研究真實(shí)世界中的法律
——譯者序
“世界偏僻角落發(fā)生的事可以說(shuō)明有關(guān)社會(huì)生活組織的中心問(wèn)題�！�
“法律制定者如果對(duì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能 造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界�！盵1]
這是《無(wú)需法律的秩序》一書正文開頭與結(jié)尾的兩句話。在我看來(lái)，這也許是這本書中最重要的兩句話；針對(duì)當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究現(xiàn)狀，這也是或者應(yīng)當(dāng)是非常有啟示的兩句話。前一句話的意義有關(guān)本書的方法論，但也有關(guān)法律的社會(huì)科學(xué)甚至是社會(huì)科學(xué)研究的方法論。而后一句，則是關(guān)于本書的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，是本書的主題。只是要真正理解和把握這兩句看起來(lái)非常普通的話，需要在一個(gè)知識(shí)和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的語(yǔ)境中，必須理解這本書所針對(duì)的問(wèn)題和觀念。
我分別道來(lái)，并且從結(jié)尾這句話開始。
1960年，科斯發(fā)表了張五常稱之為“石破天驚”的《社會(huì)成本問(wèn)題》，[2]不僅對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展產(chǎn)生了重大影響，而且創(chuàng)造了一個(gè)后來(lái)席卷——至少是——英美法學(xué)界，幾乎完全占領(lǐng)并替代了傳統(tǒng)法學(xué)的法律經(jīng)濟(jì)
學(xué)運(yùn)動(dòng)。[3]
科斯的文章給人的啟發(fā)是多方面的，對(duì)此已有很多論文分析。但也留下了一些問(wèn)題，至少是“含混”之處，學(xué)者可以深入探討。埃里克森的這個(gè)研究就針對(duì)了其中一個(gè)問(wèn)題。
科斯的論文分析了一位放牧牲畜的牧主與相鄰的一位種植作物的農(nóng)民的沖突，以此為例說(shuō)明了一個(gè)后來(lái)被稱為“科斯定理”的道理：當(dāng)交易費(fèi)用為零時(shí)，責(zé)任規(guī)則的改變不會(huì)影響資源配置。只要滿足這一定理的大膽假定條件——零交易費(fèi)用，該定理預(yù)測(cè)，要求牧主對(duì)自家侵?jǐn)_他人之牲畜造成的損害承擔(dān)責(zé)任，不會(huì)令牧主減少自己飼養(yǎng)牲畜的數(shù)量，他要么是建立柵欄防止牲畜越界，要么更注意看管自家牲畜；總之，牧主會(huì)有法律激勵(lì)，采取一切成本合理的措施來(lái)管控自家牲畜。如果法律不要求牧主承擔(dān)這種侵?jǐn)_責(zé)任，科斯推理認(rèn)為，潛在的侵?jǐn)_受害者會(huì)付錢給他，讓牧主采取同樣的措施來(lái)防范侵?jǐn)_發(fā)生。簡(jiǎn)而言之，只要是零交易費(fèi)用，不管責(zé)任規(guī)則如何，市場(chǎng)的力量都會(huì)讓所有的費(fèi)用內(nèi)化。在這樣的世界中，“權(quán)利”不重要，因?yàn)闄?quán)利不改變資源的配置。
從這一分析中，人們自然得出一個(gè)結(jié)論：在真實(shí)世界中，交易費(fèi)用不為零，產(chǎn)權(quán)的初始界定就變得重要了或是起作用的（科斯的話就是“property matters”）。但初始產(chǎn)權(quán)該由誰(shuí)來(lái)配置？又依據(jù)什么配置？在這里，科斯的表述不那么明確。
“科斯在自己的整個(gè)學(xué)術(shù)生涯，”埃里克森公道地指出，“都強(qiáng)調(diào)個(gè)人有能力創(chuàng)造相互有利的安排，無(wú)需一個(gè)中央?yún)f(xié)調(diào)者的幫助”（頁(yè)138）；因此，科斯并沒(méi)明確指出產(chǎn)權(quán)的初始界定是如何發(fā)生的。但同樣公道地，埃里克森也指出，“在分析法律的改變對(duì)人們的互動(dòng)會(huì)有何后果時(shí)，科斯（確實(shí)可能下意識(shí)地）暗中假定了，政府壟斷了規(guī)則制定的職能” (頁(yè)139)。埃里克森引用科斯的話，“通過(guò)市場(chǎng)交易來(lái)修改權(quán)利的初始法律界定，總是可能的”（同上，著重號(hào)為埃里克森所加）。換言之，科斯似乎強(qiáng)調(diào)由國(guó)家來(lái)界定初始產(chǎn)權(quán)。
埃里克森認(rèn)為這是一種“法律中心論”，即把法律，特別是把國(guó)家以合法的立法程序制定頒布的成文法律規(guī)則視為社會(huì)秩序和發(fā)展的前提。這種觀點(diǎn)有悠久的歷史。在近代，埃里克森將思想源流追溯到霍布斯。實(shí)踐中，這可以說(shuō)是現(xiàn)代工商社會(huì)、現(xiàn)代民族國(guó)家以及現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物。19世紀(jì)末以來(lái)，這種實(shí)踐在世界各地先后出現(xiàn)，無(wú)論資本主義國(guó)家還是社會(huì)主義國(guó)家。不僅有全面計(jì)劃經(jīng)濟(jì)以及與之相適應(yīng)的全權(quán)主義社會(huì)實(shí)踐；而且資本主義國(guó)家，即便不說(shuō)第二次世界大戰(zhàn)期間淪為法西斯的德、日兩國(guó)，在英、美等國(guó)也有類似的趨勢(shì)。例如在美國(guó)，19至20世紀(jì)之交的進(jìn)步運(yùn)動(dòng)中就產(chǎn)生了大批強(qiáng)化國(guó)家管制的立法；羅斯福新政以后，特別是1960年代美國(guó)“偉大國(guó)家”的福利計(jì)劃，更把這一實(shí)踐傳統(tǒng)推向了巔峰。
