調(diào)解能否成為一個(gè)真正的職業(yè)

原作／邁克爾·麥克愛(ài)爾拉斯 翻譯／代秋影①

隨著時(shí)間的更迭，達(dá)爾文的進(jìn)化論的影響力已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了生物界的范疇，“自然選擇”的很多變種理論已經(jīng)被廣泛地用來(lái)解釋文化、社會(huì)、企業(yè)、科技如何產(chǎn)生和發(fā)展等問(wèn)題。同樣，隨著世界大環(huán)境的變化，達(dá)爾文的進(jìn)化論也被應(yīng)用到了糾紛解決問(wèn)題中。最近，我有幸采訪了文化傳記作家羅伯特·卡內(nèi)羅，他是美國(guó)自然歷史博物館南美動(dòng)物行為學(xué)分館(紐約)館長(zhǎng)。他向我敘述了不同時(shí)期在亞馬遜流域與不同的部落人民生活的奇聞異事，包括那些部落奇特的糾紛解決方法。他說(shuō)，通過(guò)諸如手持棍棒，打架比輸贏的原始野蠻方式解決爭(zhēng)端，在50至100人的部落里很盛行，這種解決問(wèn)題的方式可能不會(huì)讓所有人滿意，那些不滿意的人只能黯然離場(chǎng)。
隨著社會(huì)的發(fā)展和擴(kuò)張，事情越發(fā)復(fù)雜，靠打架解決爭(zhēng)端的方式已經(jīng)成為歷史。迄今為止，所有的較大的社會(huì)群體都有了正式的糾紛解決方法(通過(guò)司法、正式、官方的方式)。
北美、英國(guó)和澳大利亞等地具有適合調(diào)解產(chǎn)生和發(fā)展優(yōu)厚的“生態(tài)條件”，故而調(diào)解制度在上述地區(qū)非常“繁榮”�，F(xiàn)在的問(wèn)題是，調(diào)解制度在其他地區(qū)可否“健康發(fā)展”?調(diào)解能否解決跨境糾紛?在上述地區(qū)所有有過(guò)調(diào)解經(jīng)驗(yàn)的人都會(huì)認(rèn)為，調(diào)解制度非常有潛力發(fā)展壯大為世界上不同經(jīng)濟(jì)制度和區(qū)域間糾紛的主要解決方式，但是，我們也不能忽視調(diào)解制度發(fā)展過(guò)程中會(huì)遇到的障礙和挑戰(zhàn)。
調(diào)解制度的淵源
調(diào)解制度的源頭可以追溯到古代中國(guó)的儒家文化，中東和非洲地區(qū)也出現(xiàn)過(guò)調(diào)解的影子，但是，現(xiàn)代意義上“調(diào)解”制度的概念則是由哈佛大學(xué)桑德?tīng)?F'rank Sander)教授應(yīng)時(shí)任美國(guó)最高法院首席大法官伯格邀請(qǐng)，在1976年龐德學(xué)術(shù)會(huì)議的演講中首次提出的。這次大會(huì)將那些對(duì)美國(guó)司法制度不滿的學(xué)者和實(shí)務(wù)人士聚集在一起，其中桑德?tīng)柦淌陬}為“司法制度的展望”的演講引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于司法制度根本變革的思考。
前任最高法院大法官奧康納曾說(shuō)：“法院不能成為解決爭(zhēng)端首先考慮的地方，而應(yīng)該是解決糾紛的最后途經(jīng)，即通過(guò)所有其他替代糾紛解決方式都不能解決時(shí)，才由法院解決�！彼�以，現(xiàn)代的“調(diào)解”制度僅僅有30多年的歷史。在加利福尼亞州，縱然調(diào)解制度適用廣泛，但也稱不上成熟，只有那些已經(jīng)發(fā)展了數(shù)百年的職業(yè)(醫(yī)療或與法律有關(guān)的職業(yè))可以稱為“成熟”。在北美、英國(guó)和荷蘭，調(diào)解制度已經(jīng)取得了一席之地，但在其他的地區(qū)，調(diào)解制度可能鮮為人知，并且時(shí)常被誤解，缺乏尊重和認(rèn)可。
在一些地區(qū)，有一種很奇怪的現(xiàn)象：調(diào)解制度剛剛起步發(fā)展，但是由于調(diào)解員過(guò)多，卻出現(xiàn)了慢性的飽和。有過(guò)調(diào)解經(jīng)歷的人都認(rèn)為，出現(xiàn)這一問(wèn)題的關(guān)鍵不在調(diào)解制度本身，而是調(diào)解的宣傳和展現(xiàn)方式。
