關(guān)于中國現(xiàn)階段慎用死刑的思考
目 次
一、前言
二、慎用死刑及其價值蘊含
（一）慎用死刑的含義和要求
（二）慎用死刑的價值蘊含
三、嚴(yán)格掌握死刑適用標(biāo)準(zhǔn)
（一）刑法立法中死刑適用標(biāo)準(zhǔn)之缺陷及其完善
（二）刑事司法中死刑適用的缺陷及其改進(jìn)
四、正確衡量死刑案件情節(jié)暨案外因素
（一）以罪中情節(jié)作為決定死刑適用與否的首要依據(jù)
（二）以罪前、罪后情節(jié)作為決定死刑適用與否的必要補(bǔ)充
（三）適當(dāng)參酌輿情民意
五、結(jié)語
一、前言
2011年2月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》明確廢止了13種非暴力犯罪的死刑，這是我國繼2007年1月1日最高人民法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)之后又一極具震撼性的死刑改革的重大舉措。然而，任何一項關(guān)涉人權(quán)與法治進(jìn)步的重大改革都不可能一帆風(fēng)順，總會面臨著來自各方面的阻力，中國死刑制度的改革尤其如此。前段時間相繼發(fā)生的藥家鑫案與李昌奎案便再次將死刑制度改革推向了公眾輿論的風(fēng)口浪尖。通過對此兩案相關(guān)情節(jié)的比照，網(wǎng)絡(luò)與媒體幾乎一邊倒地質(zhì)疑云南省高級人民法院二審對李昌奎由死刑立即執(zhí)行改判為死緩的公正性。在某門戶網(wǎng)站的評論中，至少有9成的網(wǎng)友認(rèn)為李昌奎“比藥家鑫兇殘，應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”。但是，由于云南省高級人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時表示，該二審改判死緩主要是基于目前死刑政策所倡導(dǎo)的“少殺”“慎殺”理念，并宣稱“絕不能以一種公眾狂歡式的方法來判處一個人死刑”，故也有部分媒體聚焦和質(zhì)疑于“少殺、慎殺”的死刑政策，有的甚至將矛頭指向當(dāng)前的死刑制度改革，使部分民眾對我國現(xiàn)階段的死刑政策和當(dāng)下死刑改革的方向產(chǎn)生了疑問。盡管隨著藥家鑫、李昌奎先后被依法判處和執(zhí)行死刑，這兩個案件從法律處斷層面已塵埃落定，但這兩個案件所引發(fā)的相關(guān)爭議卻并未因此而偃旗息鼓。從這兩個案件的社會反映中可以看出，大部分民眾更多關(guān)注的是個案處理的公平與公正，而這又涉及罪前情節(jié)（行為人罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪動機(jī)、犯罪原因等）、罪后情節(jié)（自首、民事賠償、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等）以及案外因素（尤其是網(wǎng)絡(luò)輿情和社會關(guān)注度）對死刑適用的影響等諸多因素。
其實，在“少殺、慎殺”的死刑政策中，“少殺”已是我國當(dāng)下理性的選擇與普遍的共識．反映了民智的逐步開啟和人權(quán)與法治的持續(xù)進(jìn)步；但就“慎殺”來說，無論是其內(nèi)涵還是貫徹的具體措施，從普通民眾到專業(yè)人士均有不同的看法。而這也正是藥家鑫案、李昌奎案之所以引致民眾高度關(guān)注的重要原因。對于¨慎殺”亦即慎用死刑的準(zhǔn)確理解與正確把握，不僅事關(guān)“少殺、慎殺”的死刑政策乃至寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策的貫徹，同時也直接關(guān)涉中國死刑制度的改革方向，關(guān)涉中國法治的文明進(jìn)步與和諧社會的構(gòu)建，因而具有重要的研究意義。鑒此，本文以藥家鑫、李昌奎案為切入點，以這兩個案件所反映出來的有代表性的爭議問題為主要線索，就我國現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)如何慎用死刑的刑法問題予以專門研討。
二、慎用死刑及其價值蘊含
死刑政策是由黨和國家制定的對死刑的設(shè)置與適用具有普遍指導(dǎo)意義的行動準(zhǔn)則，是我國刑事政策的重要組成部分。我國當(dāng)前死刑政策的完整表述，是“保留死刑，嚴(yán)格限制和慎重適用死刑”。在保留死刑的現(xiàn)狀下，“少殺、慎殺”即成為我國現(xiàn)行死刑政策的主旨，它是寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策在死刑配置與適用方面的具體體現(xiàn)。其中的“慎殺”即慎用死刑，它既是我國現(xiàn)階段死刑司法政策的基本要求，也在立法層面對死刑的配置起著制約與指導(dǎo)作用。
（一）慎用死刑的含義和要求
作為死刑刑事政策的基本內(nèi)涵，“慎殺”即慎用死刑是指死刑的配置與適用應(yīng)當(dāng)慎重而有節(jié)制。對于慎用死刑的含義和要求，需要從以下幾個方面來把握：
1．應(yīng)結(jié)合中國“慎刑”之法律文化傳統(tǒng)來把握
“慎”字自出現(xiàn)至今已有近三千年歷史。據(jù)《說文解字》，所謂慎，謹(jǐn)也，從心。另據(jù)《爾雅·釋詁》，慎也有“思”之義。據(jù)此，“慎”應(yīng)是深思熟慮、審慎為之的意思。“慎”字與“寬” “緩”“仁”“輕”等字沒有必然的聯(lián)系。刑罰的輕重絕非衡量慎刑的最終標(biāo)準(zhǔn)，評價慎刑的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為“合理”。“慎刑”不是指具體的刑罰方法，而是統(tǒng)治階級的刑罰觀念即用刑理念。其既包括立法層面，也包括司法層面。因此，適應(yīng)現(xiàn)實社會背景并取得良好社會效果的輕刑、中刑，應(yīng)屬“慎刑”；同時，合乎時宜的有節(jié)制的重刑也應(yīng)屬“慎刑”的范疇。“慎刑”的反義詞不是“重刑”，而是“濫刑”。具體到慎用死刑而言，指應(yīng)盡可能地適用自由刑等其他刑罰方法，即便是不得已而適用死刑，也要合理、有節(jié)制、合乎時宜，決不能濫用。
2．應(yīng)從死刑的立法配置與司法適用兩方面來考慮
慎用死刑并非僅針對司法機(jī)關(guān)而言，立法機(jī)關(guān)亦應(yīng)一體遵循。就司法領(lǐng)域來說，慎用死刑即是要依法統(tǒng)一死刑案件的適用標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格限制死刑立即執(zhí)行案件的適用條件，擴(kuò)大死刑緩期執(zhí)行的適用范圍，提高死刑案件的審判質(zhì)量，努力減少死刑案件的數(shù)量，確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重非殺不可的犯罪分子。而且，擬判處死刑的具體案件定罪或者量刑的證據(jù)必須確實、充分，得出唯一結(jié)論。對于罪行極其嚴(yán)重，但只要是依法可不立即執(zhí)行的，就不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行。就立法領(lǐng)域而言，慎用死刑則是指對具體犯罪在立法上要謹(jǐn)慎配置死刑。我國刑法典第48條已明確將死刑適用的總體標(biāo)準(zhǔn)限定為“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子。對此，應(yīng)本著“少殺慎殺”的死刑政策，將死刑適用的總則性標(biāo)準(zhǔn)切實貫徹于具體犯罪，并對現(xiàn)行刑法中死刑配置不合理之條款逐步予以修正或廢止。
3．應(yīng)從死刑配置與適用的不得已性上來理解
死刑的配置與適用應(yīng)具有迫不得已性，即配置或適用死刑確有必要，是反復(fù)思慮、迫不得已而為的選擇。所謂死刑配置或適用的迫不得已性，是指配置或適用死刑是現(xiàn)實條件下的最后選擇，如果有其他可資替代之刑罰，則不能配置或適用死刑。就死刑配置而言，應(yīng)以預(yù)防犯罪的必需為前提，并以符合該罪的罪質(zhì)為必要。如果通過配置死刑以外的其他刑種，就能夠消除犯罪人的犯罪能力，實現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的，達(dá)到罪責(zé)刑之間的均衡，即不必以死刑作為威懾潛在犯罪人或者懲罰犯罪人的措施，就說明不具有配置死刑的迫不得已性；如果對其規(guī)定死刑，那么其刑罰配置即屬于“過量”，就是不合理的。就死刑適用來說，則應(yīng)以實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)為必要。對立法上配置死刑的犯罪行為，如果不以死刑加以懲治，就不足以反映行為的社會危害程度和行為人的主觀惡性與人身危險性，從而難以有效地維護(hù)刑法的公正與社會秩序，則對其適用死刑就具有迫不得已性。在現(xiàn)代人權(quán)理念和法治文明之背景下，死刑只有在迫不得已的情況下配置和適用才具有正當(dāng)性。
4．應(yīng)凸顯死刑適用的慎重性
