“辱母”難題：
中國社會轉(zhuǎn)型時期的情一法關(guān)系

梁治平
內(nèi)容提要：
“辱母殺人案”之被告人于歡一審被判故意傷害罪，處無期徒刑。此一判決引發(fā)了社會公眾的強烈批評。二審改判，以存在防衛(wèi)過當(dāng)、被害人過錯等事由對于歡減輕量刑，被認(rèn)為取得了良好的“法律效果和社會效果”。本文將此案置于中國歷史文化及現(xiàn)實語境中，試圖揭示法官在處理于歡案時面對的困境及其深層原因，以及法律回應(yīng)民意的限度。本文主要圍繞關(guān)于于歡案的官方和民間兩個版本展開，這兩個版本看似講述了同一個故事，其內(nèi)里的邏輯卻相當(dāng)不同。于歡案二審判決是本文分析的重點，這個判決力 圖兼顧法律與民意、法理與情理，但是仔細(xì)觀察，其中不乏混淆、矛盾和推理上的混亂。筆者認(rèn)為，它既沒有真正改變司法界以往在適用正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)法律時的保守傳統(tǒng)，也沒有真正在價值理據(jù)的層面上回應(yīng)民意。兩個版本展開，這兩個版本看似講述了同一個故事，其內(nèi)里的邏輯卻相當(dāng)不同。于歡案二審判決是本文分析的重點，這個判決力圖兼顧法律與民意、法理與情理，但是仔細(xì)觀察，其中不乏混淆、矛盾和推理上的混亂。筆者認(rèn)為，它既沒有真正改變司法界以往在適用正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)法律時的保守傳統(tǒng)，也沒有真正在價值理據(jù)的層面上回應(yīng)民意。

關(guān)鍵詞：辱母 情與法 人倫 防衛(wèi)過當(dāng) 被害人過錯
一

2016年年末，一樁殺人案在山東省聊城市中級人民法院開庭審理。案件審理結(jié)果，一個叫 于歡的年輕人被法庭認(rèn)定犯有故意傷害罪，并于2017年2月17日被判處無期徒刑。一個月后，一則不足四千字的關(guān)于這起案件的報道在《南方周末》刊出，報道用了一個短小但頗具心理沖擊 力的標(biāo)題：《刺死辱母者》。
報道刊出立即引發(fā)轟動效應(yīng)，一些重要紙媒和門戶網(wǎng)站在爭相轉(zhuǎn)載該文的同時，刊登各自的社評文章，社交媒體更充斥網(wǎng)民的評論和跟帖。一時間，這個在流傳中被簡化為“辱母殺人案”的案件，成為人們在不同場合熱議的話題，而整個社會輿論幾乎一邊倒地站在被告人一邊，對法院判決的妥當(dāng)性提出質(zhì)疑。那么，這究竟是一個什么案件，它為什么如此激動人心？其中最能夠 觸動民眾情懷的是什么？人們普遍同情被告而不 滿于法庭判決，原因何在？以下先簡述案情：
蘇某（女）因欠付高利貸屢遭討債人催逼、 騷擾。2016年6月14日夜，杜某等十一人再次 往蘇某公司討債，困蘇某及蘇子于歡等三人于一室。其間，杜某等以極具侮辱性言行及輕度暴力加于蘇、于母子；警察接警而至，告不可毆打后離去；于某欲隨警察脫身受阻，被逼至房間角落，情急中拾桌上水果刀亂刺，致死杜某，另重傷二人，輕傷一人。法庭上，被害人方控以故意殺人罪，要求判被告人死刑立即執(zhí)行，公訴人則以故意傷害罪求刑，被告人律師主張其當(dāng)事人系防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)依法減輕處罰。最終，法庭以故意傷害罪定案，判處被告人于歡無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。
從法律觀點看，在證據(jù)檢驗和事實認(rèn)定之外，本案爭點似在被告人之行為究竟是故意傷害還是防衛(wèi)過當(dāng)，但進(jìn)一步觀察則不難發(fā)現(xiàn)，該案之關(guān)鍵，還在被告人之行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)。依《刑法》第20條，正當(dāng)防衛(wèi)制度之具體內(nèi)容如下：
為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。
正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。
據(jù)此，若屬正當(dāng)防衛(wèi)，單純之“故意傷害”說（更不必論“故意殺人”說）便自然被排除在外。反之，以防衛(wèi)過當(dāng)為抗辯事由，必以認(rèn)定其行為具有（正當(dāng)）防衛(wèi)性質(zhì)為前提。不僅如此，從同情被告人和質(zhì)疑法庭判決的角度看，認(rèn)定被告人行為系正當(dāng)防衛(wèi)，更是為于歡開脫，免除其刑、民責(zé)任的關(guān)鍵。為此，人們可以援據(jù)《刑法》第20條第1款和（或）第3款，主張其行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，故對其造成的損害和傷亡不負(fù)刑責(zé)，或者退一步，引據(jù)該條第2款，以防衛(wèi)過當(dāng)為由主張減輕或者免除其處罰。若以此為基本主張，則論 辯的焦點便將集中于若干法律與事實問題。法律方面的重要問題包括：正當(dāng)防衛(wèi)之行為的構(gòu)成要件； “嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的界定；如何理解和把握正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”，怎樣算是“明顯超過”。此外，鑒于本條內(nèi)容于1997年《刑法》修訂時有重要修改，了解和闡明修訂所傳達(dá)出的立法者意圖及相關(guān)司法政策也甚為重要事事。方面的重要問題包括：討債人施于蘇、于母子之行為的違法性及嚴(yán)重程度；當(dāng)時是否存在激發(fā)正當(dāng)防衛(wèi)的緊急情勢；被告人采取的行動是否符合法律規(guī)定的“必要限度”要求；被告人行為時的心理狀態(tài)和主觀判斷是否具有合理性，需要通過何種標(biāo)準(zhǔn)來檢驗，等等。