以英國(guó)為例，在掌握了調(diào)解的初始技術(shù)并得到美國(guó)的相關(guān)指導(dǎo)之下，英國(guó)現(xiàn)在擁有數(shù)千名受過(guò)培訓(xùn)的調(diào)解員，但其中只有20個(gè)是專職的。全國(guó)的50名調(diào)解員解決了全國(guó)約80％的調(diào)解案件，而其他數(shù)千名調(diào)解員很難有機(jī)會(huì)獲得調(diào)解經(jīng)驗(yàn)和調(diào)解技能。即便是這種狀況，英國(guó)還經(jīng)常被稱為“具有成熟調(diào)解制度”的國(guó)家。
調(diào)解制度的發(fā)展就像正在醞釀的暴風(fēng)雨，必定勢(shì)不可擋。一些前任或者現(xiàn)任公司法務(wù)顧問(wèn)也認(rèn)同這個(gè)觀點(diǎn)。在他們看來(lái)，在經(jīng)濟(jì)混亂、信息技術(shù)蓬勃發(fā)展和公司法務(wù)顧問(wèn)缺位三個(gè)要素的聯(lián)合交錯(cuò)作用下，傳統(tǒng)訴訟參與者的角色正在轉(zhuǎn)變，他們不再只是被動(dòng)地處理糾紛，而是逐漸演化為主動(dòng)的爭(zhēng)端解決者，或稱為“結(jié)局促成者”。另外，考慮到調(diào)解在一些地區(qū)良好發(fā)展的現(xiàn)狀，其必定有發(fā)展為全球化糾紛解決制度的可能，但是，現(xiàn)在的問(wèn)題是，調(diào)解領(lǐng)域的“從業(yè)者”(調(diào)解員和其他提供調(diào)解服務(wù)的人員)能否有效的應(yīng)對(duì)，使上述“可能”變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)呢?
坦誠(chéng)地說(shuō)，調(diào)解成為全球性的制度亟須訓(xùn)練有素的、能力過(guò)硬的調(diào)解員(無(wú)論其專業(yè)背景如何)；即便如此，爭(zhēng)議的當(dāng)事方也需要主動(dòng)地把調(diào)解當(dāng)做一種解決爭(zhēng)端的方法，而不是排斥它，因?yàn)楫?dāng)事人通常認(rèn)為如果調(diào)解員素質(zhì)不高、能力不強(qiáng)，調(diào)解的結(jié)果也不會(huì)好。
調(diào)解——轉(zhuǎn)變中的制度
為調(diào)解制度發(fā)展奔走呼吁最急切的人莫過(guò)于我們這些負(fù)責(zé)解決糾紛的人了，因?yàn)槲覀冎苯咏?jīng)歷過(guò)很多無(wú)法化解的糾紛。有很多人將調(diào)解看成一種解決爭(zhēng)端的“高級(jí)”方式，但是為什么調(diào)解就是不能在世界范圍內(nèi)推廣開(kāi)來(lái)呢?有很多因素阻礙調(diào)解的快速發(fā)展。
一個(gè)因素是費(fèi)用。在北美、英國(guó)和澳大利亞，由于訴訟費(fèi)用昂貴，人們就選擇了費(fèi)用相對(duì)較低的調(diào)解，但是，在其他地方可能不是這樣，比如意大利，那里的訴訟費(fèi)用就很低廉。
另一個(gè)因素是效率。眾所周知，美國(guó)法院極低的效率也使得當(dāng)事人被迫選擇耗時(shí)較短、效率較高的調(diào)解。故而，法院的低效率為調(diào)解制度的繁榮提供了“沃土”，但是，意大利司法系統(tǒng)的效率本來(lái)就非常高，甚至有一些國(guó)家(諸如印度)還將意大利當(dāng)成榜樣。誠(chéng)然，意大利也采取措施以促進(jìn)調(diào)解的發(fā)展，比如立法規(guī)定了某些糾紛的強(qiáng)制調(diào)解，但是收效甚微。
各國(guó)調(diào)解質(zhì)量的參差不齊阻礙了調(diào)解的發(fā)展。只有高質(zhì)量的調(diào)解結(jié)果、透明的程序和可靠的信譽(yù)才能使調(diào)解真正被人接受為一種“職業(yè)”。