有學(xué)者分析批判了這種社會(huì)現(xiàn)象和趨勢(shì)。如哈耶克將這種趨勢(shì)稱為“通向奴役的道路”；[4]他晚年更撰寫了《自由秩序原理》（《自由的憲章》）以及三卷本《法律、立法和自由》等著作。其中最重要的，在我看來(lái)可能有兩點(diǎn)：一是強(qiáng)調(diào)法律與立法的區(qū)別，認(rèn)為“真正的”法律其實(shí)是人們?cè)谏鐣?huì)行動(dòng)中自發(fā)產(chǎn)生的秩序安排，而立法則可能有違自發(fā)秩序的形成；二是強(qiáng)調(diào)自由，強(qiáng)調(diào)法律保護(hù)自由或法律之下的自由，強(qiáng)調(diào)自由憲章。[5]正是在區(qū)分法律與立法之后，哈耶克對(duì)英美的法官立法，即普通法傳統(tǒng)，給予了極高評(píng)價(jià)，盡管他的學(xué)術(shù)生涯注定了他對(duì)普通法之優(yōu)點(diǎn)的理解有些偏頗。[6]
以另一種方式，一些傳統(tǒng)政治法律哲學(xué)家借助了“自由”的理念，強(qiáng)調(diào)法律，特別是通過(guò)立法和執(zhí)法，更多保護(hù)公民自由，強(qiáng)調(diào)憲法和法律對(duì)政府活動(dòng)的限制。然而法律是什么，不正是政府的活動(dòng)嗎？在這個(gè)意義上，他們的政治意識(shí)形態(tài)可能與哈耶克在一些具體問(wèn)題的結(jié)論上完全對(duì)立，但思路上是一致的。例如，哈耶克等人強(qiáng)調(diào)守夜人式的最小國(guó)家，強(qiáng)調(diào)以憲法和法律限制國(guó)家干預(yù)個(gè)人來(lái)保護(hù)自由，強(qiáng)調(diào)所謂的消極自由，這些人往往是自由至上主義者或古典自由主義者；而一些新自由主義者，則強(qiáng)調(diào)積極自由，強(qiáng)調(diào)國(guó)家通過(guò)更多積極的立法來(lái)保護(hù)公民的自由。
在這一背景下，科斯的《社會(huì)成本問(wèn)題》以及由此引發(fā)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)，大致屬于前一傳統(tǒng)。只要閱讀《社會(huì)成本問(wèn)題》一文，就會(huì)發(fā)現(xiàn)科斯分析的一系列案例都來(lái)自普通法，特別是侵?jǐn)_法。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)的重要命題之一就是“普通法有效率”，[7]并以此來(lái)反對(duì)過(guò)度的政府規(guī)制。
以科斯為代表的這種學(xué)術(shù)進(jìn)路到了1980年代后，在實(shí)踐上取得了重大成果。通過(guò)減少國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事務(wù)的規(guī)制和管制，英美各國(guó)擺脫了70年代的經(jīng)濟(jì)滯脹，社會(huì)矛盾和沖突也相對(duì)緩和。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)國(guó)家開始了全面的經(jīng)濟(jì)體制改革，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和個(gè)人自由得到了強(qiáng)調(diào)，經(jīng)濟(jì)與社會(huì)開始了新的發(fā)展，盡管有些國(guó)家如今還處于劇變后的恢復(fù)性發(fā)展進(jìn)程中。在中國(guó)，經(jīng)濟(jì)改革和對(duì)外開放則帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的騰飛。
所有這些確實(shí)印證了產(chǎn)權(quán)的重要性。而權(quán)利，在上面提到的各派學(xué)者中，都以各種方式強(qiáng)調(diào)是由法律界定的。“法治”也因此成為這個(gè)時(shí)代一個(gè)有強(qiáng)烈意識(shí)形態(tài)意味的口號(hào)。特別是在今日中國(guó)，很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家和對(duì)科
斯定理有所了解的少數(shù)法學(xué)家都自覺(jué)倡導(dǎo)著，而更多的幾乎占?jí)旱剐远鄶?shù)的傳統(tǒng)法律人不自覺(jué)地提倡著，“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”的命題變成了一個(gè)流行的口號(hào)。
但這里說(shuō)的“法律”是什么？又是如何產(chǎn)生的？?jī)H僅是通過(guò)立法機(jī)關(guān)依據(jù)合法程序制定出來(lái)的嗎？如果是，這樣的法律不就是哈耶克抨擊的“立法”嗎？尤其在沒(méi)有判例法傳統(tǒng)的中國(guó)以及其他大陸法系國(guó)家，如果說(shuō)法律，幾乎就等于立法。難道，在中國(guó)法治進(jìn)程中，相關(guān)行業(yè)的利益群體就不會(huì)尋求以立法來(lái)固化甚至強(qiáng)化國(guó)家干預(yù)，甚至創(chuàng)造一些全新的規(guī)制嗎？即便在普通法國(guó)家，以個(gè)案為基礎(chǔ)逐步完善，法官造法可能在其專長(zhǎng)的領(lǐng)域內(nèi)（如侵權(quán)、商業(yè)組織等）創(chuàng)造更有效率的普通法，也會(huì)運(yùn)用其司法權(quán)緩解某些立法的問(wèn)題——例如在反托拉斯法案中創(chuàng)造的“合理原
