。以上各項批判都非常激烈(法學(xué)家普特諾(Gunther Pnttner)、聯(lián)邦納稅者聯(lián)盟等⑩)。對此，也有學(xué)者提出不同觀點：關(guān)于第(1)點，民間活力項目確實提高了直接費用，但從總體看，由此可形
成社會經(jīng)濟(jì)方面的波及效果，優(yōu)點很大，其實并沒有違反經(jīng)濟(jì)性原則。關(guān)于第(2)、(3)點，也有觀點認(rèn)為：形式將籌措財源委任給私人民間活力項目，不直接受這些規(guī)定的拘束，所以是合憲的。⑩關(guān)于這一點，聯(lián)邦政府也已闡述過同樣的理由，以表明它并不違反憲法。⑩

其次，經(jīng)營者模式雖然沒有遭受到是否符合這類財政法的批判，但在它與道路法之原則的關(guān)系上，有很多學(xué)者指出它也存在諸多未解決的問題。比如在促進(jìn)公路的有償利用方面；又比如將公路的建設(shè)管理委任給民間企業(yè)，實現(xiàn)“道路建設(shè)私人行政”、“道路管理私人行政”、“私人收取道路通行費行政”等方面，都存在著損害賠償責(zé)任問題(是否由州承擔(dān))、征收通行費(強(qiáng)制征收)的相關(guān)信息保護(hù)問題等。④

道路建設(shè)的民間活力項目，必然引起關(guān)于高速公路網(wǎng)實現(xiàn)全體民營化的大討論。聯(lián)邦交通部已經(jīng)為此設(shè)立審議會，并就對此贊成與否、及其實現(xiàn)方式等問題展開討論。也許不遠(yuǎn)的將來，德國高速公路也將如日本高速公路一樣，成為必須支付高額費用的特殊道路。日本高速公路網(wǎng)由日本道路公團(tuán)建設(shè)運營，部分由東京灣橫斷道路相關(guān)的民間活力項目實行。另外，關(guān)于引入PFI的討論也正逐步展開。@可以說，德國免費高速公路網(wǎng)的維護(hù)管理系統(tǒng)日趨崩潰，同時民間活力項目、民營化路線已然拉開帷幕。

道路建設(shè)項目中，除上面介紹的民間活力方式以外，還包括獨立事業(yè)體方式(承擔(dān)德國統(tǒng)一道路建設(shè)項目計劃實施的德國統(tǒng)一長途道路計劃建設(shè)有限公司DE(]-ES@)、資金籌措公司方式(1955年至1961年、1964年至1973年作為籌措資金公司運營的德國公共事業(yè)股份公司Offa④)等@，均有必要另行考察。

　　摘自：(日)米丸恒治著《私人行政:法的統(tǒng)制的比較研究/法學(xué)譯叢.公法系列》