所謂死刑適用的慎重性，既主要包括是否判處死刑的慎重性，也同時包括選擇死刑執(zhí)行方式的慎重性。一方面，決定是否判處死刑要特別慎重。從正面來說，對于可能判處死刑的案件，當(dāng)然要慎重以待，要注意克服重刑主義思想的影響，防止片面從嚴(yán)、盲目從重。對于可判可不判死刑的案件，應(yīng)該一概不判處死刑。從反面來說，對于確定“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子不判處死刑時也應(yīng)該慎重。不能片面理解寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，從而一味地強(qiáng)調(diào)從寬，忽視依法應(yīng)予從嚴(yán)懲處的一面。對此問題，最高人民法院2010年2月8日發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》明確要求，要準(zhǔn)確把握和正確適用依法從“嚴(yán)”的政策要求，其第6條即規(guī)定，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的從“嚴(yán)”，主要是指對于罪行十分嚴(yán)重、社會危害性極大，依法應(yīng)當(dāng)判處重刑或死刑的，要堅決地判處重刑或死刑；對于社會危害大或者具有法定、酌定從重處罰情節(jié)，以及主觀惡性深、人身危險性大的被告人，要依法從嚴(yán)懲處。另一方面，對于符合死刑適用條件的犯罪分子，在具體決定其死刑判決是采取立即執(zhí)行還是緩期兩年執(zhí)行之執(zhí)行方式時也應(yīng)有足夠的慎重。最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)刑事審判工作的決定》明確指出，“對予具有法定從輕、減輕情節(jié)的，依法從輕或者減輕處罰，一般不判處死刑立即執(zhí)行。對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，因被害方的過錯行為引起的案件，案發(fā)后真誠悔罪、積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的案件等具有酌定從輕情節(jié)的，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行。注重發(fā)揮死緩制度既能夠依法嚴(yán)懲犯罪，又能夠有效地減少死刑執(zhí)行的作用，凡是判處死刑可不立即執(zhí)行的，一律判處死刑緩期二年執(zhí)行�！�
死刑立即執(zhí)行與死刑緩期二年執(zhí)行盡管只是死刑的不同執(zhí)行方式，但二者間實則是“生死兩重天”，而并非如云南省高級人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人就李昌奎案件接受采訪時所言的只是“觀念上的差別”。所以，司法實務(wù)在具體選擇死刑執(zhí)行方式時，同樣應(yīng)該非常慎重。
5．應(yīng)在正確理解“慎殺”與“少殺”之間關(guān)系的基礎(chǔ)上來把握
盡管我國現(xiàn)行死刑政策將“少殺”與“慎殺”緊密地聯(lián)系在一起，但二者的側(cè)重點卻不盡相同：(1)“慎殺”是實現(xiàn)“少殺”政策的重要途徑之一。按照“慎殺”政策的要求，慎用死刑有賴于準(zhǔn)確理解并嚴(yán)格把握死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，可在實現(xiàn)“慎殺”的同時達(dá)到“少殺”之效果。(2)“少殺”強(qiáng)調(diào)的是減少死刑的適用；而“慎用死刑”是側(cè)重于對死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確理解與嚴(yán)格把握。(3)“慎殺”涉及死刑適用的質(zhì)量問題。只有對適用死刑保持慎重的態(tài)度，才能夠保障死刑適用的準(zhǔn)確性與不適用死刑的合理性。如果不講求死刑適用或者不適用的案件的質(zhì)量問題，“少殺”就失去了存在的合理基礎(chǔ)。不該適用死刑而適用死刑，當(dāng)然是對“少殺”的直接違背；該適用死刑而不用死刑，則從根本上也與寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策相背離，從表面上看似乎是實現(xiàn)了“少殺”的政策，但實則損害了“少殺”政策的刑事法治基礎(chǔ)，并不能真正達(dá)到其應(yīng)有的效果，也無法獲得社會公眾的認(rèn)可。李昌奎案二審改判所引致的輿論攻訐便是很好的例證。
（二）慎用死刑的價值蘊含
我國現(xiàn)階段之所以要慎用死刑，除了能達(dá)致“少殺”之目標(biāo)外，其現(xiàn)實的價值還主要體現(xiàn)在：
1．契合構(gòu)建和諧社會之社會目標(biāo)
全球的刑事法治歷史經(jīng)驗表明，刑罰猶如一把“雙刃劍”，用之得當(dāng)，則國家和人民皆獲 其益；用之不當(dāng)，則均受其害。我國在建設(shè)社會主義和諧社會的過程中，尤其要充分考量刑罰的功效。為此，應(yīng)適時進(jìn)行刑罰改革，使刑罰種類和刑罰制度的配置、適用與執(zhí)行更加。人道化、理性化；應(yīng)考察法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，在社會政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段時，根據(jù)社會發(fā)展的實際情況，對刑法進(jìn)行必要的調(diào)整，從而更好地發(fā)揮刑法的社會調(diào)整功能。我國當(dāng)下正處于社會轉(zhuǎn)型發(fā)展時期，社會發(fā)展的趨勢要求對刑法進(jìn)行必要的調(diào)整，而其中的重點之一就在于“少殺、慎殺”的死刑政策的切實貫徹，并凸顯為限制、減少與慎重適用死刑。
2．為死刑的立法改革與司法改進(jìn)提供政策支持
按照馬克思主義法學(xué)觀和法治實踐經(jīng)驗，政策是法律的“靈魂”。有什么樣的死刑政策就有什么樣的死刑立法，從而也會產(chǎn)生與之相應(yīng)的死刑司法，即死刑立法與死刑司法均受制。于死刑政策。而“少殺、慎殺”即是我國現(xiàn)階段鮮明堅持的死刑政策，它為限制與減少死刑的適用提供了明確的政策導(dǎo)向，對我國的刑事立法與司法活動均具有極為重要的指導(dǎo)意義。
一方面，慎用死刑政策的切實貫徹有利于積極推進(jìn)死刑的立法改革。因為在立法層面慎用死刑的政策強(qiáng)調(diào)死刑配置的慎重性與合理性，故而可以本此政策精神，從能否預(yù)防犯罪、是否符合該罪的罪質(zhì)等方面人手，對現(xiàn)行的死刑立法進(jìn)行梳理和評判，從而糾正現(xiàn)行刑法立法中仍存在的死刑罪種過多、死刑適用的條件彈性過大、多種非暴力犯罪仍配置有死刑等不科學(xué)、不合理的情狀，逐步推進(jìn)死刑的立法改革進(jìn)程。而《刑法修正案（八）》對13種罪名死刑的削減，則是應(yīng)當(dāng)充分肯定的我國立法機(jī)關(guān)對慎用死刑的積極努力與顯著貢獻(xiàn)。
另一方面，慎用死刑的政策也可以促進(jìn)相關(guān)司法舉措的改進(jìn)�；�于慎用死刑政策的考量，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)摒棄崇尚、依賴死刑的觀念，排除對死刑案件的非法干擾，盡可能地統(tǒng)一死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，完善死刑案件的二審與核準(zhǔn)程序，擴(kuò)大死緩的適用范圍，強(qiáng)化自由刑等其他刑罰方法的執(zhí)行力，著力替代死刑立即執(zhí)行的適用。
3．倡導(dǎo)尊重生命、保障人權(quán)并防止錯判、誤判
尊重生命、保障人權(quán)是近年來全球范圍內(nèi)推動死刑限制與廢止的內(nèi)在動因。1989年12月15日聯(lián)合國大會通過的《（公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約）第二任擇議定書》明確指出，廢止死刑有助于提高人的尊嚴(yán)和促使人權(quán)的持續(xù)發(fā)展，深信廢止死刑的所有措施應(yīng)被視為是人類在享受生命權(quán)方面的巨大進(jìn)步。而在我國現(xiàn)階段仍保留死刑的前提下，慎重適用死刑無疑合乎尊重生命、保障人權(quán)的基本要求。況且，死刑之判決必須由法官做出，人非圣賢孰能無過？即使法官明察秋毫，但因虛偽證言或不實自白或鑒定有誤等主客觀情況的存在，均有可能導(dǎo)致裁判有誤。死刑本身具有錯判、誤判等不可逆轉(zhuǎn)之弊端，而錯誤的死刑裁決一旦付諸執(zhí)行，即錯殺無辜，根本無法救濟(jì)。對此，美國有學(xué)者曾進(jìn)行了專題研究，發(fā)現(xiàn)自1976年美國恢復(fù)死刑適用，至2007年5月，在全美25個州中已經(jīng)有127名無辜者被錯誤地判處死刑。根據(jù)美國“無辜者計劃”組織的調(diào)查分析，造成死刑錯案的原因主要是：(1)目擊證人 指認(rèn)錯誤；(2)缺乏科學(xué)技術(shù)檢驗證據(jù)或者檢驗錯誤；(3)警察、檢察官的違法行為；(4)律師的無效辯護(hù)；(5)犯罪嫌疑人錯誤認(rèn)罪，其中包括誤導(dǎo)精神不健全者認(rèn)罪，逼供、誘供等。在我國，死刑案件錯判、誤判的現(xiàn)象亦非個別。近年來相繼見諸報端的藤興善案、聶樹斌案、杜培武案等，都充分印證了慎重適用死刑的必要性。