則”，但并非總是如此。[8]事實(shí)上，有許多由法官判例界定的權(quán)利，特別是憲法性權(quán)利，已被證明問(wèn)題很多。例如，1973年美國(guó)的若伊訴韋德案以及一些有關(guān)優(yōu)待少數(shù)族裔群體的案件。[9]
針對(duì)這些問(wèn)題，法學(xué)界的通常做法，以及在當(dāng)代中國(guó)也許正開始的努力：一是強(qiáng)調(diào)憲政，強(qiáng)調(diào)違憲審查或司法審查，試圖以更高、更抽象的權(quán)利規(guī)則來(lái)制約立法和法律；二是區(qū)分所謂惡法和善法，強(qiáng)調(diào)所謂的自然法，試圖用更抽象的規(guī)則來(lái)限制立法；三是強(qiáng)調(diào)程序正義或正當(dāng)程序，但著重點(diǎn)仍然是“正義”或“正當(dāng)”這些抽象的概念。在我看來(lái)，這幾種應(yīng)對(duì)措施，即便相互間吵翻天，功能上卻大致相同，都試圖以更抽象的概念或原則來(lái)回答特定問(wèn)題上的權(quán)利界定。而這些概念或命題越是抽象，越是原則，越是爭(zhēng)議，就越便于將自家想要的東西先塞進(jìn)去再拿出來(lái)，暗度陳倉(cāng)，因此其涵蓋力、解釋力也就越強(qiáng)。
我不籠統(tǒng)反對(duì)這種做法。因?yàn)檫@在許多具體時(shí)空都證明大致有效，而實(shí)用主義者和功能主義者不反對(duì)一切在實(shí)踐中被證明有效的措施或制度，哪怕看出許多學(xué)者振振有詞為之辯解的邏輯漏洞百出，無(wú)法自洽，甚至是“無(wú)害的謊言”( white lies)。
只是如果從學(xué)理上看，這些做法說(shuō)不通。就以成文憲法的司法審查來(lái)說(shuō)，所適用的條文還是制定出來(lái)的。不過(guò)是通過(guò)制憲會(huì)議這類特別立法機(jī)構(gòu)制定的。而我們又何以得知這個(gè)規(guī)則制定權(quán)應(yīng)配置給制憲會(huì)議，還是配置給憲法法院或最高法院呢？我們不過(guò)是為正當(dāng)化這些國(guó)家立法而創(chuàng)造了另一個(gè)據(jù)說(shuō)更高的立法機(jī)關(guān)，然后說(shuō)這個(gè)更高的國(guó)家機(jī)關(guān)的決定不會(huì)錯(cuò)。按照這種方式，完全可以繼續(xù)向上追溯，直到無(wú)窮或直到上帝（或那些世俗化或?qū)W術(shù)化的上帝——“自然”、“善”、“正當(dāng)”、“正義”等）。當(dāng)然可以，許多時(shí)候那也曾作為人們解決問(wèn)題的一種途徑。但是，“上帝死了”；憲法有時(shí)也不能解決問(wèn)題——魏瑪憲法并未阻止希特勒上臺(tái)；司法審查出錯(cuò)的例子比比皆是，至少也是長(zhǎng)期有爭(zhēng)議的。[10]
因此，如果追問(wèn)權(quán)利界定，或權(quán)利淵源，僅僅追問(wèn)法律不行，不斷向上追問(wèn)這條路從理論上看也不保險(xiǎn)；另一條路是向下追問(wèn)。埃里克森在本書中就是向下追問(wèn)，通過(guò)描述和分析美國(guó)加州夏斯塔縣鄉(xiāng)村居民如何化解因牲畜引發(fā)的種種糾紛，他的一個(gè)主要發(fā)現(xiàn)是，夏斯塔縣的鄰居之間運(yùn)用了一些非正式規(guī)范，而不是正式法律規(guī)則，解決了相互間的大多數(shù)爭(zhēng)議。以這一發(fā)現(xiàn)為基礎(chǔ)，埃里克森在第二部分提出了一種理論，關(guān)于人們?yōu)楹螣o(wú)需政府或其他科層化協(xié)調(diào)者來(lái)安排相互有利的社會(huì)互動(dòng)。這一理論尋求預(yù)測(cè)非正式規(guī)范的內(nèi)容、揭示規(guī)范產(chǎn)生的過(guò)程以及標(biāo)畫落人法律之陰影的人類活動(dòng)領(lǐng)域。
埃里克森發(fā)現(xiàn)： “是規(guī)范，而非法律規(guī)則，才是權(quán)利的根本來(lái)源”（頁(yè)52）。依據(jù)博弈論的知識(shí)和演算，埃里克森發(fā)現(xiàn)，這種規(guī)范從社會(huì)群體的博弈互動(dòng)中產(chǎn)生，最好的法律說(shuō)到底不過(guò)是對(duì)社會(huì)群體長(zhǎng)期反復(fù)博弈產(chǎn)生的規(guī)范之承認(rèn)和演化（繼續(xù)博弈）。在這個(gè)意義上，如果說(shuō)科斯說(shuō)——在非零交易費(fèi)用的情況下——權(quán)利的初始法律界定很重要，那么界定權(quán)利的這個(gè)“法律”，在埃里克森看來(lái)，未必是正式的制定法或（在英美國(guó)家）普通法，而更多是人們?cè)谌粘Ｉ�活博弈中形成的�?guī)范；或者說(shuō)有效率的、好的法律其實(shí)就是符合這些規(guī)范，或者說(shuō)就是對(duì)這些規(guī)范的官方表
述。在這個(gè)意義上，如果強(qiáng)勢(shì)表達(dá)，埃里克森澄清了哈耶克和科斯所用的“法律”一詞的寓意，弱化了（但不必然排除）人們近代以來(lái)已習(xí)慣的、把法律同國(guó)家聯(lián)系起來(lái)的寓意，強(qiáng)調(diào)了法律是社會(huì)生活的產(chǎn)物。或是弱化表達(dá)，更可能為現(xiàn)有讀者接受的表達(dá)則是，產(chǎn)權(quán)的初始界定也可以由社會(huì)生活規(guī)范來(lái)實(shí)現(xiàn)，不必由制定法或——在普通法領(lǐng)域——法官來(lái)界定。