二

有意思的是，在沸沸揚揚的媒體評論和公眾討論中，這些問題尤其是法律上的問題幾乎看不到，涉及事實的意見雖多，但也基本不是圍繞正當(dāng)防衛(wèi)問題展開的。當(dāng)這場審判從法庭轉(zhuǎn)移到社會，從職業(yè)者轉(zhuǎn)移到媒體和社會公眾，法律話語迅速轉(zhuǎn)變成了道德話語。在這種話語中，正如《南方周末》那篇始作俑者的報道的標(biāo)題所凸顯的，作為一個事實情節(jié)的“辱母”，變成為整個事件的關(guān)鍵詞。這一改變富有深意。中國文化中，母親的意象飽含溫情，母親是慈愛的象征，無私的典范，也是人子孝敬奉養(yǎng)的對象�！叭枘浮眲t意味著所有這些美好價值被以輕蔑的方式毀壞。值得注意的是，在這只有兩個字構(gòu)成的動賓結(jié)構(gòu)里，“母”是被動的、柔弱的、無助的甚至無語的受害者，但這種無助卻指向另一個主體，一個與“母”血肉相連的主體：“子”。甚至，“辱母”二字首先是對“子”而發(fā)，并因此具有完整的意義。這里，母子之間的聯(lián)系不只是血脈的，而首先是人倫的、倫理的。于是， “辱母”便意味著母子之間這種人倫關(guān)系遭到嚴(yán)重破壞，意味著“子”的道德義務(wù)驟然而至，以及面對這種情形時，“子”內(nèi)心產(chǎn)生的極度焦慮和緊張。問題是，這些倫理上的考量和心理沖動似乎沒有在有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)定中得到關(guān)注和重視，后者注重的是各方行為的性質(zhì)，以及防衛(wèi)行為的適度性，行為人的道德動機不在其考慮之列，人倫關(guān)系則更非所關(guān)。相反，從法律的角度看，事實上人倫關(guān)系的存在倒可能使行為人采取過激行為而致犯罪（包括防衛(wèi)過當(dāng)）。易言之，“辱母”這一事實情節(jié)在有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的法律上并無特別意義，判斷一種行為是否正當(dāng)防衛(wèi)，或防衛(wèi)是否“過當(dāng)”，無需考慮人倫關(guān)系和其中的道德義務(wù)�！缎谭ā返�20條第1款提到的“本人”和“他人”不但均為中性，而且是均質(zhì)的，在司法的考量中，人倫關(guān)系既不增加也不減少其權(quán)重。這意味著，聚焦于“辱母”的討論，從一開始就是在法律的邊緣甚而法律之外。這一點，從那些社論的標(biāo)題就看得很清楚，如《辱母案：期待正義的理據(jù)》（澎湃新聞網(wǎng)，2017年3月25日）、《“刀刺辱母者案”：司法要給人倫留空間》（《新京報》2017年3月26日）、《“刀刺辱母案”評論上億條，請珍惜民意對法治的“助推”》（新京報評論微信公眾號，2017年3月26日）、《刺死辱母者被判無期：請給公民戰(zhàn)勝邪惡的法律正義》（中青在線網(wǎng)，2017年3月27日）。這種法律與道德、法律與倫理、法律與正義之間的緊張，在一篇《人民日報》的評論文章中表達(dá)得尤為典型。這篇題為《辱母殺人案：法律如何回應(yīng)倫理困局》（人民日報評論微信公號，2017年3月26日）的評論寫道：
盡管本案二審尚未啟動，但是，輿論的爭議卻顯示出法律條文所不能涵蓋的更深層意思。無疑，此事切入了一個關(guān)于法律與倫理的命題。
……
輿論的強烈反應(yīng)提示我們，應(yīng)該正視此事發(fā)生之時的倫理情境，站在當(dāng)事人的角度更多考慮。在某種程度上，也正是這樣的倫理情境，讓很多人在討論這一案件時，不僅基于法律來做出自己的判斷。
他們考慮更多的或許是，當(dāng)至親之人遭遇侵害時，自己能以怎樣的方式去保護(hù)他們？當(dāng)巨大的凌辱降臨在自己或者親人身上時，是忍受凌辱還是挺身抗暴？當(dāng)處于無法逃脫的困境中時，要如何維護(hù)自己與親人的尊嚴(yán)？
這篇評論也提到《刑法》上正當(dāng)防衛(wèi)條款的適用問題，但就像多數(shù)其他報道和評論一樣，對法律的關(guān)注只是一帶而過。因為作者意識到，他所強調(diào)的“倫理情境”是現(xiàn)行法律所未能包納的，因此要“正視此事發(fā)生之時的倫理情境”，就不能只是“基于法律來做出自己的判斷”。
在一般意義上，這種倫理與法律的沖突，恐怕是人類的一種普遍經(jīng)驗，并非為今天的中國人所獨有，但同樣確實的是，我們今天所面對的這種困擾，具有極其深刻的歷史文化根源，頗具中國意味因此，毫不奇怪，在這場圍繞“辱母殺人案”的討論中，有關(guān)中國古代“辱母殺人案”甚而孝義復(fù)仇的各種故事頻現(xiàn)于網(wǎng)絡(luò)和社交媒體。

三

狹義地看，辱母殺人與子孫復(fù)仇所處之具體情境有所不同。前者，母受辱，子殺辱母者；后者，父母為人所殺，子女殺人復(fù)仇。但二者原理相同，因為它們都與孝義有關(guān)，與罪責(zé)有關(guān)，并因此引發(fā)同一種倫理與法律的沖突。而此種情形，在中國歷史上，有其特別的意義和重要性。蓋因古時家、國一體，政治基于倫理。朝廷標(biāo)榜以孝治天下，故提倡孝道，表彰孝行，有虧孝道則被視為犯罪。然而，出于孝義的子孫殺人卻不易處置。一方面，禮有復(fù)仇之義，報仇為孝義所要求；另一方面，刑罰為國家所獨占，不容民人私相仇殺。情與法、經(jīng)與律之間的緊張由此而生，困擾古人逾兩千年。歷史上孝義殺人之例無代無之，對殺人者的處置卻難有定例。原則上，殺人者死，法在必行，但事涉孝義，法司便搖擺于禮、法之間，力求情法兩平。值得注意的是，與法司進(jìn)退維谷、左右為難的態(tài)度相比，一般社會輿論總是站在復(fù)仇者一邊，即使復(fù)仇者最終伏法，社會上下仍視之為英雄，高尚其義，地方為之旌表，史家為之立傳。在這樣的社會心理和風(fēng)尚的作用下，復(fù)仇之風(fēng)自然不會因為法無寬貸而止歇，相反，倒是法司常常不得不向社會妥協(xié)，法外施仁，對殺人者予以寬減。
自然，這些均是舊時往事�，F(xiàn)代國家以憲法立國，家、國兩分，政治無關(guān)乎倫理，法治取代禮治，報仇必不為法律所容，法律面前人人平等，對無論辱母殺人還是復(fù)仇殺人，只需依法處置，當(dāng)不至產(chǎn)生曾經(jīng)困擾古人的兩難處境。那么，對由“辱母殺人案”生發(fā)的種種現(xiàn)象，我們又當(dāng)如何解釋？那些古代故事的重現(xiàn)只是當(dāng)下事件的某種娛樂性花絮，還是蘊含深意，需要我們認(rèn)真對待？公眾對該案的關(guān)注點從關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的法律分析向“辱母”情節(jié)的轉(zhuǎn)移究竟意味著什么？由此喚起的公眾情感又具有怎樣的性質(zhì)？它們對現(xiàn)代法治提出了怎樣的問題？其實，轉(zhuǎn)型時期這種古今之間、情法之間的糾結(jié)關(guān)系并非只是產(chǎn)生于當(dāng)下，它們久己存在，有時還以極具戲劇性的方式表現(xiàn)出來，發(fā)人深思，如人們耳熟能詳?shù)拿駠�施劍翹案。
1935年秋的某日，一名女子在天津南馬路清修院居士林，于眾目睽睽之下，將正在佛堂誦經(jīng)的前軍閥孫傳芳射殺，這便是名動一時的施劍翹為父報仇案。無獨有偶，此事發(fā)生之前三年，一個名叫鄭繼成的年輕人，也是以報仇之名，在大庭廣眾之中，刺殺張宗昌（另一個軍閥）于濟南火車站。這兩起殺人案，自現(xiàn)代法律視角觀之，均屬謀殺無疑，依法當(dāng)嚴(yán)懲，但在當(dāng)時都被認(rèn)為是孝義復(fù)仇，不但當(dāng)事人宣稱如此，一般輿論也相信如此，鄭、施二人的復(fù)仇之舉因此受到社會公眾廣泛而巨大的同情甚至贊許。在此背景之下，司法審判的結(jié)果，二人均被輕判，處七年有期徒刑，旋即獲特赦出獄。二人之特赦令均承認(rèn)殺人者動機乃出于孝，其志可哀，其情可原，故特予赦免，以示矜恤。
誠然，鄭、施二案最后的結(jié)局并非出于當(dāng)然，勿寧說，它們都是在特定社會條件下各種復(fù)雜因素和力量相互作用的結(jié)果。盡管如此，透過其復(fù)雜面相，我們還是可以看到，當(dāng)時社會上確實存在一種對孝義復(fù)仇行為的同情乃至贊許之情，而此種情愫及其表達(dá)形式又深深植根于中國歷史文化，自成一種傳統(tǒng)。近代革命與社會變遷并未消除此一傳統(tǒng)，只是改變了它借以表達(dá)自己的條件。20世紀(jì)30年代的中國，讀經(jīng)早已廢止，禮教也不再是行為正當(dāng)與否的最高判準(zhǔn)，取而代之的，是現(xiàn)代法治理念和一套初具規(guī)模的西式法律制度。然而，鄭、施二人仍以復(fù)仇者面貌示人，社會公眾仍報之以熱烈同情，而面對洶涌的輿情，當(dāng)政者進(jìn)退維谷，其兩難處境仍去古人不遠(yuǎn)。最終，獨立行使審判權(quán)的法官援自首例對被告人從輕發(fā)落，民國政府則依據(jù)憲法發(fā)布特赦。通過這一系列現(xiàn)代法律操作，輿情、民意得回應(yīng)，古老的情與法之間的緊張也因此得到緩解。