4．適應(yīng)當(dāng)下的國情民意
由于目前嚴(yán)重刑事犯罪仍比較猖獗，社會治安形勢尚不容樂觀，因此，傳統(tǒng)的重刑主義思想在當(dāng)今中國仍有很大的市場，法律實務(wù)部門對死刑的迷信與依賴心理依然甚為嚴(yán)重：從立法層面觀察，死刑罪名在罪名體系中還占據(jù)著相當(dāng)?shù)谋壤�；從司法實踐來看，一些司法實務(wù)人員仍抱有崇尚死刑、重刑的思想，在他們看來，要遏制和減少犯罪，不僅需要從立法層面增加死刑，提高重刑包括死刑在法定刑中的比例，而且要在司法上多用重刑，多殺長判。各級領(lǐng)導(dǎo)人到普通民眾更是對死刑懷有難以割舍的情感，死刑甚至已經(jīng)成為普通民眾維系公平、伸張正義必不可少的社會心理寄托。立足于這一國情民意，為了確保死刑改革進(jìn)程的順利，并最終達(dá)到預(yù)期效果，必須考察、分析、預(yù)測可行的條件和環(huán)境。中國死刑的改革進(jìn)程，只有與中國的社會文明程度、法治發(fā)展?fàn)顩r乃至人權(quán)發(fā)展水平相適應(yīng)，與中國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的不同發(fā)展階段相適應(yīng)，才能在循序漸進(jìn)地實現(xiàn)法治進(jìn)步目標(biāo)的同時，避免導(dǎo)致不必要的社會震蕩。而慎重適用死刑，是在尊重生命的前提下，為切實減少死刑并兼顧當(dāng)前社會心理的現(xiàn)實舉措，更容易獲得普通民眾的認(rèn)同。
5．順應(yīng)限制與廢止死刑之國際趨勢
從20世紀(jì)后半葉起，特別是晚近20余年來，全球廢止死刑的步伐明顯加快。截至2009年6月30日，世界上超過2/3的國家和地區(qū)已經(jīng)在法律上或事實上廢止了死刑，其中，在法律上廢止所有犯罪死刑的國家和地區(qū)已多達(dá)95個，廢止了普通犯罪死刑的國家和地區(qū)為8個，而事實上廢止死刑的國家和地區(qū)為35個（以過去10年未執(zhí)行一例死刑為標(biāo)準(zhǔn)），總計在法律上或事實上廢止死刑的國家和地區(qū)已多達(dá)138個。日益增多的廢止死刑的國家及其廢止死刑后社會秩序正�；蚧�本正常的實際狀況，無疑也給死刑廢止理論提供了有力的佐證。雖然我們不能簡單地認(rèn)為死刑的存與廢就是一個國家刑法文明和人道與否的標(biāo)志，因為死刑的存廢要根據(jù)一個國家或地區(qū)的歷史文化傳統(tǒng)、基本價值觀念、尤其是犯罪現(xiàn)實狀況等因素來決定；但在現(xiàn)階段還需要保留死刑的國家，嚴(yán)格控制、合理減少并慎重適用死刑，無疑已是刑罰向人道化方向發(fā)展的共識與大勢。而中國作為國際社會的重要一員，作為已經(jīng)簽署聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的國家，在死刑問題上當(dāng)然也必須考慮相關(guān)國際規(guī)則和國際社會的現(xiàn)實狀況。
總之，慎用死刑體現(xiàn)了我國現(xiàn)行“少殺、慎殺”死刑政策的基本要求，符合寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策的價值取向，是在我國構(gòu)建和諧社會背景下考慮當(dāng)下國情民意以及死刑發(fā)展國際趨勢的現(xiàn)實選擇。慎用死刑不僅能為死刑的立法改革與司法改進(jìn)提供政策支持，還能有效地避免錯判、誤判，充分彰顯尊重生命、保障人權(quán)之理念，因而必須在正確把握其內(nèi)涵的基礎(chǔ)上切實加以貫徹。
然而，在司法實踐中，有些司法機(jī)關(guān)片面理解慎用死刑的含義，在死刑改革之路上走得過于激進(jìn)，以“少殺、慎殺”之名對一些造成極其嚴(yán)重后果的惡性暴力犯罪網(wǎng)開一面，造成司法機(jī)關(guān)與民眾乃至決策領(lǐng)導(dǎo)層的對立與不協(xié)調(diào)，給死刑制度改革帶來諸多負(fù)面影響，正所謂欲速則不達(dá)。李昌奎案件即是如此。云南省高級人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人宣稱對李昌奎的二審改判為死緩是基于“少殺、慎殺”的死刑政策，聲言“這個案子10年后肯定是一個標(biāo)桿、一個典型”，其觀點不僅引致大量網(wǎng)民的斥責(zé)和圍攻，給我國當(dāng)下“少殺、慎殺”的死刑政策帶來沖擊，同樣亦為學(xué)者所質(zhì)疑。刑法學(xué)界泰斗高銘暄教授在接受媒體采訪時就指出，“李昌奎案二審改判死緩不當(dāng)，并不能說明我國現(xiàn)行死刑政策本身有什么問題，只是執(zhí)行死刑政策過程中在處理個案時出現(xiàn)的偏差，屬于個別現(xiàn)象。司法機(jī)關(guān)以實事求是的態(tài)度及時再審糾正偏差，恰恰是正確貫徹我國死刑政策的體現(xiàn)。”李昌奎案所引發(fā)的輿論風(fēng)波充分說明，無論是死刑立法改革還是司法改革，均應(yīng)在綜合評判必要性與可行性的基礎(chǔ)上，采取循序漸
進(jìn)、由易而難的逐步發(fā)展的方式予以推進(jìn)，這才與慎用死刑所蘊含的合理、節(jié)制、合乎時宜地適用死刑之政策精神相吻合，才能體現(xiàn)慎用死刑所強(qiáng)調(diào)的慎重性與不得已性，從而真正實現(xiàn)慎用死刑政策之價值。筆者認(rèn)為，就刑事實體法即刑法角度而言，慎用死刑政策的切實貫徹有賴于嚴(yán)格掌握死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，合理衡量死刑案件的情節(jié)，并適當(dāng)參酌案外相關(guān)因素，以求最大限度地實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
三、嚴(yán)格掌握死刑適用標(biāo)準(zhǔn)
嚴(yán)格掌握死刑適用標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)為慎用死刑的題中應(yīng)有之義。盡管我國現(xiàn)行死刑立法與司法近年來均取得了長足進(jìn)步，但毋庸諱言，慎用死刑政策并未得到切實的遵循，其在立法配置與司法適用兩方面仍有較大的完善和改進(jìn)空間，在死刑適用標(biāo)準(zhǔn)這個事關(guān)死刑全局的重大問題的把握上亦是如此。
（一）刑法立法中死刑適用標(biāo)準(zhǔn)之缺陷及其完善
誠然，我國立法機(jī)關(guān)在修訂1997年刑法典時，在刑法典總則中對死刑適用采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，有意識地限制、減少死刑的適用：如進(jìn)一步限制了死刑適用的條件，刪除了對已滿16周歲不滿18周歲的未成年人可適用死緩的規(guī)定；放寬了死緩減為無期徒刑或者有期徒刑的條件。但是，刑法典總則所確立的死刑適用的總體標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)未盡善盡美，而且該總則性標(biāo)準(zhǔn)并未能在刑法典分則中得到切實貫徹，分則多達(dá)68個死刑罪名的存在，意味著二者之間的矛盾與沖突非常明顯。 1．現(xiàn)行刑法立法中死刑適用標(biāo)準(zhǔn)之缺陷
(1)刑法典總則確立的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)與國際公約的相關(guān)要求尚有差距�，F(xiàn)行刑法典第48條第1款規(guī)定，死刑只適用于“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子。這一規(guī)定與我國1998年簽署的聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》所確立的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)——“最嚴(yán)重罪行”相比，尚不能簡單等同。根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)與社會理事會于1984年公布的《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》第1條之規(guī)定，《公約》中的“最嚴(yán)重的罪行”應(yīng)理解為“死刑的范圍只限于對蓄意而結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重后果的罪行”。而我國刑法中的所謂“罪行極其嚴(yán)重”，通常認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是指犯罪的性質(zhì)極其嚴(yán)重、犯罪的情節(jié)極其嚴(yán)重、犯罪分子的主觀惡性和人身危險性極其嚴(yán)重的統(tǒng)一。