埃里克森沒(méi)錯(cuò)�？纯船F(xiàn)實(shí)就可以看出，真實(shí)世界確實(shí)從來(lái)都不全盤接受立法的規(guī)定，盡管法學(xué)家由于職業(yè)視野，由于賴以為生的物質(zhì)利益和精神利益，趨于夸大成文法律規(guī)則的效能，習(xí)慣性號(hào)召“為（法定的）權(quán)利而斗爭(zhēng)”。只要用埃里克森對(duì)法律含義的澄清來(lái)解說(shuō)哈耶克、科斯乃至其他強(qiáng)調(diào)自由的政治法律學(xué)者的思想和理論，我們就可以看出，所謂“自發(fā)秩序”的法律，以科斯為首的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派（無(wú)論是產(chǎn)權(quán)理論還是合約理論）事實(shí)上強(qiáng)調(diào)的法律，都不是“強(qiáng)行法”的立法，而是社會(huì)生活合作博弈的規(guī)范（包括合約）；而新老自由主義強(qiáng)調(diào)的自由都是法律下的自由，這種自由不僅本身由長(zhǎng)期社會(huì)生活傳統(tǒng)中形成的規(guī)范所保證，而且這種自由也可能促成合作博弈的新規(guī)范。從法律實(shí)踐上看，英國(guó)人的自由本身就是傳統(tǒng)形成的，不是法律創(chuàng)造的，也不是天賦的；普通法的規(guī)則其實(shí)就是對(duì)大量習(xí)慣、對(duì)“合乎情理的人”或“常人”的規(guī)范的認(rèn)可。在這個(gè)意義上，我們可以從另一角度理解布萊克斯通關(guān)于英美法官是“法律的宣示者”而非“創(chuàng)造者”的命題的意義。其他法律也都可以說(shuō)是在這些規(guī)范基礎(chǔ)上的演化和變種。我們關(guān)于成文法的各種說(shuō)法則是對(duì)這些規(guī)范的系統(tǒng)表述，是生活規(guī)范的一種“再現(xiàn)”( representation)，而不是規(guī)范或
法律本身。我們可以稱其為“法律”，這是一種無(wú)害之錯(cuò)，甚至只要語(yǔ)境對(duì)頭，也無(wú)所謂對(duì)錯(cuò)。
因此，埃里克森的知識(shí)貢獻(xiàn)可能并不很大。就實(shí)質(zhì)意義來(lái)看，他大致如同許多前輩和同輩學(xué)者一樣強(qiáng)調(diào)了民間法，重視民間規(guī)則，重視普通法，重視非正式或非官方制度。他對(duì)科斯的批評(píng)就技術(shù)而言有道理，但其意義也只算是澄清了科斯說(shuō)的“法律”可能對(duì)部分讀者造成的誤解。他的分析也深受美國(guó)法律人專長(zhǎng)的普通法區(qū)分技術(shù)的影響。
但即便僅僅是澄清了“法律”的含義，埃里克森仍然對(duì)這一學(xué)術(shù)傳統(tǒng)作出了貢獻(xiàn)。
首先，他不僅指出了或重復(fù)了民間自發(fā)形成的規(guī)范的重要性，也不僅指出了至少在交織緊密的群體中沒(méi)有正式法律但仍可能有秩序，甚至有“無(wú)需法律的秩序”；更重要的是，他比前人更有力地借鑒了當(dāng)代博弈論，部分但相當(dāng)強(qiáng)有力地論證了為什么以及如何這些規(guī)范會(huì)在緊密交織的人際關(guān)系互動(dòng)中生發(fā)出來(lái)。這個(gè)理論論證很重要。有了這個(gè)論證，那些關(guān)注民間規(guī)范或自發(fā)秩序的學(xué)者的論證就無(wú)需借助一個(gè)個(gè)散亂的例證，可以更少借助權(quán)威的洞識(shí)，而直接依據(jù)理論的力量來(lái)論證民間規(guī)范的重要性。在這個(gè)意義上，埃里克森借助博弈論的研究成果，顛覆了國(guó)家或正式法律是社會(huì)秩序唯一或主要淵源、民間法或民間規(guī)范最多是正式法律之補(bǔ)充或從屬這樣的命題，他確立了民間法或民間規(guī)范是社會(huì)秩序之根本這樣一個(gè)普遍性命題。在這個(gè)層面上，埃里克森也就把規(guī)范和規(guī)則產(chǎn)生的研究從先前的人文研究（解說(shuō)）轉(zhuǎn)向了社會(huì)科學(xué)研究（論證）。
他的研究也證偽了現(xiàn)代法學(xué)家常常宣傳并被許多人接受為法律中心論正當(dāng)化的一個(gè)觀點(diǎn)，即民間法只是一些簡(jiǎn)單粗糙的實(shí)體性規(guī)范，諸如“不得殺人”、“信守承諾”、“不說(shuō)謊”，再加上一些簡(jiǎn)單甚至野蠻的救濟(jì)措施，例如復(fù)仇、世仇等；民間法缺少現(xiàn)代法治的所謂核心“程序”規(guī)范，沒(méi)有程序正義，更沒(méi)有建構(gòu)組織社會(huì)的憲法(constitution)。對(duì)民間法的這種批評(píng)如果僅從量上看，或從精致性上看，有一定道理。但埃里克森的研究表明，即使在緊密交織的群體內(nèi)，也有得到普遍遵守或通過(guò)社會(huì)強(qiáng)制力保證實(shí)施的實(shí)體性規(guī)范、救濟(jì)規(guī)范、程序規(guī)范、相當(dāng)于沖突法的控制者選擇規(guī)范，以及相當(dāng)于憲法或至少憲法一部分的構(gòu)成規(guī)范。一個(gè)典型的例子也許是時(shí)效原則。埃里克森指出民間的“讓過(guò)去的過(guò)去吧”的說(shuō)法，就體現(xiàn)了一種“逾期不追溯”的時(shí)效原則。[11]此外，“事先告知”、“救濟(jì)順序原則（窮盡原則）”、“第二方執(zhí)法”、“第三方執(zhí)法”以及“事后告知”也都具有程序性的意義。[12]又如，他指出，從功能上看，“說(shuō)壞話”、“議論人”是救濟(jì)規(guī)范，是救濟(jì)措施；這些民間的救濟(jì)措施也總是有順序的，一般要求受害人逐步推進(jìn)，直到滿意為止。在類似民法債權(quán)關(guān)系上，這一救濟(jì)的順序是：①告知不軌者有這一非正式債務(wù)，使不軌者能以額外支付來(lái)清償；②如果不軌者不支付，那就會(huì)傳播真實(shí)的、有關(guān)該不軌者欠