四

自然，就案情而言，于歡案大不同于歷史上的復(fù)仇案件。更不用說，施案之后將近一個世紀(jì)，時勢移轉(zhuǎn)，人心改變，今日中國的社會情態(tài)不但迥異于明清時代，同民國時期的差別也不可以道里計。盡管如此，透過紛擾的社會現(xiàn)實，如今人們針對“辱母殺人案”所表達(dá)出來的關(guān)切和情緒，分明讓我們感受到某種活的傳統(tǒng)，歷久而彌新。現(xiàn)在讓我們再回到“辱母殺人案”，看它最初被如何呈現(xiàn)于讀者面前：
辱罵、抽耳光、鞋子捂嘴，在11名催債人長達(dá)一小時的凌辱之后，杜志浩脫下褲子，用極端手段污辱蘇銀霞——蘇銀霞兒子于歡的面。
匆匆趕來的民警未能阻止這場羞辱。情急之中，22歲的于歡摸出一把水果刀亂刺，致4人受傷。被刺中的杜志浩自行駕車就醫(yī)，卻因失血過多休克死亡。
血案發(fā)生于2016年4月14日，因暴力催債引起。女企業(yè)家蘇銀霞曾向地產(chǎn)公司老板吳學(xué)占借款135萬元，月息10%。在支付本息184萬元和一套價值70萬元的房產(chǎn)后，仍無法還清欠款。
近4個月后，吳學(xué)占因涉黑被聊城警方控制。杜志浩是吳學(xué)占涉黑組織成員之一，被刺前涉嫌曾駕車撞死一名14歲女學(xué)生并逃逸。
2017年2月17日，山東省聊城市中級法院一審以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。
《刺死辱母者》開篇這段文字雖不足三百字，卻可圈可點。作者精于修辭，文辭充滿暗示，令讀者心生聯(lián)想。文章由“辱母”開始。第一段展示“凌辱”場景，虛實相間，令人發(fā)指； “用極端手段侮辱”云云，語焉不詳，更激發(fā)讀者想象；而此時出現(xiàn)的破折號用得恰到好處，幾近令人崩潰。事實上，當(dāng)場目睹母親受辱的“22歲”的于歡也確實崩潰了。當(dāng)此關(guān)鍵時刻， “匆匆趕來的民警未能阻止這場羞辱”，這成為壓倒駱駝的最后一根稻草，直接導(dǎo)致悲劇的發(fā)生。接下來，作者用一串冷冰冰的數(shù)字為讀者勾勒出了違法高利貸的猙獰面孔，然后提到債主及催債人的涉黑背景，其中，死者杜某“被刺前涉嫌曾駕車撞死一名14歲女學(xué)生并逃逸”一節(jié)直讓人拍案而起。血案因暴力催債而起，催債緣無德放貸而來，而當(dāng)黑惡勢力登場，于歡母子受盡凌辱之時，公權(quán)“缺席”，法律隱匿不彰。在此特定情境中，于歡“挺身抗暴”，刺死辱母者，不但顯露男兒本色，也是為民除害，實現(xiàn)正義。問題是，法律并不這么看， “2017年2月17日，山東省聊城市中級法院一審以故意傷害罪判處于歡無期徒刑”。末句語氣最平淡，卻直擊人心。這是什么判決？什么法律？什么正義？人們對鄧玉嬌案、雷洋案、呼格案和聶樹斌案記憶猶新，現(xiàn)在又添了“辱母殺人案”。像當(dāng)年鄭、施案和今天其他許多熱點案件中一樣，人們表達(dá)的關(guān)切其實都具有超越個案的意蘊，而這些案件之所以名噪一時，實際也 折射出復(fù)雜的社會情態(tài)。不過，與當(dāng)年的鄭、施案一樣， “辱母殺人案”之所以聳動視聽，情、法關(guān)系中的緊張、糾結(jié)實為一大關(guān)鍵。事實上，不但最初報道此案的《刺死辱母者》是在一個“情”字上做文章，繼之而起的社會輿論也主要是圍繞情、法關(guān)系展開的。