這一模糊的解釋實際上與前述聯(lián)合國公約條款的含義是有差距的，并且被認(rèn)為是為不合理地配置死刑打開了方便之門。（2）死刑罪名過于龐雜，經(jīng)濟(jì)犯罪等非暴力犯罪仍未取消死刑。盡管《刑法修正案（八）》取消了13種經(jīng)濟(jì)犯罪、非暴力犯罪的死刑，但現(xiàn)行刑法中的死刑罪名仍高達(dá)54種，且?guī)缀跎婕靶谭ǖ浞謩t的全部類罪。而且，仍有31種非暴力犯罪在立法上配置死刑。這明顯與國際人權(quán)公約的要求相沖突。(3)死刑適用條件規(guī)定得過于原則。例如，將死緩的適用條件規(guī)定為“不是必須立即執(zhí)行”，將一些具體犯罪適用死刑的情節(jié)僅表述為“情節(jié)特別嚴(yán)重”等。這顯然不利于司法實踐對于死刑適用條件的準(zhǔn)確把握，也容易出現(xiàn)“生死兩重天”的罪刑不均衡現(xiàn)象，損害國家法治的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。更為重要的是，明確而具體的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的缺失，使得對死刑的控制更多地依賴于一定時期的社會治安形勢以及受該形勢影響的決策領(lǐng)導(dǎo)層的意志，從而使中國限制死刑之路充滿了不確定性。(4)仍有絕對死刑之法定刑設(shè)置。1997年刑法典對劫持航空器罪、綁架罪的結(jié)果加重犯規(guī)定了應(yīng)當(dāng)判處死刑的絕對法定刑，對武裝叛亂暴亂罪、拐賣婦女兒童罪、暴動越獄罪及聚眾持械劫獄罪4種犯罪的加重犯規(guī)定了在“情節(jié)特別嚴(yán)重”下僅為判處死刑的法定刑。這就使得這些犯罪在特定情況下只能適用死刑，無法選用其他刑種。
2．我國死刑適用標(biāo)準(zhǔn)之完善
為了彌合刑法典的結(jié)構(gòu)性缺陷，強(qiáng)化其內(nèi)在的協(xié)調(diào)性，同時與國際公約所確立的刑事準(zhǔn)則相協(xié)調(diào)，有必要采取立法改革措施，完善死刑規(guī)范，充分彰顯我國慎用死刑的政策精神。
具體而言主要包括：
(1)在條件成熟時，應(yīng)根據(jù)國際公約的規(guī)定，將死刑適用的總體標(biāo)準(zhǔn)修正為“最嚴(yán)重的罪行”。在現(xiàn)實的國情下，也應(yīng)對“罪行極其嚴(yán)重”予以嚴(yán)格解釋，并使之切實貫徹于刑法典分則的具體罪名，即行廢止不符合該標(biāo)準(zhǔn)之犯罪的死刑。例如，應(yīng)盡快廢止與《刑法修正案（八）》中取消了死刑的13種罪名之危害最相近的集資詐騙罪、組織賣淫罪、運輸毒品罪等犯罪的死刑。
(2)進(jìn)一步削減非暴力犯罪的死刑，逐步將死刑只配置于那些侵犯公民、社會和國家重大法益的極其嚴(yán)重的犯罪。由慎用死刑政策之內(nèi)涵所決定，即便是危害最嚴(yán)重的非暴力犯罪，也應(yīng)基本歸諸不可殺、不宜殺之列，這才是“少殺、慎殺”刑事政策思想的真正體現(xiàn)。當(dāng)然，受現(xiàn)實國情民意所影響，貪污罪、受賄罪和走私、販賣、制造毒品犯罪等非暴力犯罪的死
刑，現(xiàn)階段尚不宜貿(mào)然廢止，但也應(yīng)顯著提高其死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，以嚴(yán)格限制與減少死刑之
適用，并根據(jù)社會發(fā)展?fàn)顩r作持續(xù)深入的努力，力爭在2020年左右我國實現(xiàn)小康社會目標(biāo)
時能廢止其死刑。
(3)明確規(guī)定適用死刑緩期執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，并完善死刑緩期執(zhí)行改為死刑立即執(zhí)行的條
件。應(yīng)在總結(jié)歸納司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將“不是必須立即執(zhí)行”的情節(jié)盡可能地列舉出
來，以增強(qiáng)該標(biāo)準(zhǔn)的可操作性。同時，可將刑法典第50條后段死緩犯執(zhí)行死刑的條件修改
為“如果抗拒改造情節(jié)惡劣，又實施故意侵犯公民人身重要權(quán)利的犯罪，且應(yīng)被判處五年以
上有期徒刑，確有必要立即執(zhí)行的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑”。
(4)及時、明確、適當(dāng)?shù)靥岣吖室鈿⑷俗�、故意傷害罪、搶劫罪等�?yán)重暴力犯罪適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)。從中國的刑事司法實踐來看，判處死刑的罪名多集中在這幾種常見、多發(fā)的嚴(yán)重暴力犯罪，只有將這些犯罪適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格化、明確化，才能切實控制死刑的適用，有效地減少死刑適用的數(shù)量，真正貫徹“少殺慎殺”的政策精神。
(5)盡快取消絕對死刑之法定刑設(shè)置，將死刑與無期徒刑甚至長期徒刑并列予以規(guī)定，即便在“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形下，也給司法機(jī)關(guān)可以排除死刑適用留有余地。
（二）刑事司法中死刑適用的缺陷及其改進(jìn)
近年來，為切實貫徹“少殺慎殺”的死刑政策，最高人民法院在國家決策領(lǐng)導(dǎo)層的支持下，積極推進(jìn)死刑制度的司法改革，并在統(tǒng)一死刑案件適用標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格控制死刑適用數(shù)量、提高死刑案件審判質(zhì)量諸方面取得了較為明顯的效果。其具體措施主要包括：(1)通過制定故意殺人、搶劫、故意傷害、毒品等犯罪適用死刑的指導(dǎo)意見，盡可能地統(tǒng)一常見的嚴(yán)重犯罪死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，確保死刑的正確適用。(2)在第十屆全國人大常委會2006年10月30日通過的《關(guān)于修改（中華人民共和國法院組織法）的決定》的基礎(chǔ)上，最高人民法院于2006年12月28日發(fā)布了《關(guān)于統(tǒng)一行使死刑案件核準(zhǔn)權(quán)有關(guān)問題的決定》，宣布自2007年1月1日起將死刑復(fù)核權(quán)全面收歸最高人民法院行使。(3)最高人民法院發(fā)布《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，要求依法嚴(yán)格控制死刑的適用，統(tǒng)一死刑案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)，確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。但是，總的來看，當(dāng)前在死刑適用方面對于慎用死刑政策的貫徹還存在一定的缺陷，有待于清醒審視并進(jìn)一步改進(jìn)。
1．死刑適用缺陷的主要表現(xiàn)
死刑適用缺陷的主要表現(xiàn)為：(1)在死刑適用上存在過于保守或者過于激進(jìn)的極端司法觀念。長期以來，某些司法官員無視國家對人權(quán)的弘揚和法治的進(jìn)步，仍固守重刑思想，盲目迷信和依賴死刑的功能，強(qiáng)調(diào)“多殺長判”。有些司法人員并沒有嚴(yán)格按照死刑適用的總體標(biāo)準(zhǔn)來適用死刑，很多時候僅側(cè)重于犯罪人的客觀危害，甚至變相地降低“罪行極其嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對本不該、不宜適用死刑的犯罪分子適用了死刑。這些現(xiàn)象顯然與慎用死刑之觀念背道而馳。同時，也有些司法官員司法觀念上過于超前，對依法完全應(yīng)該適用死刑的犯罪分子都沒有適用死刑，這亦不符合慎用死刑之精髓，實際上也會阻礙死刑改革的進(jìn)程。(2)有關(guān)具體犯罪死刑適用的司法解釋欠缺，法官自由裁量權(quán)過大。盡管最高人民法院針對某些具體犯罪制定了一些適用死刑的指導(dǎo)意見，但大多屬于內(nèi)部指導(dǎo)性文件，并沒有升格為司法解釋的形式公開發(fā)布，而且往往表述得過于原則和模糊，其可操作性有待進(jìn)一步加強(qiáng)。換言之，關(guān)于如何嚴(yán)格把握死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)以及如何對具體犯罪準(zhǔn)確、妥當(dāng)?shù)剡m用或者不適用死刑，不僅刑法典本身沒有作出規(guī)定，最高人民法院至今也未能出臺明確的規(guī)定。由于死刑的適用缺乏明確、細(xì)致、具體的規(guī)則，致使實踐中嚴(yán)格控制死刑適用標(biāo)準(zhǔn)、限制死刑的適用只能依賴于司法機(jī)關(guān)與司法官員的自覺選擇。是基于保障人權(quán)而限制死刑適用，還是為了嚴(yán)懲嚴(yán)重犯罪、維護(hù)社會治安的需要而放寬死刑適用，基本由司法機(jī)關(guān)與司法官員自由掌握。