債不還的壞話；以及③扣押或毀壞該不軌者一定量的財(cái)產(chǎn)。還有構(gòu)成規(guī)范，“有助于將一個(gè)非正式群體黏合在一起的非正式規(guī)則”，例如成員儀式和組織規(guī)則等。
法律中心論者對(duì)埃里克森的這種努力也許會(huì)嘲笑：“這也能算是規(guī)范或法律？”或者說(shuō)，出于善良的安慰，“這最多只能算法律的萌芽”；或者說(shuō)，“這太少了，也太粗糙了”；再或者說(shuō)，“雜七雜八的，一點(diǎn)都不系統(tǒng)”。盡管完全可以用嘲笑回答嘲笑（借助一種為現(xiàn)代博弈論證明最古老卻永遠(yuǎn)年輕的、博弈者的優(yōu)勢(shì)戰(zhàn)略），我卻決定遵循中國(guó)的古訓(xùn)“以直抱怨”，講道理，不為那些根本不打算合作的博弈者（或稱之為背叛者），只為那些可能加入合作的博弈者。
規(guī)范或法律規(guī)則與其表述并不等同�！安荒軞⑷恕迸c“不得以任何方式非法剝奪他人的生命”表述不同，但對(duì)于任何具體語(yǔ)境中的務(wù)實(shí)者來(lái)說(shuō)，其實(shí)踐意義是一樣的。一種似乎更精致的表達(dá)方式，在不恰當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，不僅不能增加人們的行動(dòng)力，還可能剝奪人們的行動(dòng)力；[13]否則“殺人者死”這條規(guī)則就成了悖論，引出無(wú)休止的罪過(guò)。事實(shí)上，這個(gè)似乎不精確的規(guī)定在歷史上從沒(méi)造成人們的混亂，也沒(méi)有阻礙人們大致正確得當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)和適用這一規(guī)范于搶劫殺人，或溺嬰，或其他剝奪他人甚至自己生命的人。
這也不是什么法律規(guī)范的“萌芽”，因?yàn)樗�就是�?dāng)時(shí)強(qiáng)制力的規(guī)范。也許只有我們今天看這些規(guī)范時(shí)，才稱其為萌芽。但我們今天的法律在后人看來(lái)也許同樣只是“萌芽”而不是“法律”，想想未來(lái)的法律發(fā)展。也許我們應(yīng)重溫哈特對(duì)法律的定義，在一種行為變成了義務(wù)性的境況下，這里就有法律。[14]
“粗糙”因此也就不是一個(gè)有效的批評(píng)。粗糙與精致或細(xì)致不僅是相對(duì)的，而且也相對(duì)于特定環(huán)境中的人之需要和資源；更重要的是，評(píng)價(jià)作為社會(huì)控制工具的法律或規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)是它是否起到了人們認(rèn)可的作用，而不是抽象來(lái)看其文字或言詞表達(dá)是否足夠精致和細(xì)致。中國(guó)古人（甚或只是兩代人以前）對(duì)人際關(guān)系的各種稱呼，比起我們今天，是更為精致的，也很有規(guī)范作用（稱呼錯(cuò)了至少有時(shí)會(huì)受到嚴(yán)厲的責(zé)罰），但如今絕大多數(shù)人并不覺(jué)得我們今天可以或應(yīng)當(dāng)繼續(xù)這種精致。
還必須注意，當(dāng)我們說(shuō)先前的某東西粗糙時(shí)，往往會(huì)有一種當(dāng)代中心主義，當(dāng)我們說(shuō)民間的某東西粗糙時(shí)，實(shí)際上還伴隨著自我中心主義或城市中心主義。不錯(cuò)，當(dāng)以我們的社會(huì)環(huán)境作為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們是感到前人的規(guī)范確實(shí)很粗糙。例如埃里克森分析的捕鯨者的規(guī)范，又例如緊縛規(guī)則、鐵扎規(guī)則（頁(yè)197以下），在我們看來(lái)太粗糙了；但如果有一份恰當(dāng)?shù)南胂罅�和移情，就可以發(fā)現(xiàn)在捕鯨上這些規(guī)則已經(jīng)夠精致了。我們之所以感到其粗糙或許僅僅因?yàn)槲覀儫o(wú)人從事捕鯨業(yè)，我們是在用今天更為常見的某些行業(yè)規(guī)則來(lái)判斷以前某些行業(yè)的某些規(guī)則。這種當(dāng)代中心主義也還因?yàn)�，今天的一些技術(shù)發(fā)展使得我們能以某種更概括的語(yǔ)言表達(dá)一些規(guī)則，甚或簡(jiǎn)化一些規(guī)則。例如，由于貨幣化和高度市場(chǎng)化使許多財(cái)產(chǎn)分割可以量化，確定產(chǎn)權(quán)的一些原則可以簡(jiǎn)化或更抽象化了，但這些條件不存在于捕鯨的例子中。我們不能說(shuō)更為概括、抽象的原則一定是更精細(xì)的。這種判斷只因?yàn)槲覀儼丫��?xì)等同于概括、抽象了。
“太少”的批評(píng)自然也不成立。埃里克森的這一研究并未試圖展現(xiàn)夏斯塔縣農(nóng)牧區(qū)的全部規(guī)范，而是試圖從這類關(guān)系交織緊密之社區(qū)的少量規(guī)范來(lái)揭示社會(huì)生活通過(guò)博弈會(huì)形成這些規(guī)范，以及為什么會(huì)形成。他的著
作是要說(shuō)這個(gè)道理，而不是展覽。要求他提供規(guī)范“大全”或之類的是苛求（而且，如果他真提供了這個(gè)大全，我們則完全可能反過(guò)來(lái)指責(zé)其缺乏理論概括）�？梢哉f(shuō)，他在這本書中給了我們一個(gè)網(wǎng)，以及他用這張網(wǎng)捕獲的一些魚。如果你嫌魚太少，那你最好用網(wǎng)去捕撈，而不是指責(zé)織網(wǎng)者沒(méi)把魚都捕上來(lái)。