五

漢語“情”字可謂意蘊宏富，既可以客觀之情境，可以指主觀之情緒。人類感情豐富多樣，往往緣聚體情境而生，隨情境改變而變。這些變化若是基于一般所謂人之情性，那便是人之常情。行為不違常情，即是合乎情理；合乎情理，即為正當(dāng)，即能得到他人的理解和同情。蓋人同此心，心同此理。抽象言之，此種人類共有之心、共享之理淵源于天，是為天性；其呈現(xiàn)于具體時空，以習(xí)俗、傳統(tǒng)面目示人，是為民情；而表達(dá)于一事一案，發(fā)為民意，是為輿情。以上“情”字所包含的各種要素，在有關(guān)于的報道和討論中都能夠看到，且得到充分的發(fā)掘。正是通過提取并且聚焦于于歡案中的“辱母”情節(jié)，通過對案情的仔細(xì)梳理和充滿暗示、聯(lián)想的呈現(xiàn)，尤其是通過對被告人于歡所處具體情境的細(xì)致生動的描述，記者成功地喚起了讀者對“辱母”惡行的憤慨之情，以及相應(yīng)地，對于歡“刺死辱母者”舉動的巨大同情。在后續(xù)的討論和評論中，這些情境要素被反復(fù)提及和強調(diào)，而主導(dǎo)于歡行為的激情更被賦予“抗暴” “救母”的崇高性質(zhì)，甚至被提升到人性、天理、自然法的高度來認(rèn)識據(jù)這樣的理解， “情”就不只是實證法必須面對但有時又很難吸納的一個外部事實，而且是它必須尊重甚至服從的某種更高規(guī)范。傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為，法律無外乎人情，所謂天理、國法、人情，“情”居其一。合乎天理，方為善法，情法兩平，堪稱良判。這套話語固然早已不合時宜，但也沒有全失其效用，只是變換了說辭。比如一般對“群眾路線”的強調(diào)，刑事判決中對“民憤”的運用，法律適用時對“社會效果”的重視等，而“要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”是最新的權(quán)威表述。在有關(guān)“辱母殺人案”的評論中，被引用最多的就是這句話，只不過，人們這里所說的公平正義”并非出自實證法，而是源自“民眾”“公眾”的“人心常情”，源自“輿情”和“民意”所傳遞出來的“人倫情理”和“人本關(guān)懷”。在評論者看來，這些“人心常情”和“人倫情理”體現(xiàn)的是“樸素正義”，它們看似在法律之外，其實卻構(gòu)成了“法律精神”，是真正的“法律公正”。
輿情洶涌，各級相關(guān)部門做出快速反應(yīng)。就在輿情高漲的3月26日當(dāng)日，山東省高級人民法院披露，該院已于24日受理于歡上訴，合議庭現(xiàn)正在全面審查案卷。最高人民檢察院則宣布，將派員赴山東對該案事實、證據(jù)進(jìn)行全面審查，對媒體反映的警察瀆職等行為進(jìn)行調(diào)查。山東省人民檢察院通過官方微博表示，將即刻抽調(diào)干員全面審查案件，對社會公眾關(guān)注的于歡行為之性質(zhì)依法審查認(rèn)定。山東省公安廳也通過官方微博宣布，已派出工作組，對民警處警和案件辦理情況進(jìn)行核查。而據(jù)聊城新聞網(wǎng)報道，聊城市己成立工作小組，針對案件涉及的警察不作為、高利貸、涉黑犯罪等問題展開全面調(diào)查。當(dāng)天還有消息稱，除死者杜某外，于歡案中10名討債者已全部被抓，案件移送檢察院審查起訴。這一切都不同尋常，卻也在意料之中。有了這樣的鋪墊，于歡案的發(fā)展當(dāng)向著有利于上訴人的方向發(fā)展，也是可以預(yù)知的。5月27日，于歡案二審在山東省高級人民法院開庭審理。法庭上，省檢察院派出的檢察員表示，這是“一起具有防衛(wèi)性質(zhì)的傷害案件”，而“一審公訴、判決認(rèn)定事實不全面，適用法律確有錯誤”。于歡的行為屬防衛(wèi)過當(dāng)，原本是一審時于歡的辯護(hù)律師提出而未被法院接受的主張，也是于歡上訴的要旨，現(xiàn)在，二審出庭的檢察員對此加以肯定，并依據(jù)案情、證據(jù)詳細(xì)地加以論�；�于這一觀點，該檢察員最后建議二審法院根據(jù)《刑法》第20條第2款關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，依法減輕或者免除其處罰。這份長篇法庭意見言辭懇切，說理充分，發(fā)表后頗獲好評，事實上為二審判決定了基調(diào)。6月23日，山東省高級人民法院做出終審判決，判定于歡之行為屬防衛(wèi)過當(dāng)，犯故意傷害罪，判處其有期徒刑五年。

六

理論上說，于歡案二審結(jié)果應(yīng)有不止一種可能。因為，就是從專業(yè)視角看，于歡行為的性質(zhì)也存在高度爭議。有多位刑法學(xué)家就認(rèn)為，于歡的行為應(yīng)當(dāng)被視為正當(dāng)防衛(wèi)，而不是防衛(wèi)過當(dāng)，更不用是單純的故意傷害了。退一步說，即使認(rèn)定其行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，對其處罰也可以更輕，比如五年以下有期徒刑、緩刑乃至免除處罰。不過，現(xiàn)在的結(jié)果也并不令人意外。在判定一種行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)以及防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)膯栴}上，各級檢察院和法院向來保守。有意思的是，恰恰是這樣一個涉及國家權(quán)力與個人權(quán)利的界定和分配的地方，一方面容易產(chǎn)生官家與民間、法律與民意之間的緊張和沖突另一方面也為法律回應(yīng)民意提供了一個頗具彈性的機制。于歡案就是一例，數(shù)年前的鄧玉嬌案也是一例。把這兩個案子拿來做簡單對照，可以讓我們更好地了解這一點。
于、鄧兩案都涉及侮辱與侵害，都造成侵害人死傷的結(jié)果，被告最后都被判定為防衛(wèi)過當(dāng)、構(gòu)成故意傷害罪，并依據(jù)《刑法》第20條第2款判決。而最重要的是，像于歡案一樣，鄧案也曾聳動視聽，轟動一時，在民眾中間激起熱烈情緒。當(dāng)時的社會輿論幾乎一邊倒地同情被告鄧玉嬌，譽之為抗暴烈女，群起聲援，從而讓司法機構(gòu)從一開始就面對民意的巨大壓力，不能不謹(jǐn)慎從事。最終，法院判鄧玉嬌犯故意傷害罪，但屬部分刑事責(zé)任能力人，且具有防衛(wèi)過當(dāng)、自首等情節(jié)（采納公訴方意見），應(yīng)免于刑事處罰（采納辯護(hù)方意見）。盡管鄧案辯護(hù)人基于正當(dāng)防衛(wèi)的無罪辯護(hù)最終沒有被法院接，但是法院“免于刑事處罰”的判決還是令大多數(shù)人感到滿意，鄧玉嬌本人甚至對這一判決結(jié)果感到意外，所以在一審判決后立即表示“服從判決”。對于這樣的法律和社會效果，法院方面顯然也感覺滿意。在當(dāng)年發(fā)表的《人民法院工作年度報告（2009年）》白皮書中，最高人民法院特別提到包括鄧案在內(nèi)的一批具有較大社會影響的案件，認(rèn)為透過這些案件的處理，人民法院“妥善審理社會輿論關(guān)注的熱點案件，回應(yīng)了社會關(guān)切，增強司法公信”，“取得了較好的法律效果和社會效果”。那么，于歡案的“法律效果和社會效果”又如何？
單看判決結(jié)果，于歡案判決遠(yuǎn)較鄧案為重，但那并不意味著兩個法院的法官在衡量和判定正當(dāng)防衛(wèi)問題時持有不同標(biāo)準(zhǔn)，更不意味著“民意”在于歡案中未受重視。畢竟，于歡造成的“損害結(jié)果”更嚴(yán)重，而且于歡不像鄧玉嬌是部分刑。事責(zé)任能力人，也沒有被認(rèn)定具有“自首”情節(jié)。相反，于歡一審被判無期徒刑，二審引入防衛(wèi)過當(dāng)?shù)仁掠�，適用《刑法》第20條第2款，改判有期徒刑五年，前后反差甚大，令司法機構(gòu)與社會輿論之間的互動看上去更加凸顯。實際上，比較鄧案，于歡案中司法機構(gòu)對民意的回應(yīng)不但更積極，而且更自覺和主動。于歡案二審檢察員在其令人印象深刻的出庭意中，就特別辟出一節(jié)討論司法和輿論的關(guān)系，指輿論監(jiān)督是連接司法與公眾的重要管道之一，也是令二者得以良性互動的重要保障。因此，檢察機關(guān)高度重視“輿情背后公眾對司法的價值訴求”，同時“秉持客觀公正立場，堅守法律與良知，以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，依法履行監(jiān)督職責(zé)”。該意見甚至肯定以“情理”辦案的價值，稱已“用證據(jù)還原了案件真相，以法理、情理辨析了案件的定性和法律的適用，相信于歡也必將最終得到公正的裁判”。法院終審判決的相關(guān)部分幾乎全盤接受了這份檢察員出庭意見，同時對意見提及的“情理”有更多發(fā)揮。這不但表現(xiàn)在判決書明確提到“人民群眾的公平正義觀念”并以之為裁判時的重要考量之一事，更表現(xiàn)在其對“辱母”情節(jié)的正面回應(yīng)上，而這正是于歡案中“法理”與“情理”交織處，也是該案重點所在。