還有一個(gè)阻撓調(diào)解全球發(fā)展進(jìn)程的障礙，那就是“調(diào)解力量零零散散，難以形成合力”。不同的地區(qū)也不乏先進(jìn)的調(diào)解發(fā)展新思路，但顯得比較分散，沒(méi)有進(jìn)行整合。印度仲裁和調(diào)解理事會(huì)正在極力敦促印度調(diào)解事業(yè)的發(fā)展，但總的說(shuō)來(lái)，分散的努力很難單獨(dú)取得成效。當(dāng)然，國(guó)際上也經(jīng)常舉辦有教育意義的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)交流活動(dòng)，但遺憾的是，這種交流和分享只是在相對(duì)較小的區(qū)域內(nèi)展開(kāi)，到現(xiàn)在還缺乏全球性的交流和分享平臺(tái)。
上述因素都在不同程度上阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。我曾與前任英美煙草知識(shí)產(chǎn)權(quán)負(fù)責(zé)人、現(xiàn)任國(guó)際調(diào)解學(xué)會(huì)執(zhí)行主任李德斯談?wù)撨^(guò)會(huì)有多少爭(zhēng)議當(dāng)事人有調(diào)解意向而最終進(jìn)入調(diào)解，我說(shuō)可能是十到二十分之一，但他認(rèn)為這個(gè)比例可能更低，大約為五十分之一。我們兩人都深信高質(zhì)量的調(diào)解結(jié)果不會(huì)讓那些選擇調(diào)解作為解決爭(zhēng)端的人后悔，我們也驚訝于這個(gè)事實(shí)——讓對(duì)方當(dāng)事人接受調(diào)解是多么困難。
國(guó)際調(diào)解學(xué)會(huì)的使命
國(guó)際調(diào)解學(xué)會(huì)是2007年組建的一個(gè)具有慈善性質(zhì)的非營(yíng)利組織，總部在荷蘭的海牙。學(xué)會(huì)的任務(wù)是舉辦會(huì)議、鼓勵(lì)公眾適用調(diào)解解決爭(zhēng)端、解釋調(diào)解相關(guān)問(wèn)題、簡(jiǎn)化調(diào)解程序，促進(jìn)調(diào)解標(biāo)準(zhǔn)的透明，提高調(diào)解工作的標(biāo)準(zhǔn)，以推進(jìn)調(diào)解制度的發(fā)展。為了實(shí)現(xiàn)上述使命，學(xué)會(huì)號(hào)召調(diào)解領(lǐng)域的所有人以及關(guān)心和支持調(diào)解事業(yè)的人要團(tuán)結(jié)協(xié)作，把國(guó)際調(diào)解學(xué)會(huì)看成一種機(jī)遇，一個(gè)載體。只要共同努力，調(diào)解制度就會(huì)在各國(guó)和世界范圍內(nèi)良好地“運(yùn)轉(zhuǎn)”。我也呼吁那些經(jīng)驗(yàn)豐富的調(diào)解員能夠盡快加入國(guó)際調(diào)解學(xué)會(huì)，成為其中一分子，為調(diào)解制度的發(fā)展和高效運(yùn)行交流和分享他們的經(jīng)驗(yàn)和想法。政府和其他捐贈(zèng)者們也要在經(jīng)濟(jì)上積極支持，使學(xué)會(huì)有能力舉辦更多的活動(dòng)。
現(xiàn)代調(diào)解制度的歷史不過(guò)30年，但它已經(jīng)對(duì)訴訟的昂貴性和復(fù)雜性提出了挑戰(zhàn)。調(diào)解已經(jīng)可以很好地適應(yīng)不同的法制環(huán)境，甚至逐漸發(fā)展成為一個(gè)專門的職業(yè)。當(dāng)前，我們的任務(wù)就是盡最大努力，將調(diào)解制度建設(shè)成為一種更加獨(dú)立的、可信的、能夠與傳統(tǒng)訴訟制度相較高下的一種基本的糾紛解決機(jī)制。


摘自：最高院司法改革辦 《域外ADR:制度.規(guī)則.技能/多元糾紛解決機(jī)制叢書》