這就意味著，司法機(jī)關(guān)與司法官員可以在相當(dāng)程度上隨意決定是否嚴(yán)格限制死刑的適用，其自由裁量的余地顯然過大。這顯然不利于慎用死刑之政策的貫徹。(3)對死刑案件的非法干擾因素還相當(dāng)嚴(yán)重。很多情況下，司法機(jī)關(guān)在處理死刑案件時會受到各種非法干擾，有時還相當(dāng)嚴(yán)重。這主要表現(xiàn)為司法實踐中存在的兩種內(nèi)部制度：一是案件請示制度。很多死刑案件都比較復(fù)雜、疑難，下級法院在審判時往往請示上級法院，請上級法院提出處理的意見，因而使得死刑案件的二審乃至復(fù)核程序都失去了原本的功能與意義。二是案件協(xié)調(diào)制度。對于是否判處死刑存在較大爭議或者案件的證據(jù)有問題的死刑案件，某些地方領(lǐng)導(dǎo)、政法領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)違背司法職能分工的原則，在處理案件的各辦案機(jī)關(guān)之間進(jìn)行協(xié)調(diào)，甚至召集各辦案機(jī)關(guān)的代表一起召開協(xié)調(diào)會，提出處理意見，辦案機(jī)關(guān)大多只能按照協(xié)調(diào)意見辦理案件。這兩種于法無據(jù)、有悖情理的內(nèi)部司法制度不僅嚴(yán)重干擾了人民法院獨立行使審判權(quán)的法定職權(quán)，而且也嚴(yán)重影響了司法機(jī)關(guān)適用死刑的數(shù)量與案件質(zhì)量。(4)死刑判決與執(zhí)行的絕對數(shù)量較大，且具體數(shù)字仍屬于國家機(jī)密。據(jù)大赦國際所作的不完全也不甚準(zhǔn)確的統(tǒng)計顯示，全世界90%以上的死刑執(zhí)行發(fā)生在中國。而且，大赦國際關(guān)于中國適用死刑的統(tǒng)計數(shù)字與我國的實際死刑數(shù)字相比，往往還有一定的差距。這實際上也是我國人權(quán)狀況飽受國際社會詰難的重要原因之一。
2．死刑適用缺陷的改進(jìn)措施
針對死刑適用的上述缺陷，應(yīng)采取如下改進(jìn)措施：(1)在死刑改革態(tài)度上既不能抱殘守缺而過于保守，也不能過于激進(jìn)，而應(yīng)理性、穩(wěn)健、合乎時宜地逐步推進(jìn)，從而在避免社會震蕩的同時使死刑改革獲得更多的公眾認(rèn)同。(2)對非暴力犯罪應(yīng)盡量不適用死刑或者以刑法司法解釋的方式宣布停止適用死刑，使得這些死刑規(guī)定逐步成為虛置的條文，在司法實踐中失去適用的機(jī)會，從而在事實上廢止這些犯罪的死刑。(3)對暴力犯罪的死刑罪名，要在充分考慮國情民意的基礎(chǔ)上，重視和擴(kuò)大死刑緩期2年執(zhí)行的適用，以死刑緩期執(zhí)行來逐步替代死刑立即執(zhí)行的大部分適用，使得死刑立即執(zhí)行逐步成為備而不用或者至少是備而少用的特別的死刑制度。(4)對具體犯罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行更為深入的研究，盡可能地制定出較為統(tǒng)一、可操作性強(qiáng)的具體犯罪（尤其是死刑適用比較集中的罪名）的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，至少將不適用死刑或者適用死刑緩期2年執(zhí)行的情形明確地規(guī)定出來。(5)從法律和制度上切實保障法院依法獨立審判，法官依法獨立辦案，維護(hù)死刑案件的二審、復(fù)核乃至核準(zhǔn)程序的獨立性，保障被告人依法所享有的復(fù)審權(quán)，切實遵循司法職能分工的原則。同時，要依照法紀(jì)、黨紀(jì)嚴(yán)肅查處非法干擾法院和法官依法獨立審判的行為。(6)隨著中國死刑制度改革的進(jìn)展和死刑數(shù)量的不斷下降，應(yīng)努力改變觀念并創(chuàng)造條件，盡早定期公開死刑判決和執(zhí)行的數(shù)字，讓國際社會和我國公眾了解中國死刑判決和執(zhí)行的狀況，加強(qiáng)對死刑司法的監(jiān)督。
四、正確衡量死刑案件情節(jié)暨案外因素
死刑案件中的各種罪前、罪中和罪后情節(jié)，是決定應(yīng)否適用死刑以及選擇何種死刑執(zhí)行方式的根據(jù)所在。慎用死刑政策的切實貫徹有賴于在準(zhǔn)確把握死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，對案件所蘊含的各種罪前、罪中和罪后情節(jié)予以正確衡量，綜合判定其是否屬于“罪行極其嚴(yán)重”、是否屬于“不是必須立即執(zhí)行”。也就是說，這些罪前、罪中和罪后情節(jié)，反映了犯罪行為的社會危害程度及行為人的主觀惡性，是判斷具體犯罪案件中犯罪人的罪行是否符合死刑適用標(biāo)準(zhǔn)以及如何選擇死刑執(zhí)行方式的依據(jù)。進(jìn)言之，不同種類的量刑情節(jié)在內(nèi)容和性質(zhì)上可能屬于犯罪的某個方面，但其對行為人的罪行是否符合死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的揭示和說明卻并不是單一的，因而根據(jù)量刑情節(jié)來分析罪行是否極其嚴(yán)重，需要對具體案件的所有量刑情節(jié)從整體上進(jìn)行考量，而不能單純依靠某一個或者某一方面的量刑情節(jié)就確定對犯罪人適用或者不適用死刑。只有將死刑適用與否的裁決根植于對具體案件的所有罪前、罪中與罪后情節(jié)進(jìn)行整體的合理衡量的基礎(chǔ)上，才能彰顯慎用死刑政策所強(qiáng)調(diào)的合理性、節(jié)制性、慎重性與不得已性。
案件的罪前、罪中與罪后情節(jié)在整體上對量刑的作用與影響，實際上也是刑法理論上舊派、新派與并合主義之爭的焦點。舊派的報應(yīng)刑論主張以犯罪本身的危害程度為基準(zhǔn)量刑；
新派的目的刑論主張以犯罪人的性格危險程度為基準(zhǔn)量刑；而并合主義則主張同時以犯罪本身的危害程度和犯罪人的性格危險程度為基準(zhǔn)量刑。通常認(rèn)為，我國1997年刑法典采取的是并合主義的立場。如，刑法典第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處�！边@一關(guān)于量刑一般原則的規(guī)定在著重考慮犯罪本身的危害程度的基礎(chǔ)上，也考慮到了犯罪人的主觀惡性、人身危險性等人身危害程度，故而恰恰是采納了并合主義的觀點。
申言之，盡管刑罰裁量的本質(zhì)根據(jù)在于犯罪的社會危害程度，但它又通過犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)和情節(jié)表現(xiàn)出來。其中，發(fā)生在犯罪實施過程中、表現(xiàn)行為社會危害性及其程度的犯罪事實，亦即罪中情節(jié)，是裁量刑罰的基本的和首要的依據(jù)，包括犯罪構(gòu)成事實和犯罪
構(gòu)成事實以外的其他犯罪事實；而不具有犯罪構(gòu)成的事實意義，卻能反映犯罪行為的社會危害程度或者行為人主觀惡性的各種罪前、罪后情節(jié)，則是衡量刑罰輕重的重要補(bǔ)充。因此，筆者認(rèn)為，罪中情節(jié)尤其是犯罪行為及其危害后果應(yīng)是整體考量的決定性因素；而罪前、罪后情節(jié)只能起輔助作用，不能本末倒置地顛覆罪中情節(jié)的應(yīng)有影響。這一論點同樣適用于死刑之裁量。
（一）以罪中情節(jié)作為決定死刑適用與否的首要依據(jù)
在各種罪中情節(jié)中，作為犯罪構(gòu)成事實的犯罪行為及其危害結(jié)果在刑罰裁量包括死刑適用中無疑應(yīng)居于核心地位。當(dāng)然，犯罪故意也是犯罪構(gòu)成事實的重要內(nèi)容，其對于死刑適用與否的影響力同樣不可忽略；至于犯罪手段、犯罪動機(jī)、犯罪的時間和地點等相關(guān)事實，盡管通常被認(rèn)為是犯罪構(gòu)成事實以外的情節(jié)，但在死刑適用時亦必須正視。
1．犯罪行為方式及其表現(xiàn)對于死刑裁量的影響
就犯罪行為而言，行為方式如何、行為或侵害次數(shù)多少，會對死刑適用產(chǎn)生一定的影響。由于作為是不顧法律的禁止從事某種積極舉動而對法益造成損害；而不作為是因為不履行某種積極舉動的特定法律義務(wù)而對法益造成的損害，側(cè)重表現(xiàn)為身體的消極靜止；故而一般認(rèn)為，作為的危害程度相對要大予不作為的危害程度。這也是有學(xué)者建議將不作為殺人作為故意殺人罪從寬情節(jié)的原因。至于行為或侵害次數(shù)越多，煒衡當(dāng)然越大，應(yīng)受的刑罰也應(yīng)越重。因此，刑法典中有多個條文將多次犯罪作為可以加重處罰甚至適用死刑的法定情形之一。在藥家鑫案件中，被告人藥家鑫連續(xù)捅刺被害人6刀，實際上便成為影響其死刑裁量的重要因素之一。
2．犯罪手段殘忍與否對于死刑裁量的影響