七

如前所述，于歡案自進(jìn)入公眾視野之日始，便以一種法律邊緣甚至是法律以外的面目出現(xiàn)。在一個被簡化的高度道德化的表述中，無論是“刺死辱母者”還是“辱母殺人案”，于歡案的核心都是“辱母”。按照這樣的解讀，“辱母”是殺人之因，殺人是“辱母”之果。法律要應(yīng)對的，首先是這樣一個涉及人倫大節(jié)的底線問題。遺憾的是，如此重大的問題在一審判決中竟被輕輕帶過。正是法律的這種態(tài)度和處置激怒了整個社會，而令法律與人倫、國法與民情之間的緊張格外突出，于是有了此后的一系列官民互動，直至二審改判。問題是，要直面“辱母”主題，有效回應(yīng)民意，現(xiàn)行法上可以展開的空間到底有多大？說得更直接些，“辱母”事實的存在多大程度上可以成為減免于歡刑責(zé)及處罰的法律事由？
著眼于刑責(zé)的輕重、有無，于歡行為之性質(zhì)的認(rèn)定無疑是關(guān)鍵，而要解決這一問題，最根本的是要判定其行為是否具有正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)。事實上，于歡案一、二審中，控、辯雙方的論辯正是在“故意傷害一防衛(wèi)過當(dāng)／故意傷害一正當(dāng)防衛(wèi)”的幅度內(nèi)展開的。我們看到，一審時，于歡辯護(hù)律師以防衛(wèi)過當(dāng)為于歡辯護(hù)，而當(dāng)形勢逆轉(zhuǎn)、二審來臨之際，其辯護(hù)立場又變?yōu)橹鲝埰湫袨閷僬��?dāng)防衛(wèi)。但是耐人尋味的是，其主張正當(dāng)防衛(wèi)成立的理由，是說討債者實施的不法侵害等同于“搶劫”——特殊防衛(wèi)成立的法定事由之一，而與“辱母”無關(guān)。的確，《刑法》第20條第3款明列的可實行特殊防衛(wèi)的不法侵害事項，限定于[正在進(jìn)行的]“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，都同侮辱無關(guān)，更與具有特定人倫含義的“辱母”無關(guān)。那么，法院當(dāng)如何回應(yīng)民意，處置“辱母”情節(jié)呢？二審判決給了我們一個答案：
本院認(rèn)為，上訴人于歡持刀捅刺杜志浩等四人，屬于制止正在進(jìn)行的不法侵害，其行為具有防衛(wèi)性質(zhì)；其防衛(wèi)行為造成一人死亡，二人重傷，一人輕傷的嚴(yán)重后果，明顯超過必要限度造成重大損害，構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。鑒于于歡的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，于歡歸案后能夠如實供述主要罪行，且被害方有以惡劣手段侮辱于歡之母的嚴(yán)重過錯等情節(jié)，對于于歡依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
據(jù)此，被害方以惡劣手段侮辱于歡之母的行為屬“嚴(yán)重過錯”，被列入減輕于歡處罰的酌定“情節(jié)”�！叭枘浮鼻楣�(jié)就這樣被引入量刑考量。不過，我們也必須承認(rèn)，如此處理“辱母”情節(jié)并非二審法院的創(chuàng)舉。視“辱母”為被害人過錯，并因此對于歡從輕處罰，一審己然。那么，二審重申這一點有何新意？與之有關(guān)的更重要的問題是，在一個最后被改判為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)墓室鈧�害案中，繼續(xù)主“被害人過錯”的用意何在？這種主張在減免被告人處罰方面還能發(fā)揮什么樣的作用？在判決書“關(guān)于刑罰裁量”的部分，法官對“辱母”情節(jié)及其法律上的意義做了詳細(xì)論述：
……于歡及其母親蘇銀霞連日來多次遭受催逼、騷擾、侮辱，導(dǎo)致于歡實施防衛(wèi)行為時難免帶有恐懼、憤怒等因素，對于歡及其辯護(hù)人所提本案被害方存在嚴(yán)重過錯、原判量刑畸重等上訴意見和辯護(hù)意見，本院予以采納。
……案發(fā)當(dāng)日被害人杜志浩曾當(dāng)著于歡之面公然以裸露下體的方式侮辱其母親蘇銀霞，雖然距于歡實施防衛(wèi)行為已間隔約二十分鐘，但于歡捅刺杜志浩等人時難免不帶有報復(fù)杜志浩辱母的情緒，在刑罰裁量上應(yīng)當(dāng)作為對于歡有利的情節(jié)重點考慮。杜志浩的辱母行為嚴(yán)重違法、褻瀆人倫，應(yīng)當(dāng)受到懲罰和譴責(zé)，但于歡在實施防衛(wèi)行為時致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一重傷者系于歡刀從背部捅刺，防衛(wèi)明顯過當(dāng)。于歡及其母親蘇銀霞的人身自由和人格尊嚴(yán)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，但于歡的防衛(wèi)行為超出法律所容許的限度，依法也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。認(rèn)定于歡行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪，既是嚴(yán)格司法的要求，也符合人民群眾的公平正義觀念。
與一審提及被害人過錯時的籠統(tǒng)含糊、輕描淡寫不同，二審判決刻意突出了“辱母”情節(jié)，不但將“以惡劣手段侮辱于歡之母的行為”升級為被害方的“嚴(yán)重過錯”，明確指出這種行為“嚴(yán)重違法、褻瀆人倫，應(yīng)當(dāng)受到懲罰和譴責(zé)”，而且對于歡的“報復(fù)”情緒加以肯定，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作為量刑上“對于歡有利的情節(jié)重點考慮”。通過這種方式，二審判決試圖正面回應(yīng)民意，調(diào)和法理和情理，并為后面有罪判決的正當(dāng)性做必要的鋪墊。只是，這樣處理“辱母”情節(jié)也帶來若干問題。