如果僅就存在狀態(tài)來(lái)看，在那些關(guān)系交織緊密的社會(huì)中，這類有意思的規(guī)范可能并不少，只是其中許多對(duì)我們、對(duì)城市生活來(lái)說(shuō)意義已不大。任何一個(gè)到過(guò)農(nóng)村的人，哪怕是到過(guò)那些被稱作落后的或原始部落社會(huì)的人，都能體會(huì)到那里的“規(guī)矩”其實(shí)一點(diǎn)兒都不少；難道你真的想過(guò)并會(huì)關(guān)心這些規(guī)矩嗎？
即便真的“少”，也未必是一件壞事。信息經(jīng)濟(jì)學(xué)也已證明，在特定條件下，規(guī)范少未必是件壞事，因?yàn)槿藗兲幚硇畔⒌哪芰κ怯邢薜�。一個(gè)簡(jiǎn)單明了的法律并不比一個(gè)更為詳細(xì)、看似更完整的法典運(yùn)作結(jié)果更糟。印度憲法世界上篇幅最長(zhǎng)，美國(guó)憲法則可能是世界上最短的憲法之一，但這并未使印度憲法運(yùn)作更有效，而且也很難預(yù)料未來(lái)印度憲法的運(yùn)作會(huì)更有效。事實(shí)上，即便是美國(guó)憲法，真正在司法中發(fā)揮作用的常常也是更少的幾條，例如憲法的幾個(gè)最為重要的修正案。有經(jīng)驗(yàn)證據(jù)表明，法治越不完全的社會(huì)，法條往往會(huì)越細(xì)密；即老子所言， “法令滋彰，盜賊多
有”。[15]
“不系統(tǒng)”的批評(píng)同樣是狹隘觀點(diǎn)的產(chǎn)物。埃里克森借助美國(guó)法律框架將夏斯塔縣農(nóng)區(qū)牧人的規(guī)范分成了五類，在當(dāng)?shù)厝藗兊男哪恐�，可能就沒(méi)有這種分類。但這并不表明這些規(guī)范不系統(tǒng)，它最多只是從我們關(guān)于法律或規(guī)范的分類系統(tǒng)中觀察不系統(tǒng)而已，但我們的分類系統(tǒng)在另一個(gè)分類系統(tǒng)中會(huì)被視為同樣不系統(tǒng)，正如埃里克森整理歸納的這五種規(guī)范分類在歐洲大陸法系的分類體系中會(huì)被認(rèn)為不系統(tǒng)一樣。請(qǐng)想一想，英美的救濟(jì)性規(guī)范在大陸法系中的可能分類。即便在歐洲大陸，有關(guān)“民商合一”和“民商分離”的爭(zhēng)論也意味著各國(guó)或不同傳統(tǒng)對(duì)民商法分類體系的不
同，且很難說(shuō)出個(gè)高下。福柯早就說(shuō)過(guò)，分類體系是一個(gè)社會(huì)諸多因素的合作產(chǎn)物，是一個(gè)特定知識(shí)型的產(chǎn)物，從這種分類差異中，我們感到的差別不應(yīng)是一種簡(jiǎn)單的貶褒，而應(yīng)當(dāng)是“震驚”和對(duì)世界的新理解。[16]現(xiàn)代生物學(xué)已經(jīng)把18 - 19世紀(jì)甚至20世紀(jì)前期苦苦積攢的動(dòng)植物分類學(xué)幾乎變成了知識(shí)的化石。
埃里克森的研究表明，這種所謂不系統(tǒng)的規(guī)范在他研究的那個(gè)關(guān)系緊密群體中的運(yùn)作有條不紊，牧人和其他相關(guān)者在這些規(guī)范指導(dǎo)下生活并以自己的行為不斷重申和強(qiáng)化著這些規(guī)范，他們并未因在我們眼中不系統(tǒng)的規(guī)范而感到自己的生活世界不系統(tǒng)、不融貫、不協(xié)調(diào)。即便我們可以自我感覺(jué)良好地說(shuō)，他們的幸福是傻子的幸福，但普通人為什么不能享受自己這種卑下的幸福，一定得像哈姆雷特那樣矯情“活著還是死去”才有勁？或總是思考著“我們所有人終將死去”這個(gè)不朽真理才有意思？甚至誰(shuí)又敢說(shuō)某個(gè)規(guī)范分類系統(tǒng)是與“人會(huì)死”同樣類型的真理，而不是深嵌
于特定文化的一個(gè)“真理”？
注意，埃里克森的“田野”并非人類學(xué)家通常研究的“原始社會(huì)”，不是努爾人，或者太平洋群島上的野蠻人，也不是非洲叢林或亞馬遜河流域的風(fēng)俗，[17]不是很容易被高度法治意識(shí)形態(tài)化的被大量當(dāng)代中國(guó)法學(xué)人視為落后并注定應(yīng)消亡的蠻族人規(guī)范，這個(gè)“田野”發(fā)生在為許多中國(guó)法律人頂禮膜拜的美國(guó)，在美國(guó)經(jīng)濟(jì)最繁榮的加州，盡管是在該州最北端的農(nóng)牧區(qū)。這首先意味著，即便是現(xiàn)代化社會(huì)，也不處處如同紐約、芝加哥、洛杉磯都市一樣；意味著，即便現(xiàn)代化社會(huì)中非正式規(guī)范仍然發(fā)揮著作用，至少在埃里克森看來(lái)應(yīng)繼續(xù)發(fā)揮作用。這也許比其他任何關(guān)于非
正式規(guī)范或民間法的論證對(duì)中國(guó)法學(xué)界都更有告誡甚或警醒意義。甚至，這對(duì)有關(guān)自由主義和社群主義的論證也有啟發(fā)意義：人永遠(yuǎn)不是“主義”的產(chǎn)物，相反，“主義”只是社會(huì)生活環(huán)境的副產(chǎn)品，諸如此類。