就犯罪手段而言，手段是否特別殘忍是決定適用死刑與否需要考慮的因素。將手段是否特別殘忍作為決定適用死刑與否的標(biāo)準(zhǔn)是有立法依據(jù)的。我國刑法典第234條對于故意傷害罪適用死刑的條件即是“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷，造成嚴(yán)重殘疾”。同時，經(jīng)《刑法修正案（八）》增設(shè)的刑法典第49條第2款也將審判的時候已滿75周歲的人不適用死刑的除外條件限定為“以特別殘忍手段致人死亡”。事實上，“手段殘忍”作為一種酌定量刑情節(jié)，其對死刑判決具有影響已成為司法實踐中的裁判慣例。從法理內(nèi)涵上講，“手段殘忍”是一個以社會一般觀念為判斷基準(zhǔn)的規(guī)范性概念，其重點不僅是針對具體的被害人，而且也是對善良風(fēng)俗的嚴(yán)重違反和對人類惻隱心的極端挑戰(zhàn)。因而將手段是否特別殘忍作為衡量是否適用死刑的考量因素，也有其內(nèi)在合理性。
就李昌奎案件而言，原一審判決明確認(rèn)定被告人李昌奎“犯罪手段極其殘忍”，并將之。作為選擇適用死刑立即執(zhí)行的重要理由。而原二審判決中，卻回避了對被害人犯罪手段是否殘忍的認(rèn)定。為了不對被告人適用死刑立即執(zhí)行，就選擇性地認(rèn)定案件中所存在的情節(jié)，即只認(rèn)定了從寬情節(jié)，而忽視了從重情節(jié)。如此一來，二審改判的理由和結(jié)論自然缺乏說服力。其實，李昌奎在實施犯罪的過程中，在光天化日之下將王某某扼暈后實施強(qiáng)奸，并在其醒后跑開時，又用鋤頭猛擊其頭部造成致命傷。隨后，李昌奎又提起年僅3歲的無辜幼兒王某的手腳，將其頭部猛撞門框，并用繩子緊勒二被害人頸部后逃離現(xiàn)場。這一令人發(fā)指的殘忍罪行，當(dāng)然嚴(yán)重違反了社會的公序良俗，是對人類側(cè)隱之心的極端挑釁，自然應(yīng)被認(rèn)定為
“犯罪手段特別殘忍”，從而成為酌定從重處罰情節(jié)，對死刑裁量產(chǎn)生重要影響。而在藥家鑫案中，藥家鑫交通肇事致人傷害，過錯在先，隨后不但不予以及時救治，竟然殺人滅口，連續(xù)6刀捅刺其肇事罪行的被害人，其冷血之舉同樣令人無法容忍，因此也應(yīng)視為酌定從重情節(jié)，在裁量是否適用死刑時注意加以考慮。
3．犯罪對象對于死刑裁量的影響
犯罪對象是指犯罪行為直接作用的具體物或具體人。有些犯罪因侵害的對象不同，其行為的社會危害性也有一定差異。如殺害老、弱、病、殘、孕、幼等特殊弱勢群體，或者殺害直系血親、尊親屬以及外國政要、港澳臺同胞、知名社會活動家或者科學(xué)家等，行為人犯罪行為的社會危害性自然顯著增加。所以，對于侵害這些特定群體和特定人的犯罪行為應(yīng)當(dāng)酌予從重處罰。藥家鑫兇殘地殺害已被其交通肇事致傷倒地的被害人張某，這一特定的犯罪對象無疑使其犯罪危害加重而影響到量刑的從重。再就李昌奎案件來說，其在強(qiáng)奸殺人后，又以極其殘忍的手段虐殺年僅3歲的毫無反抗能力的幼童，這種惡劣行徑嚴(yán)重違反了社會的慈幼良俗，可謂令人發(fā)指，人神共憤，自然應(yīng)當(dāng)予以從重處罰，考慮適用死刑立即執(zhí)行。
4．危害后果的性質(zhì)及其程度對于死刑裁量的影響
就危害后果而言，危害后果的性質(zhì)及其程度的不同是決定適用死刑與否必須考慮的因素�；�于死刑是剝奪犯罪人生命的極刑，因此，對犯罪人適用死刑應(yīng)以其犯罪行為所導(dǎo)致的危害結(jié)果具有相當(dāng)性為必要，即只有出現(xiàn)致命性結(jié)果或者其他極其嚴(yán)重的結(jié)果時，才能考慮適用死刑；特別是在選擇死刑立即執(zhí)行時，要尤其慎重。有學(xué)者曾以統(tǒng)計學(xué)交互分析的方法，對某地法院審結(jié)的83件故意殺人案件中“損害后果對于量刑的影響”作了實證檢驗，并得出如下結(jié)論：殺死一人的被告人被判處死緩的幾率是49. 2%，被判處死刑立即執(zhí)行的幾率是50. 8%，兩者大體相當(dāng) 。這說明至少在部分地區(qū)，導(dǎo)致一人死亡的結(jié)果是死刑適用的基準(zhǔn)狀態(tài)，是判處死刑立即執(zhí)行還是死刑緩期執(zhí)行，則取決于案件的其他情節(jié)。這一現(xiàn)實狀況應(yīng)當(dāng)引起我們的注意。筆者主張，對于僅導(dǎo)致一人死亡，且并無其他從重情節(jié)的案件，一般不應(yīng)適用死刑立即執(zhí)行，要避免落人“唯后果論”的窠臼。以藥家鑫案為例，因為該案只導(dǎo)致一名被害人死亡，如果沒有其他從重處罰的情節(jié)，那么就不宜判處藥家鑫死刑立即執(zhí)行。只是因為該案實際上還存在行為人在交通肇事后殺人滅口、不顧被害人連連哀求、連續(xù)捅刺6刀等酌定從重情節(jié)，因此，法院最終判處了藥家鑫死刑立即執(zhí)行。至于那些使公私財產(chǎn)遭受重大損失的經(jīng)濟(jì)犯罪或者財產(chǎn)犯罪，即便立法上配置有死刑，通常也不宜適用。在這些犯罪中，以犯罪數(shù)額的大小作為死刑適用與否的唯一依據(jù)的“唯數(shù)額論”更不足取。從這個意義上講，司法機(jī)關(guān)對中石化集團(tuán)原董事長陳同海案件的處理值得稱道。盡管陳同海受賄涉案金額高達(dá)1.9億多元，但他不僅具有犯罪后自首、檢舉他人違法犯罪線索、認(rèn)罪悔罪等法定和酌定的從寬情節(jié)，而且有主動退賠全部贓款的情節(jié)，所以法院判處其死刑緩期二年執(zhí)行而沒有判處死刑立即執(zhí)行是適當(dāng)?shù)摹?br> 5．犯罪故意類型及其程度對死刑裁量的影響
就犯罪故意而言，是直接故意還是間接故意，是預(yù)謀犯罪還是激情犯罪，等等，都會直接反映出行為人犯意的堅決程度和主觀惡性的大小，進(jìn)而影響行為人刑事責(zé)任的輕重，故而也是決定適用死刑與否應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素。由于間接故意所反映的犯罪人的主觀惡性程度要相對小于直接故意，故而行為人出于間接故意而實施犯罪的，一般不宜判處死刑立即執(zhí)行。對此，最高人民法院1999年10月27日發(fā)布的《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）已明確指出：“在直接故意殺人與間接故意殺人案件中，犯罪人的主觀惡性程度是不同的，在處刑上也應(yīng)有所區(qū)別”。同時，預(yù)謀犯罪反映出犯罪人的處心積慮和犯意的堅決性，預(yù)謀時間越長，犯罪人的主觀惡性和人身危險性就越大，也就越應(yīng)受到更重的處罰。而對因受到外在刺激而在強(qiáng)烈的情緒沖動支配下迅速爆發(fā)的激情犯罪來說，行為人實施犯罪時往往缺乏冷靜、理性的思考和判斷，犯罪后則通常都有悔改之心，易于改造，其主觀惡性及人身危險性相對要小一些，因此，在具體決定是否適用死刑時應(yīng)慎重，一般也不宜判處死刑立即執(zhí)行。
在藥家鑫案件中，行為人是否屬于激情犯罪之所以成為控辯雙方爭議的焦點之一，就是因為激情犯罪也是一種酌定從寬情節(jié)。筆者認(rèn)為，被告人藥家鑫的行為不能構(gòu)成激情殺人．法院的定案結(jié)論是正確的，但其裁判理由似可再斟酌。對于藥家鑫辯護(hù)律師所謂激情殺人的辯護(hù)理由，法院基于“激情殺人一般是指由于被害人的不當(dāng)言行引起被告人的激憤而實施殺害被害人的行為”之認(rèn)識，認(rèn)為被害人張某并無不當(dāng)言行，故認(rèn)定藥家鑫的行為不構(gòu)成激情殺人。法院對于激情殺人的這一界定摻雜了學(xué)說見解與法官個人的認(rèn)識，不夠準(zhǔn)確。其實，激情犯罪是一個犯罪學(xué)領(lǐng)域經(jīng)常使用的概念，我國刑法學(xué)界尚關(guān)注甚少。激情犯罪是因受到外在刺激而在強(qiáng)烈的情緒沖動支配下迅速爆發(fā)的一種犯罪。激情殺人因與行為人人格中的性格和氣質(zhì)因素緊密聯(lián)系，其發(fā)生具有情境刺激強(qiáng)烈與行為瞬間爆發(fā)的特點，因而較少涉及行為人道德層面的缺陷；在社會評價上，行為人的反社會傾向也往往相對較輕。而藥家鑫的行為與激情犯罪的上述特點并不符合。在藥家鑫案件中，問題情境完全是其一手造成的，并不存在源自雙方的激烈沖突與對抗。相關(guān)報道所揭示的如下案件事實的存在意味著藥家鑫的殺人行為與激情殺人毫不相干：(1)在其肇事致人傷害后又開出一百多米，藥家鑫突然覺得有些不對，于是掉頭查看；(2)在下車查看時，藥家鑫并無普通人發(fā)生交通事故后的慌張，還能記得隨身攜帶放在副駕駛位置上內(nèi)裝作案兇器的包；(3)發(fā)現(xiàn)張某躺著有呻吟聲，他既沒有詢問傷情，也沒有與傷者說話，而是在僅僅過了短短兩三秒后，就抽刀開始連續(xù)刺殺被害人。其殺人行為表現(xiàn)為在一個時間序列中若干行為的有機(jī)串聯(lián)�？紤]到其殺人時的目的指向性十分明確，即“為了不讓受害人記住自己的車牌號，免得以后找麻煩”，這不能不讓人質(zhì)疑其下車的動機(jī)。遺憾的是，法院沒有就此做進(jìn)一步查證。但這已充分說明，藥家鑫的殺人行為與激情反應(yīng)是有本質(zhì)區(qū)別的。
（二）以罪前、罪后情節(jié)作為決定死刑適用與否的必要補(bǔ)充
罪前、罪后情節(jié)雖非發(fā)生于犯罪實施過程之中，但卻能為我們判斷犯罪人的主觀惡性及其人身危險性的大小、今后改造的難易程度補(bǔ)充必要的考量素材，所以對于正確裁量死刑也具有重要意義。
1．罪前情節(jié)對死刑裁量的影響