八

首先，法官在強調(diào)“辱母”行為“過錯性”的同時，實際是把這種行為從至少是與正當(dāng)防衛(wèi)有關(guān)的“不法侵害”中排除出去了。但于歡案中的“辱母”行為，即使不從民間的和人倫的角度看，也涉嫌嚴(yán)重犯罪，這種罪行對無論于母還是于歡本人所造成的傷害也都足夠嚴(yán)重，足以證成防衛(wèi)行為的正當(dāng)性。著眼于此，二審判決把“辱母”行為僅僅作為被害人過錯來處理的方式，即使在法律上也很難令人滿意，更不用說是對民意的合理回應(yīng)了。
其次，因為刻意將“辱母”行為界定為被害人過錯，法官在敘述案情時便不得不把“辱母”情節(jié)從整個事件中分離出來，相應(yīng)地，也不得不把涉案各方行為人的行為人為地割裂開來。這種做法不但與二審法院為糾正一審判決“認(rèn)定事實不全面”之弊而將討債人不法行為視為一個連續(xù)、完整過程的做法相悖，而且產(chǎn)生了一系列法律推理上的混淆和混亂。比如，判決書特別提到，被害人杜某“當(dāng)著于歡之面公然以裸露下體的方式侮辱其母親蘇銀霞”與“于歡實施防衛(wèi)行為”之間相隔“約二十分鐘”，這里隱含的邏輯是，這“二十分鐘”隔開了兩種性質(zhì)不同的行為：發(fā)生于前的是被害人過錯（“辱母”），發(fā)生于后的是“不法侵害”。針對后者，于歡實施的是“防衛(wèi)行為”，針對前者則是“報復(fù)”。問題是，于歡案中，法官所區(qū)分的于歡的這兩種行為發(fā)生在同一時間點上，且于歡行為所針對的杜某，既是“辱母”者，也是“不法侵害”的首要實施者，在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)如何辨識和區(qū)分于歡行為的性質(zhì)？一個選擇是，把于歡的行為認(rèn)定為“報復(fù)”，這樣做凸顯了被害人過錯，法律上也有對于歡減輕處罰的依據(jù)，但觀于歡案實際情形，徑視為“報復(fù)”太過牽強，且無視案中的防衛(wèi)因素，也難讓“人民群眾”感到滿意，故不為法院所取。另一個選擇是，把于歡的行為視為針對不法侵害的防衛(wèi)，這其實也正是二審判決的基本立場，只是，若不同時兼顧行為人的“報復(fù)”情緒，似乎又有隱沒被害人過錯——“辱母”——之嫌，也顯得對民意照顧不足。理想的處置，大概是將“報復(fù)”與“防衛(wèi)”混合疊加，同時區(qū)分主次，避免諸如“報復(fù)性防衛(wèi)”或“兼有報復(fù)的防衛(wèi)”一類古怪矛盾的表述。于是我們在判決主文中看到了這樣的措辭：“于歡捅刺杜志浩等人時難免不帶有報復(fù)杜志辱母的情緒”。但依上下文， “于歡捅刺杜志浩等人”就是“于歡實施防衛(wèi)行為”。法官雖刻意在這里避免“防衛(wèi)行為”字樣而代之以“捅刺”，同時將“報復(fù)”從“行為”降格為“情緒”，仍無法擺脫對于歡行為定性的窘境。問題不止于此。法官接著指出，于歡“報復(fù)杜志浩辱母的情緒，在刑罰裁量上應(yīng)當(dāng)作為對于歡有利的情節(jié)重點考慮”。對于一般漢語讀者來說，這種說法聽上去具有某種反諷效果。因為通常用法中，漢語“報復(fù)”一詞多少帶有負(fù)面含義，同諸如（正當(dāng)）“防衛(wèi)”這樣的概念并列時尤其如此。一個帶有負(fù)面意味的行為如何為一個具有正面含義的行為帶來增益而不是抵消甚至減損昵？征諸現(xiàn)實，當(dāng)一個人面對不法侵害而實施防衛(wèi)之時，任何“報復(fù)”性心理和情緒都可能成為令其行為失控，進(jìn)而造成防衛(wèi)過當(dāng)、構(gòu)成犯罪的因由。如此理解和解釋“報復(fù)”情緒帶給于歡的影響顯然更加合理。為了調(diào)和法律與民意，法官又說： “杜志浩的辱母行為嚴(yán)重違法、褻瀆人倫，應(yīng)當(dāng)受到懲罰和譴責(zé)，但于歡在實施防衛(wèi)行為時……防衛(wèi)明顯過當(dāng)。”這里，對杜某“辱母行為”的指控和譴責(zé)似乎為于歡的行為提供了“人民群眾”相信其有的那種正當(dāng)性，但這句話的邏輯分明不成立，因為“但”字之前說的是被害人過錯，“但”字之后講的是針對不法侵害的防衛(wèi)行為，把前后兩段用“但”字連起來，那就等于說：于歡（針對不法侵害）實施的防衛(wèi)行為是對杜某辱母行為（過錯）的懲罰（報復(fù)）。接下來，為了說明于歡的防衛(wèi)行為確實“明顯超過必要限度”，法官又出人意表地扯出報復(fù)情節(jié)，其效果則更加離奇：“于歡在民警尚在現(xiàn)場調(diào)查，警車仍在現(xiàn)場閃爍警燈的情形下，為離開接待室而持刀防衛(wèi)，為擺脫對方圍堵而捅死捅傷多人，且除杜志浩以外，其他三人并未實施侮辱于歡母親的行為。”警察來而復(fù)去，于歡母子欲隨警察脫身受阻，于歡更被一幫成年男子強力推逼至墻角，退無可退。這正是觸破危局、令于歡拼死防衛(wèi)的爆發(fā)點。在這個爆發(fā)點上，于歡面對的種令人絕望和崩潰的不法侵害，其防衛(wèi)對象，是逼近其身邊對他構(gòu)成直接威脅的任何人�！扒页�杜志浩以外”云云卻把“其他三人”變成了不相干的無辜受害者。似乎于歡所為不是面對正在進(jìn)行的不法侵害實施防衛(wèi)，而是在報復(fù)“辱母者”，而且在暴怒之下傷及無辜。于是，就像“但”字前后指涉的兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系遭到混淆一樣，“且”字前后指涉的兩種不同的法律情境也混淆在一起這種邏輯上的混亂和推理上的粗疏令人錯愕。

九

于歡案二審判決在處理“辱母”情節(jié)時的顧此失彼，技術(shù)上是對“被害人過錯”與“防衛(wèi)過當(dāng)”關(guān)系處理不當(dāng)所致。假定于歡刺死杜某只是為了一雪其“辱母”之恥，則可以義憤殺人論之。在那種情況下，被害人過錯可以成為減免其處罰的理由。假定于歡刺死杜某是防衛(wèi)過當(dāng)所致，即使沒有“辱母”情節(jié)，也可以產(chǎn)生減免其處罰的效果。就此而言，于歡案一審判決雖有適用法律不當(dāng)?shù)葐栴}，但其援用被害人過錯之說，邏輯上 卻清晰明了，無懈可擊。現(xiàn)在的問題是，一方面，一審否認(rèn)存在“正當(dāng)防衛(wèi)意義上的不法侵害”，量刑畸重，已成眾矢之的；二審改判，承認(rèn)于歡的行為具有正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)，兼有法律上和政策上的正當(dāng)性，也是勢所必然。另一方面，在“被害人過錯”一事上做足文章，呼應(yīng)民意，撻伐“辱母”者，有助于平復(fù)輿情。這使得法官對“被害人過錯”與“防衛(wèi)過當(dāng)”這兩種減免處罰事由都要予以強調(diào)，充分利用。但這兩種事由性質(zhì)不同，針對的情境也不同。若放在同一情境中，“過錯”便可能被“不法侵害”所“吸收”， “防衛(wèi)過當(dāng)”產(chǎn)生的處罰減免效果也可能“覆蓋”因有“被害人過錯”產(chǎn)生的結(jié)果。于歡案二審法官為現(xiàn)實的政策考量所驅(qū)動，想要在既有法律的約束下面面俱到，堅持政治正確，既維護(hù)法律，又照顧民意，難免顧此失彼，進(jìn)退失據(jù)，所作判決，單從法律角度講，也遠(yuǎn)非完善。
不過，官方對此看法不同。于歡案二審判決公布后，最高人民法院副院長沈德詠大法官撰文，由該案談?wù)��?dāng)防衛(wèi)的法律問題，認(rèn)為二審判決“很好地堅持了法律平等和司法中立原則，充分兼顧了對被害人和被告人合法權(quán)益的保護(hù)，為審判機關(guān)依法正確適用正當(dāng)防衛(wèi)制度樹立了新的標(biāo)桿和典范”。值得注意的是，沈文由于歡案破題，談的卻是關(guān)于如何理解和運用正當(dāng)防衛(wèi)制度的一般問題，其見解積極、合理而務(wù)實，可以幫助我們回過頭來檢視二審法院對于歡案的處置。