埃里克森也還明確指出，這種規(guī)范不只是農(nóng)業(yè)群體的產(chǎn)物，不必定是某個(gè)固定時(shí)空或行業(yè)的現(xiàn)象；在現(xiàn)代工商業(yè)社會(huì)，在高度個(gè)人主義的社會(huì)，在受過(guò)最高等教育的群體甚或法律人當(dāng)中，在高度離散的空間當(dāng)中，也可能發(fā)生并從容運(yùn)作，只要是身處這類社會(huì)環(huán)境中的高度離散和原子化的個(gè)體借助其他現(xiàn)代工具或方式構(gòu)成一個(gè)形式特別且關(guān)系緊密的群體。第14章有關(guān)大學(xué)教員復(fù)印規(guī)范的分析和討論就是一個(gè)特別有趣的例證。埃里克森論證了在什么意義上，遍布全美的三十多萬(wàn)大學(xué)教員構(gòu)成以及如何構(gòu)成一個(gè)在什么意義上的關(guān)系緊密交織的群體，他們?cè)趶?fù)印上（知識(shí)產(chǎn)權(quán)
保護(hù)上）形成了什么樣的實(shí)際規(guī)范，以及這類規(guī)范又如何同現(xiàn)代化“先進(jìn)的”法律規(guī)則互動(dòng)（頁(yè)262）。
埃里克森不是無(wú)政府主義者，也不是浪漫主義者，他不認(rèn)為在現(xiàn)代工商社會(huì)無(wú)需制定法、只需非正式規(guī)范就可以實(shí)現(xiàn)良好治理了。事實(shí)上，他批評(píng)了法律邊緣論者（第8章）。但是，他的分析啟示意義很明顯。在現(xiàn)代，高度分散的人們?nèi)杂锌赡懿⑶視?huì)通過(guò)其他方式在某一個(gè)或幾個(gè)維度上形成關(guān)系交織緊密的群體，生發(fā)一些對(duì)群體成員有一般約束力的維系社會(huì)秩序的規(guī)范。這些非正式規(guī)范可以成為而且確實(shí)就是現(xiàn)代社會(huì)秩序的一個(gè)重要組成部分，是現(xiàn)代社會(huì)法治狀態(tài)的組成部分。
也正是在這個(gè)意義上，我們可以重新理解作者在本書結(jié)尾亦即本文開頭引證的那一段話：“法律制定者如果對(duì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界。”這也許可以理解為對(duì)當(dāng)代法律人的一個(gè)批評(píng)；但在我看來(lái)，這更是一個(gè)提醒，對(duì)當(dāng)代中國(guó)法學(xué)界的一個(gè)提醒。
三
盡管埃里克森以超過(guò)本書1/3的篇幅細(xì)致介紹了加州夏斯塔縣北部農(nóng)牧區(qū)的情況，也花費(fèi)了大量筆墨分析了夏斯塔縣以及其他一些“真實(shí)世界”的——例如捕鯨業(yè)、果園——規(guī)范及其運(yùn)作，有許多生動(dòng)活潑的故事，但該書總體而言是一部法學(xué)理論著作。事實(shí)上，作者在第7章甚至提出了一個(gè)關(guān)于社會(huì)控制的宏大體系構(gòu)想。在這個(gè)構(gòu)想中，法律的控制，或國(guó)家的控制，僅僅是由五大社會(huì)控制組成的社會(huì)控制體系的一部分，盡管可能是最重要的一部分。第8章同時(shí)批評(píng)了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律社會(huì)學(xué)（包括法律人類學(xué)）；在第10章，他更是直接借助博弈論的研究成果從理論上
論證了人類社會(huì)中通過(guò)人際直接交往為什么可能產(chǎn)生各種對(duì)其所屬群體福利最大化的規(guī)范。作者還批評(píng)了，并因此也力求避免，一般的經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)功能主義最可能出現(xiàn)的問(wèn)題——事后的正當(dāng)化。作者力求運(yùn)用他概括的理論（書中稱之為假說(shuō)或猜想）以演繹的方式提出一些未來(lái)研究中可能予以經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證的預(yù)測(cè)，為他人的研究提供了一些可能，使“假說(shuō)”具備了理論的預(yù)見能力。[18]
這種追求在社會(huì)科學(xué)中已是常規(guī)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)中都已成為相對(duì)穩(wěn)定的模式，在中國(guó)相關(guān)學(xué)界的年輕一代中也已大致成規(guī)矩了，只是中國(guó)法學(xué)界還沒(méi)有或還只是剛開始培養(yǎng)這樣的傳統(tǒng)。這固然與傳統(tǒng)法學(xué)本身的特點(diǎn)有關(guān)，即更多以職業(yè)為導(dǎo)向、以能干成事解決具體問(wèn)題為根本目標(biāo)，基本不以追求科學(xué)理解社會(huì)生活為目的。但是，自1960年代科斯以來(lái)，這種狀況已經(jīng)開始改變。在美國(guó)，傳統(tǒng)的法學(xué)，教義分析( doctrine analysis)在一流甚至二流法學(xué)院都已成為“珍稀物種”了，許多法學(xué)家大量借鑒其他學(xué)科的知識(shí)和方法對(duì)社會(huì)中的法律問(wèn)題展開實(shí)證研究。[19]正如我前面提到的，一部分學(xué)人（政治道德哲學(xué)家和憲法理論家）是向上，而更多的人（法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)和政治科學(xué)家）則是向下。