作為犯罪實施前的事實狀況，罪前情節(jié)主要包括犯罪人的一貫表現(xiàn)、犯罪動機(jī)、犯罪的原因（被害人過錯、民間矛盾激化等）、犯罪人的基本情況等。限于篇幅，此處僅就藥家鑫案、李昌奎案所涉及的同時也是實務(wù)中最典型、最常見的幾種罪前情節(jié)對死刑裁量的影響略加論述：
第一，犯罪人的一貫表現(xiàn)對死刑裁量的影響。就犯罪人的一貫表現(xiàn)來說，相關(guān)刑法理論和罪犯改造實踐反復(fù)證明，犯罪人是初犯、偶犯還是累犯、慣犯，其平時是遵紀(jì)守法還是違法亂紀(jì)，是立功受獎還是屢屢違紀(jì)、違法等，會在相當(dāng)程度上反映犯罪人人身危險性和改惡從善可能性的大小，故而應(yīng)在裁量刑罰時加以考慮。對于初犯、偶犯、一貫遵紀(jì)守法、曾經(jīng)立功受獎的犯罪人，由于其人身危險性相對較小，改造可能性較大，在量刑上可以適度從寬，且應(yīng)謹(jǐn)慎適用死刑；對于累犯、慣犯、一貫違法亂紀(jì)、屢教不改的犯罪人，由于其人身危險性相對較大，改造可能性較小，就可能成為強(qiáng)化死刑適用的理由。犯罪人的一貫表現(xiàn)會對死刑裁量產(chǎn)生影響，這在一些司法解釋和司法文件中已有所體現(xiàn)。例如，最高人民法院2008年12月8日發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》即明確規(guī)定，“對有證據(jù)證明被告人確屬受人指使、雇傭參與運輸毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也可以不判處死刑立即執(zhí)行”；同時，該座談會紀(jì)要還規(guī)定，“必須依法嚴(yán)懲毒梟、職業(yè)毒犯、再犯、累犯、慣犯、主犯等主觀惡性深、人身危險性大、危害嚴(yán)重的犯罪分子�！�…對其中罪行極其嚴(yán)重依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的，必須堅決依法判處死刑。”不過，在藥家鑫案中，一審法院存在著有意無意忽視被告人一貫表現(xiàn)的做法，似有欠妥當(dāng)。在該案庭審過程中，辯護(hù)律師向法庭提交了3份材料，包括報紙對藥家鑫主動遞交悔過書的報道，藥家鑫上學(xué)期間的13份獎勵，藥家鑫校友、同學(xué)、鄰居的4份請愿書，并說明藥家鑫是初犯、偶犯，平時一貫表現(xiàn)良好，請求法庭給被告人一個改過自新的機(jī)會。雖然被害人張某丈夫當(dāng)庭的言辭甚為激烈，“我不看那個，那都是垃圾”，但不能否認(rèn)辯護(hù)律師所提交的這3份材料可以從某種程度上說明藥家鑫的一貫表現(xiàn)。對此，一審法院曾認(rèn)為，初犯、偶犯作為從輕處罰的情節(jié)，只適用于未成年人犯罪和情節(jié)較輕的犯罪，對故意殺人這樣嚴(yán)重的刑事犯罪，尤其是本案這樣如此惡劣、殘忍的故意殺人犯罪，顯然不能因此而從輕處罰，并據(jù)此否定辯護(hù)律師的辯護(hù)理由。這一對初犯、偶犯的認(rèn)定及其見解顯然有違刑法理論與司法實務(wù)之通識。而二審法院雖就此作了糾正，即認(rèn)定被告人藥家鑫為初犯、偶犯，但也未能正視被告人的一貫表現(xiàn)。令人遺憾的是，最高人民法院復(fù)核裁定中再次回避了對其系初犯、偶犯以及平時表現(xiàn)的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，即便被告人的一貫表現(xiàn)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)作用非常有限，以致無法對最終判決結(jié)果產(chǎn)生較大影響，但一貫表現(xiàn)畢竟仍屬于酌定從輕情節(jié)，是對全案在整體上進(jìn)行綜合裁量時需要適當(dāng)考量的因素，不應(yīng)完全忽略。
第二，犯罪動機(jī)卑劣與否對死刑裁量的影響。就犯罪動機(jī)而言，是出于卑劣的反社會動機(jī)，還是出于有益于社會的動機(jī)，同樣反映出行為人主觀惡性與人身危險性的大小，會對刑罰裁量產(chǎn)生影響。事實上，既然死刑的適用以“罪行極其嚴(yán)重”為標(biāo)準(zhǔn)，而主觀惡性是否特別惡劣、人身危險性是否極大又是判斷是否屬于“罪行極其嚴(yán)重”的重要考量因素，那么，集中反映行為人主觀惡性與人身危險性的犯罪動機(jī)當(dāng)然也就成為具體決定是否適用死刑時需要直面考量的因素。例如，出于為民除害動機(jī)的殺人與為了滅口的殺人，兩者顯然不可同日而語。前者一般即不應(yīng)適用死刑，而后者則往往會強(qiáng)化適用死刑的可能。如在藥家鑫案中，被告人在交通肇事致人傷害后，不僅不施救，也不是逃逸了事，反而是為逃避責(zé)任而兇殘地殺人滅口。如此卑劣的犯罪動機(jī)恐怕是其受到千夫所指的重要原因，而且也是審判機(jī)關(guān)最終決定對其適用死刑立即執(zhí)行的主要考量因素之一。
第三，被害人過錯對于死刑裁量的影響。被害人過錯是誘發(fā)犯罪人犯罪意識、激發(fā)犯罪程度的原因，故會直接對犯罪人的刑事責(zé)任產(chǎn)生影響，是裁量刑罰不可忽視的重要因素。司法實踐中，被害人的過錯包括被害人實施的刺激、挑釁、迫害、威逼、侮辱、謾罵等行為。從刑事實體法角度講，被害人過錯的實質(zhì)意義在于承認(rèn)其與行為人的行為一起構(gòu)成了對具體犯罪的加功作用；并據(jù)此承認(rèn)它對行為人刑事責(zé)任的有無或者大小產(chǎn)生了影響：行為人的刑罰輕重直接取決于被害人過錯的程度。被害人有罪錯的，對被告人一般不應(yīng)適用死刑；被害人有重大過錯的，對被告人一般也不應(yīng)適用死刑，確有必要時可以適用死刑緩期二年執(zhí)行；有輕微過錯的，雖不足以影響死刑的適用，但可以與其他從輕情節(jié)一起對量刑發(fā)揮趨寬作用，從而抑制死刑立即執(zhí)行的適用。在藥家鑫案中，有辯護(hù)律師曾認(rèn)為被害人張某試圖記車牌，對案件的引發(fā)有一定的激化作用。這實際上是想以被害人的過錯為理由來分擔(dān)被告人藥家鑫的罪責(zé)。不過，這樣的辯解很難讓人接受，因為即使被害人張某試圖記其車牌也是基于被告人藥家鑫肇事后不積極施救的自然反應(yīng)和正當(dāng)反應(yīng)，不能以此作為激化矛盾的原因，更不能因此而歸咎于被害人。而在李昌奎案件中，被害人更是毫無過錯可言。
第四，民間矛盾激化等案件起因?qū)λ佬滩昧康挠绊憽Ｃ耖g矛盾激化引發(fā)的案件，通常系因熟人社會中的婚姻家庭、鄰里糾紛、宅基地糾紛、債權(quán)債務(wù)等民間沖突激化而引發(fā)。被害人與犯罪人之間的是非曲直有時難有涇渭之分，甚至更有許多案件是由被害人過錯而引發(fā)，或者被害人對矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任。而且，此類案件多發(fā)于有一定血緣、地緣、人緣關(guān)系的熟人社會中，被告、被害雙方大多是遠(yuǎn)親近鄰或沾親帶故的關(guān)系，因矛盾疊加、沖突升級，沒有得到有效調(diào)和，最終釀成惡果。就犯罪主觀惡性而言，此類案件大多具有突發(fā)性，犯罪分子事先并沒有犯罪的動機(jī)和預(yù)謀，而是受外界事物的強(qiáng)烈刺激產(chǎn)生情感的突然沖動，在失去理智的情況下犯罪，事后案犯理智恢復(fù)又可能追悔莫及。從犯罪行為來看，犯罪人的行為通常都明確指向糾紛的另一方，并從形式上表現(xiàn)出以犯罪方法解決私人恩怨之私力救濟(jì)的特點。從案發(fā)后的社會反映來看，普通民眾對于此類案件往往表現(xiàn)出一定的心理承受力和容忍度，有時甚至?xí)�對被告人產(chǎn)生一定的同情心理�？梢�，此類案件基于自身的特點通常都具有一定的可宥性。
正因如此，《紀(jì)要》明確規(guī)定，“對于婚姻家庭、鄰里局分等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會上的嚴(yán)重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ�盾激化�?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行�！睋�(jù)此，對因民間矛盾激化引發(fā)的明顯過錯；二是被害人一方對矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任；三是被告人具有法定從輕處罰情節(jié)。當(dāng)然，還必須指出的是，即便是存在以上情形，上述《紀(jì)要》也并非絕對排斥對此類犯罪適用死刑立即執(zhí)行。如果被告人同時存在其他法定或者酌定從重情節(jié)，其對于基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)效力遠(yuǎn)大于上述從輕情節(jié)的，則也可以依法適用死刑立即執(zhí)行。例如，以極其殘忍手段殺害多人的即屬此列。況且，正如有論者所指出的，“民間矛盾”絕非空間性和物理性的地域概念，不能將凡是發(fā)生在左鄰右舍、鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親間的糾紛一概視為“民間矛盾”。立足于熟人社會之情理基礎(chǔ)，似應(yīng)對“民間矛盾”予以限縮解釋，將之限定為具有直接關(guān)聯(lián)性的矛盾雙方為妥。于與糾紛無關(guān)的第三方所實施的侵害行為，就不能認(rèn)定為上述《紀(jì)要》所謂的“民間矛盾”，并藉此排除死刑立即執(zhí)行的適用。