十

盡管對于歡案二審判決明確肯定，面對公眾，沈文的態(tài)度卻相當(dāng)理性、溫和，只表示該案業(yè)經(jīng)二審判決， “已經(jīng)塵埃落定，無論每個人的看法如何，希望大家能夠尊重司法機關(guān)依法作出的判決。文章正確地指出，就具體法律適用而言，正當(dāng)防衛(wèi)制度是于歡案的核心所在，但同時也承認(rèn)， “如何正確適用正當(dāng)防衛(wèi)制度，確保司法裁判法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，是擺在當(dāng)前刑事審判工作面前的一項重要課題”。主要的問題是，雖然1997年《刑法》修訂旨在“強化正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，鼓勵民眾實施正當(dāng)防衛(wèi)”，但在實踐中，司法機關(guān)“對于正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用仍趨保守，不敢或者不善于適用正當(dāng)防衛(wèi)制度”，以至于有學(xué)者批評，《刑法》第20條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，特別是其中第3款關(guān)于無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，一定程度上處于“休眠”狀態(tài)，未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。沈文主要針對這一問題展開，除了分析造成這一問題的原因，更多就立法意圖、制度功能、法律適用原則、相關(guān)司法政策考量等問題展開討論。沈文認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)不但是法律賦予公民的權(quán)利，也是對抗和制止犯罪的積極手段，而要讓這利器發(fā)揮作用，法律就不能把正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定為防衛(wèi)人“不得已”而采取的最后措施，要求實施正當(dāng)防衛(wèi)之前先要窮盡一切手段。相反，法律允許公民積極行使這一權(quán)利， “允許正當(dāng)防衛(wèi)侵害人的人身、財產(chǎn)等權(quán)益造成一定損害，甚至可以致傷、致死不法侵害人”。相應(yīng)地，裁判者在司法過程中要“適當(dāng)放寬防衛(wèi)限度條件”，“在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，特別是判斷防衛(wèi)的限度條件時要根據(jù)案件具體情況予以充分考慮，要設(shè)身處地為正當(dāng)防衛(wèi)人著想，而不能對正當(dāng)防衛(wèi)人過于苛求”，要“根據(jù)常理常情考量正當(dāng)防衛(wèi)制度的司法適用”，甚至“要適當(dāng)作有利于防衛(wèi)人的考量”。 “要求防衛(wèi)孤立無援、高度緊張的情形之下實施剛好制止不法侵害的行為，不僅明顯違背常理常情，而且違背基本法理�！贝送猓�“即使認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)充分運用‘減輕或者免除處罰’的規(guī)定裁量處理”。顯然，于歡案一審判決就是沈文所批評的“不敢或者不善于適用正當(dāng)防衛(wèi)制度”的典型事例。那么，以沈文提示的各項原則、方法和標(biāo)準(zhǔn)來衡量，于歡案二審判決就盡善盡美、堪為典范了嗎？且不說本文前面指出的二審判決法律推理上的種種問題，于歡被判有期徒刑五年這件事也并非沒有可議之處。誠然，與一審判決的無期徒刑相比，五年刑期可謂大幅減輕，但是同比如緩刑、免除處罰（更不用說無罪判決）相比，五年有期徒刑則不可謂輕。而輕重之間，端看法官如何判斷和衡量其防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某潭�，以及法官如何判斷和衡量不法侵害的�?yán)重性及其與防衛(wèi)行為造成的損害結(jié)果的關(guān)系。以往，法官在判斷此類問題時，多從事后和旁觀的角度來認(rèn)識和衡量這些要素，很少像沈文所要求的那樣，根據(jù)“常理常情”，設(shè)身處地去想象一般人在此種情況下會如何感受、判斷和反應(yīng)。遺憾的是，于歡案二審判決也沒有在這方面用力。于是，面對一群討債者的“催逼、騷擾、侮辱”，于歡“致一人死亡、二人重傷、一人輕傷”就成為其“防衛(wèi)明顯過當(dāng)”的不容置疑的證據(jù)。這是人們常見的結(jié)果導(dǎo)向的思，按照這種思路，除非存在法律規(guī)定的適用特殊防衛(wèi)的有限的幾種暴力犯罪如殺人、搶劫、強奸等，一種防衛(wèi)行為若是“造成重大損害”，就必定屬于“明顯超過必要限度”。如此，身處危境中的防衛(wèi)人的感受、判斷、心理等主觀因素就被大大忽略了。這套傳統(tǒng)的分析思路若無改觀，要真正改變沈文指出的司法實踐中對正當(dāng)防衛(wèi)制度不敢或不善運用的局面，恐怕難以達(dá)成。就此而言，于歡案二審判決所展示的，與其說是對原有正當(dāng)防衛(wèi)制度保守模式的突破，不如說是在這模式框架之內(nèi)，為滿足當(dāng)下具有重要意義的政治、法律和社會需求，對其本身具有的彈性機制做了更自覺地運用罷了。

十一

正當(dāng)防衛(wèi)制度涉及公民自力救濟，關(guān)涉國家公權(quán)與個人私權(quán)的界定，原本敏感，于歡案之“辱母”情節(jié)牽涉人倫大節(jié)，尤為公眾所關(guān)切，以至于一審處置不當(dāng)，民情激憤，輿論洶洶，競?cè)缗派降购Ｒ话�。面對這種情形，法院必須審慎行事，仔細(xì)檢討一審疏失，同時聽取民意，力求二審判決能夠在現(xiàn)有體制范圍內(nèi)兼顧情、法。這種思慮和取向，不但有遠(yuǎn)近傳統(tǒng)可循，在當(dāng)下尤具政治正確性質(zhì)。這里的政治正確，除了紀(jì)律、服從、一致、看齊等一般性要求，與司法關(guān)系最為密切的，便是維護(hù)社會穩(wěn)定； “堅持依法治國和以德治國相結(jié)合”， “以法治體現(xiàn)道德理念，以道德滋養(yǎng)法治精神”“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。據(jù)此，于歡案二審改判幾乎可以說自始便無懸念。然而，這絕不意味著司法應(yīng)該一味“遷就”民意，失去自己的立場。在于歡案的處理中，國家意志照例要保持絕對的主導(dǎo)地位，這便是強調(diào)“法治意識”的第一層含義。當(dāng)然，法律也是一個專門領(lǐng)域，自有一套概念、術(shù)語、方法和學(xué)理。于歡案的處理終究要通過這套特殊機制來完成。于是便有了圍繞于歡行為性質(zhì)的一系列法言法語的論辯和推理。
于歡案一審被判故意傷害罪，二審改判當(dāng)落在何處？正當(dāng)防衛(wèi)？還是防衛(wèi)過當(dāng)？若是正當(dāng)防、衛(wèi)，則于歡無罪。若系防衛(wèi)過當(dāng)，則原判故意傷害罪依然成立，但可以酌情減免處罰。本案，若單純講求法理，于歡之防衛(wèi)行為是否過當(dāng)大可考究，但從現(xiàn)實出發(fā)，防衛(wèi)過當(dāng)幾乎是二審法院唯一的選項。這是因為，首先，二審若以正當(dāng)防衛(wèi)之故改判于歡無罪，不但徹底推翻一審判決，與法院慣常處理防衛(wèi)事項的做法也有明顯差距，震動太大，恐有損司法權(quán)威，不利于“政法隊伍”內(nèi)部的團結(jié)、穩(wěn)定，也不利于社會穩(wěn)定。更何況于歡防衛(wèi)行為是否過當(dāng)本來就有爭議，徑定為正當(dāng)防衛(wèi)未必服人。更重要的是，將于歡案以正當(dāng)防衛(wèi)定案，可能觸動既有公權(quán)與私權(quán)分配格局，致個人自主范圍擴大，牽涉廣泛，后果嚴(yán)重。司法界以往在處理正當(dāng)防衛(wèi)事項時的保守，恐怕根本上與此有關(guān)。相反，若取防衛(wèi)當(dāng)之說，不但可以避免無罪判決可能帶來的各種潛在風(fēng)險，確保政治上的正確，法理上也能夠自圓其說。畢竟，判定一種防衛(wèi)行為有無過當(dāng)，可考慮因素甚多，裁量空間極大。不僅如此，判定防衛(wèi)過當(dāng)雖然意味著罪名成立，但是作為一種法定減免處罰情節(jié)，卻可以產(chǎn)生減輕乃至免除處罰的結(jié)果，如此寬廣的量刑幅度，不但可以為防衛(wèi)人利用來實現(xiàn)其利益最大化，也為裁判者在個案中實現(xiàn)特定政策目標(biāo)提供了最大便利。而這意味著，只要運用得當(dāng)，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠凶锱袥Q可以在緩解國家與社會、公權(quán)與私權(quán)之間的沖突，調(diào)和法意．與民意、法理與情理等方面發(fā)揮最大作用。鄧玉嬌案的判決就發(fā)揮了這樣的作用，于歡案也是如此。這也是為什么它們都被認(rèn)作“取得了較好的法律效果和社會效果”的范例。不過，基于本文所作的分析，我們也會發(fā)現(xiàn)， “較好的法律效果和社會效果”云云不但掩蓋了許多法律適用上的問題，還包含了若干未曾言明的前提。說到底，正當(dāng)防衛(wèi)所能容納的個人自主范圍，法律上人情、情理的表達(dá)空間，最終都受制和服從于政治上的考量。比如在刑事法領(lǐng)域，人倫關(guān)系從來不是一個被賦予權(quán)重的正面價值和考量，親屬間對犯罪的隱匿、包庇、頂替、作偽證等行為，都被嚴(yán)懲不貸。與之相應(yīng)，“大義滅親”被視為公民義務(wù)，個人表達(dá)其國家忠誠的基本準(zhǔn)則。誠然，比較以“階級”定親疏的年代，今天的社會更趨正常，人的自然情感的表達(dá)及其價值也得到更多承認(rèn)，盡管如此，中國當(dāng)代法律“六親不認(rèn)”的品格基本保持不變，具有這種品格的法律為“人情”留下的空間依然很小。