向下主要不是中國(guó)人常說(shuō)的“理論聯(lián)系實(shí)際”，而是追求從實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)真實(shí)的有意義的問(wèn)題，發(fā)現(xiàn)影響人的行為和制度運(yùn)作的重要且相對(duì)穩(wěn)定的變量，發(fā)現(xiàn)這些主要變量之間恒定因而有普遍意義的因果關(guān)系，研究在特定環(huán)境下人的行為方式以及在不同條件下的變異，借此豐富簡(jiǎn)單因果關(guān)系構(gòu)建的模型（即理論）。在這樣的研究中，研究者首先考慮的不再是某個(gè)命題高尚不高尚，或道德上是否可欲；而是這個(gè)或這些命題在真實(shí)世界中是否存在？某種直覺(jué)或猜測(cè)是否真實(shí)？建立在這些猜測(cè)上的某個(gè)方案是否可行？需要什么條件？可否滿足這些條件？滿足這些條件的成本收益如何？在這個(gè)意義上，對(duì)于真正追求理論創(chuàng)造的人來(lái)說(shuō)，他／她的主要目的不是用理論聯(lián)系實(shí)際，而是要從實(shí)際中生產(chǎn)理論，產(chǎn)生出具有普遍意義的有解釋、預(yù)測(cè)和控制人的社會(huì)活動(dòng)的理論。只是在更次要的層面，可以說(shuō)他／她理論聯(lián)系實(shí)際，即注意用實(shí)踐來(lái)驗(yàn)證理論命題是否成立，是否完善，并發(fā)現(xiàn)其潛在的解釋力。這標(biāo)志著現(xiàn)代學(xué)術(shù)的一種重大轉(zhuǎn)向。
向下因此就必須面對(duì)豐富的生活材料，分析現(xiàn)實(shí)中的人的互動(dòng)。真正需要且可以耐心細(xì)致觀察的真實(shí)世界總是非常具體、非常細(xì)小，或只是在某個(gè)層面，很少可能在一個(gè)國(guó)家的總體層面。正如詩(shī)人布萊克所言，要從一粒沙子去看天堂，從瞬間去把握永恒。[20]也正因此，在世界偏僻角落發(fā)生的事才可能說(shuō)明有關(guān)社會(huì)生活的中心問(wèn)題。
可以從兩個(gè)層面來(lái)理解這句話。一是物理空間地域的。但在這個(gè)層面上，我們不要把“偏僻角落”一定理解為不發(fā)達(dá)的地區(qū)，即初民社會(huì)或農(nóng)村。生活在每塊地方發(fā)生，每塊地方相對(duì)于這個(gè)世界而言，相對(duì)于不同人們認(rèn)為的社會(huì)生活的中心問(wèn)題來(lái)說(shuō)，都可能是偏遠(yuǎn)的，都是角落。偏遠(yuǎn)和角落是相對(duì)于人們的關(guān)注力而言的。在這個(gè)意義上，世界沒(méi)有中心。二是有關(guān)抽象的理論知識(shí)的空間。在這個(gè)層面上，任何人只能首先獲得具體的知識(shí)、地方性的知識(shí)，但這些知識(shí)并不因其產(chǎn)地在某個(gè)具體地方就不可能回答理論世界的某個(gè)中心問(wèn)題了。理論世界也沒(méi)有固定的中心，因此無(wú)
所謂偏遠(yuǎn)和角落。對(duì)于學(xué)者來(lái)說(shuō)，真正的問(wèn)題不在于你從何處人手，而在于你能否從生活世界中有所發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)對(duì)于你是否有意義，對(duì)于你關(guān)心的問(wèn)題有多大意義，對(duì)于這個(gè)物理和理論世界有多大意義，以及你有無(wú)能力將這個(gè)在偏遠(yuǎn)物理世界角落發(fā)現(xiàn)的位于偏遠(yuǎn)理論世界的某些東西轉(zhuǎn)化為對(duì)于中心也有意義甚至有普遍意義。當(dāng)然，前提是如果你有這個(gè)追求。
向下也必須有方法的增加和轉(zhuǎn)換。在這本著作中，我們看到，除少量的法條分析和學(xué)術(shù)文獻(xiàn)梳理辨析外，作者大量利用了田野調(diào)查和個(gè)案分析；他使用的材料有各類當(dāng)事人的回憶、法庭報(bào)告、交警報(bào)告、保險(xiǎn)清算人報(bào)告、地圖、航攝照片、歷史記載、公司報(bào)告和文學(xué)作品（如《白鯨》）；涉及日常糾紛、立法活動(dòng)、政治動(dòng)員、法庭審判、當(dāng)?shù)氐臍夂蚝偷匦蔚孛�、道路交通、�?jīng)濟(jì)蕭條、肉類價(jià)格、人口增長(zhǎng)、居民構(gòu)成、農(nóng)牧耕作柵欄發(fā)展史和柵欄材料的價(jià)格等，作為輔助研究材料的還有養(yǎng)蜂、捕鯨、房屋租賃、校園復(fù)印等。所有這些描寫都是細(xì)致的，但并不零碎，作
者通過(guò)思想、理論將之織成一塊色彩斑斕且協(xié)調(diào)的錦緞，由此凸顯了思想和理論的主線、理論的普遍意義以及對(duì)學(xué)術(shù)寫作的結(jié)構(gòu)意義。這是一部出色的交叉學(xué)科研究著作。[21]這種研究也帶來(lái)了法學(xué)著作文字風(fēng)格的變化：簡(jiǎn)潔、明晰、生動(dòng)、洗練，作者最后的關(guān)于方法的附錄就顯著了這一點(diǎn)。即便是一些簡(jiǎn)潔描寫，雖不動(dòng)聲色，卻飽含情感，就請(qǐng)看原書序的最后一句：“（作者的孩子）在牧人聚會(huì)處的倉(cāng)板上玩耍，他們的父親在里面講演；卡斯凱德牧場(chǎng)披雪的丘陵正逐次攀高，涌向遠(yuǎn)方那朦朧的夏斯塔火山錐�！�
考慮到中國(guó)法學(xué)界的研究長(zhǎng)期以來(lái)一直缺乏對(duì)方法論的關(guān)注，導(dǎo)致方法的單調(diào)和薄弱，除了大講解釋學(xué)（或闡釋學(xué)）外幾乎沒(méi)有任何其他替代或互補(bǔ)，因此，埃里克森的著作在方法論上也同樣為中國(guó)法學(xué)研究的發(fā)展提供了某些有益的啟發(fā)，展示了某些可能。

摘自：《無(wú)需法律的秩序:相鄰者如何解決糾紛》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年10月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：本書對(duì)民事糾紛的處理進(jìn)行研究，作者致力于整合法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的、社會(huì)學(xué)的以及博弈論這三種關(guān)于社會(huì)生活世界的看法。