我國未來民法典的模式選擇


我國民法最初起草之本意在于制定民法典，但每每難產(chǎn)。在多種原因的作用下，最終制定出來的是《民法通則》——一種介乎總則與立法綱要之間的立法形式——對(duì)民事關(guān)系的涵蓋面相當(dāng)小。就具體法律領(lǐng)域來看，仍存在許多法律空白點(diǎn)或面，例如，就身份權(quán)問題仍是空白狀態(tài)，對(duì)人格權(quán)的規(guī)定亦極不完備。盡管已通過民法基本原則授權(quán)法官進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)予以填補(bǔ)，但創(chuàng)造性的司法活動(dòng)并不等于“無法司法”，而是應(yīng)以“通過民法典、超越民法典”的方式進(jìn)行。就《民法通則》的立法形式而言，由于它未為當(dāng)事人提供盡可能多的行為規(guī)則，對(duì)當(dāng)事人相當(dāng)缺乏事實(shí)預(yù)測的安全性。為了顧全法律的安全價(jià)值，使法律具有嚴(yán)格規(guī)則的一面，我國必須制定民法典。而且在民法學(xué)界和司法界的強(qiáng)烈要求下，在為外國投資者提供良好的投資法律環(huán)境之需要的壓力下，這一工作之完成看來只是時(shí)間問題。
但是，未來制定民法典時(shí)，我國應(yīng)采取何種立法技術(shù)模式呢?歷史已告訴我們，《法國民法典》式的絕對(duì)嚴(yán)格規(guī)則主義的立法方式已告失敗，這種模式?jīng)Q不可再在中國重復(fù)。相當(dāng)時(shí)期以來，我國有許多人認(rèn)為，民事關(guān)系不斷發(fā)展變化，因而無法加以一舉把握，所以總認(rèn)為制定民法典的條件不成熟。在這種論點(diǎn)的潛意識(shí)中還是想等待一個(gè)社會(huì)生活靜止的時(shí)期以制定包羅萬象的法典，因?yàn)槿舫姓J(rèn)社會(huì)生活是永遠(yuǎn)發(fā)展變化的，依上述論點(diǎn)，就永遠(yuǎn)無法對(duì)之加以把握，就永遠(yuǎn)不能制定民法典。當(dāng)然，“條件不成熟”論者所等待的靜止時(shí)期和他們夢寐以求的民法典一樣，都不可能得到。他們考慮民法典問題的思維方式卻不符合他們聲稱信仰的哲學(xué)，這倒要使人懷疑他們是否真的想制定民法典，換言之，他們是否真的打算接受法治?如果采取《瑞士民法典》式的立法技術(shù)，則上述理由不足以阻礙制定民法典，因?yàn)樯鐣?huì)生活盡管是永遠(yuǎn)變化的，但總有相對(duì)靜止而可把握的部分，對(duì)這些有可能取得確定認(rèn)識(shí)的部分可以制定成法典。同時(shí)應(yīng)保持法典的開放性，允許一定條件下的法官造法，以調(diào)整變動(dòng)不居的、尚難把握的部分，如此則制定民法典在技術(shù)上完全可能。況且，立法史還證明，與其說立法是反映社會(huì)生活的鏡子，不如說它是開向社會(huì)生活的推土機(jī)。至少在這里我們應(yīng)注意人的認(rèn)識(shí)的能動(dòng)性，法典不僅是對(duì)社會(huì)生活的映照，而且不容忽視的是，它還是對(duì)社會(huì)生活的塑造。是什么原因使“條件不成熟”論者覺得自己如此無能呢?是他們貌似辯證，而實(shí)際上是形而上學(xué)的思想方法!因此，為促成我國民法典的誕生，就要破除法典要包羅萬象否則不成其為法典的形而上學(xué)觀念，認(rèn)識(shí)到包羅萬象的法典只是立法方式的一種，且是被淘汰的一種，從而選擇正確的嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的辯證的法典模式，它既能給人們帶來盡可能多的安全，又能使法典與時(shí)俱進(jìn)。我國未來民法典的模式應(yīng)是《瑞士民法典》式的。事實(shí)上，由于在《民法通則》中設(shè)立了基本原則，已啟動(dòng)了這種模式。


摘自：徐國棟 著 《民法基本原則解釋:誠信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法的理論(再造版)》