十二

正如我們已經(jīng)看到的那樣，于歡案從一開始就有兩個版本：一個是法律的版本，一個是民眾的版本。這兩個版本講述的似乎是同一個故事，其實內(nèi)里的邏輯相當(dāng)不同。法律所見，是從故意殺人、故意傷害到正當(dāng)防衛(wèi)的各種法律上的構(gòu)成要件，而在民眾眼中，這就是“辱母殺人案”。在這起案件中，杜某于眾目睽睽之下，當(dāng)著于歡之面對其母實施性侮辱，僅此一節(jié)即足以寬貸于歡殺人之過。但在法律看來， “辱母”只是該案的一個情節(jié)，一個被害方的“過錯”，甚至不是“正當(dāng)防衛(wèi)意義上的不法侵害”（這話對二審判決也適用）。這里，“辱母”行為的法理意義和情理意義截然不同。依法理，“辱母”不過是全部案情中的一環(huán)，是應(yīng)當(dāng)予以譴責(zé)的一種“過錯”，一個導(dǎo)致于歡犯罪的心理刺激，一個因此讓法官減輕對于歡處罰的考量。而依情理，杜某所為，人神共憤，天理不容，于歡刺死辱母者，出于天性，順乎人情。即使其行為在法律上確有失當(dāng)之處，法官在定罪量刑時也應(yīng)予以最大限度的體恤和寬免。顯然，這兩個版本需要某種程度的融合，方能在情、法之間尋得中道。于歡案一審法官（也包括檢方）沿襲舊例，對“辱母”這一情理上無可寬宥的嚴(yán)重過犯，輕描淡寫，并以存在被害人過錯之故將于歡“從輕”判處無期徒刑，因而干犯眾怒。二審法官（也包括檢方）改變立場，認(rèn)定于歡的行為屬防衛(wèi)過當(dāng)，更刻意拈出“辱母”情節(jié)以回應(yīng)民意，最終將于歡改判有期徒刑五年。有人認(rèn)為，這一判決結(jié)果體現(xiàn)了“法與情的完美結(jié)合”。誠然，于歡案二審判決公布之后，輿論波瀾不驚，但這并不意味著公眾的情理訴求得到了充分、合理的回應(yīng)。于歡案的重點，在法律，是如何認(rèn)定于歡行為的性質(zhì)；在情理，是法律在應(yīng)對“刺死辱母者”這一事件時，給予人倫考量多大的權(quán)重。若只看結(jié)果，于歡案二審改判帶來的減刑與“人民群眾”的期待方向一致，但那不等于說，他們的“公平正義觀念”因此便得以自動實現(xiàn)。畢竟，“公平正義觀念”所關(guān)注的，不僅是結(jié)果，更是達(dá)至結(jié)果的理據(jù)。
法律最終認(rèn)定于歡實施的是防衛(wèi)行為，這一點無疑是正確的。法官認(rèn)為其防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”，這一點容有爭議。在這種情形下，即使防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛喑闪ⅲ�于歡依法也“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”，何況還有“辱母”情節(jié)。假定于歡案中沒有“辱母”情節(jié)，或者“辱母”情節(jié)與性無涉，于歡就應(yīng)當(dāng)被判處高于有期徒刑五年的處罰嗎？邏輯上似乎應(yīng)該如此。那么，應(yīng)該多出幾年？因為是假設(shè)，也因為不知道法院內(nèi)部的審議過程，我們無法確知“辱母”這樣的“嚴(yán)重過錯”在于歡案中可以抵得幾年刑期，但有一點可以肯定，那就是，情、法之間的差距在這里依然難以彌合。
單純從法律的觀點看，認(rèn)定于歡的行為系正當(dāng)防衛(wèi)并非完全沒有理由。退一步說，即使是防衛(wèi)過當(dāng)，于歡所應(yīng)受的也可以是低于有期徒刑五年的其他處罰甚至是免除處罰。如果是這樣，于歡案二審判決對“辱母”情節(jié)的渲染，恐怕就主要是回應(yīng)和安撫民意的一種姿態(tài)，更多具有象征意義。除非，除非二審法官別出心裁，結(jié)合法理和情理、歷史與現(xiàn)實、文化與法律，把于歡案中的“辱母”解釋為一種真正嚴(yán)重的不法侵害，一種即便不足以證立正當(dāng)防衛(wèi)，但卻可能為“刺死辱母者”免除處罰的不法侵害。我們已經(jīng)知道，這件事實際上沒有發(fā)生；在我們已經(jīng)分析過的現(xiàn)實語境中，這件事實際上也不可能發(fā)生。

摘自：《中國法律評論(2017年8月第4期.總第16期)》，法律出版社2017年8月出版。內(nèi)容簡介：本期四大重點話題：· 死刑制度的當(dāng)代命運：憲法學(xué)與刑法學(xué)對話 · 建構(gòu)與反思：中國法治政府評估的轉(zhuǎn)型 · 監(jiān)察制度改革：監(jiān)察委入憲討論、調(diào)查權(quán)行使及“試點”模式問題 · 保障與規(guī)范：《人民警察法》修法建議 。

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