具體到李昌奎案件來說，鄰里糾紛雙方原系被告人李昌奎的哥哥和被害人王某某的母親，此二人為民間矛盾的直接相關(guān)方。被告人李昌奎和被害人均非這場鄰里糾紛的直接相關(guān)方，故而李昌奎強(qiáng)奸王某某并殺害姐弟二人，就不應(yīng)屬于因民間矛盾引發(fā)的案件，就不能基于《紀(jì)要》的精神而不判處其死刑立即執(zhí)行。一、二審法院曾認(rèn)定被告人李昌奎與被害人王某某之間存在感情糾紛，姑且不說這樣的認(rèn)定缺乏事實依據(jù)，因為感情糾紛是以彼此之間具有感情為前提的，而李昌奎只是其家長曾單方向王某某提親被拒絕，又何來感情而言？退而言之，即便能認(rèn)定李昌奎的犯罪行為系其與被害人王某某的感情糾紛引發(fā)，從而將該二人視為民間矛盾的直接相關(guān)方，也無法將李昌奎殘忍殺死無辜3歲幼兒王某紅的行為視為民間矛盾激化所引發(fā)的案件，因為3歲幼童王某紅毫無疑問應(yīng)屬非直接相關(guān)方。更何況，即使可以將該案視為因民間矛盾激化所引發(fā)的案件，也不能就此排斥對被告人李昌奎適用死刑立即執(zhí)行，因為他正是以極其殘忍的手段殺死了兩人，且竟然冷血到對年僅3歲的無辜幼童痛下殺手，這些酌定從重情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)效力，又豈是僅因民間矛盾激化引發(fā)案件這一酌定從輕情節(jié)可比擬！所以，無論從哪個角度考量，云南省高級人民法院二審改判李昌奎為死緩都是不適宜的。
2.罪后情節(jié)對死刑裁量的影響
作為犯罪完成后的事實狀況，罪后情節(jié)既包括行為人自首、坦白、立功等法定情節(jié)，也包括行為人賠償、積極退贓、挽回?fù)p失、畏罪潛逃以及被害方諒解等酌定情節(jié)。限于篇幅，此處也只針對藥家鑫案、李昌奎案所涉及的自首、積極賠償與被害方諒解等典型罪后情節(jié)對死刑裁量的影響作簡要探討。
第一，自首對死刑裁量的影響。由于自首是犯罪嫌疑人出于自己的意志而主動將自己交付國家追訴，表現(xiàn)出其所具有的接受國家審查和裁判的自覺性，進(jìn)而體現(xiàn)出一定的認(rèn)罪或悔罪態(tài)度及其人身危險性已經(jīng)在一定程度上得到減弱，因此，我國刑法在堅持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的前提下，充分考慮刑罰適用之個別化需要，設(shè)置了自首制度，并將其規(guī)定為法定從寬處罰的情節(jié)。從司法實踐來看，自首制度對死刑裁量的影響是非常明顯的。有論者曾通過對某地法院審結(jié)的83件故意殺人案件中“自首對于量刑的影響”所作的實證分析得出如下結(jié)論：沒有自首情節(jié)的案件，被判處死緩的比例是38. 4%，被判處死刑的比例是61. 6%；有自首情節(jié)的案件，被判處死緩的比例是70%，被判處死刑的比例是30%。這在一定程度上說明了自首情節(jié)對于死刑適用的實際影響。
事實上，《紀(jì)要》也有明確的規(guī)定，“被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”。而這也與自首作為一種法定“可以型”從寬處罰情節(jié)之性質(zhì)相一致。自首制度的所謂“可以從輕或者減輕處罰”，表明了立法的傾向性要求，即對于自首的被告人原則上或者說多數(shù)情況下要從輕或者減輕處罰，但同時也保留了不予從輕或者減輕處罰的少數(shù)情況。具體到死刑適用而言，如果被告人犯罪后自首，因為屬于法定從輕處罰情節(jié)．所以一般可以根據(jù)上述《紀(jì)要》的規(guī)定對其不適用死刑立即執(zhí)行，但也不排除在特殊情況下對其不予從寬處罰。前述學(xué)者的實證分析，從實踐層面為此作了很好的注解，即有自首情節(jié)而被判
處死刑立即執(zhí)行的案件，仍占全部死刑案件的30%。
那么，對于具有自首情節(jié)的被告人究竟是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度如何？根據(jù)最高人民法院2010年12月22日發(fā)布的《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)考慮其犯罪事實、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果、社會影響、被告入主觀惡性和人身危險性、投案的主動性、供述的及時性和穩(wěn)定性等，綜合予以判定。具體到死刑裁量而言，對構(gòu)成自首但犯罪符合死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的犯罪人，也應(yīng)分析其自首在整體上對犯罪人罪行的實際影響。若犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、主觀惡性極深、人身危險性極大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首的，或者犯罪后迫于打擊犯罪活動的形勢而自首一部分罪行并意圖逃避另一部分罪行的，或者歸案后態(tài)度惡劣、毫無悔罪之意，經(jīng)反復(fù)教育仍無濟(jì)于事的，則犯罪人的自首并不表明其人身危險性的明顯降低，也可以考慮判處其死刑立即執(zhí)行。例如，在中國政法大學(xué)學(xué)生付成勵弒師案中，被告人付成勵在庭審過程中仍態(tài)度非常強(qiáng)硬，雖承認(rèn)自己殺了人，但否認(rèn)犯罪，仍堅持認(rèn)為被害人程某某該殺，并表示如果他將來能從監(jiān)獄里出來碰到此類事情還會這樣做。對這種自首實乃出于規(guī)避嚴(yán)厲處罰的目的，其實毫無悔改之意的犯罪人，自首從寬的效力顯然會大打折扣。當(dāng)然，如果犯罪人雖罪行極其嚴(yán)重，但因其構(gòu)成自首而屬于“不是必須立即執(zhí)行”的情形，則應(yīng)考慮對犯罪人從寬處理，盡量不適用死刑立即執(zhí)行。
具體到藥家鑫案與李昌奎案而言，兩被告人均被認(rèn)定為自首，但最終都沒有給予從寬處罰�？梢哉f，連續(xù)發(fā)生的這兩起案件，從客觀上對于自首制度的實踐產(chǎn)生了負(fù)面影響，在一定程度上影響了自首刑事政策功能的發(fā)揮，也影響了慎用死刑政策的貫徹。如果兩案中審判機(jī)關(guān)能對是否成立自首以及成立自首后應(yīng)否從寬以及為何不從寬作更為深入的分析，也許這種狀況可以避免或減輕。
在藥家鑫案件中，他在其父母帶領(lǐng)下到公安機(jī)關(guān)投案并如實供述罪行的行為應(yīng)認(rèn)定為自首，這也符合最高人民法院1998年5月9日施行的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定。不過，法院雖認(rèn)定藥家鑫構(gòu)成自首，卻只是簡單地以“不足以對其從輕處罰”為由，對藥家鑫不予從寬，而未能闡明具體的理由，這是令人遺憾的。盡管自首只是一種可以型從輕情節(jié)，但畢竟表明了立法上一般予以從寬的傾向性要求。而且，在最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中對于自首確定了比較高的調(diào)節(jié)比例，即“可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下”。這也凸顯了自首對于量刑的顯著影響力。更何況，本案被告人藥家鑫投案后，即如實供述自己的罪行，且相當(dāng)穩(wěn)定，沒有任何反復(fù)，加之其還存在為法院認(rèn)可的初犯、偶犯情節(jié)以及法院有意無意忽略的被告人認(rèn)罪悔罪、愿意賠償、一貫表現(xiàn)良好等酌定從輕情節(jié)，因此，審判機(jī)關(guān)如果認(rèn)定藥家鑫構(gòu)成自首而不予從寬，就應(yīng)本著量刑情節(jié)逆向競合的基本處斷原則，從犯罪動機(jī)極其卑劣、犯罪手段極其嚴(yán)重、主觀惡性極深、人身危險性極大等方面以及從輕情節(jié)與從重情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)效力對比的角度，進(jìn)行更為深入的闡述，以增強(qiáng)死刑判決的說理性，避免留下屈從輿情、民意壓力的口實。至于李昌奎案件，從原一審判決到二審判決，從再審判決到最高人民法院復(fù)核裁定，均認(rèn)定被告人在案發(fā)四天后主動至公安機(jī)關(guān)投案的行為構(gòu)成自首。不過，被害方的代理律師則對此存有異議，認(rèn)為李昌奎的投案行為不能認(rèn)定為自首。其理由系基于如下事實：(1)李昌奎在犯罪后，迫于通緝的強(qiáng)大壓力才投案，但在2009年5月20日投案時的第一次供述中避重就輕，只供述其殺死了被害人王某某并打傷了王某紅，隱瞞了殺死被害人王某紅和強(qiáng)奸王某某的重要犯罪事實；(2)李昌奎在其供述中稱，他將王某紅的頭撞向門框時“用力相當(dāng)猛”，然后又用繩子緊緊地勒在其脖子上，并勒了兩圈分別打了死疙瘩。這充分說明其對殺死王某紅是明知的；(3)李昌奎在第三次供述中明確表示：“要死多死一個”，“我當(dāng)時想打死了一個，還不如兩個都打死掉，打死一個和打死兩個都是一樣的”；(4)李昌奎在逃跑過程中其姐姐追過來問時，他已經(jīng)明確地向其姐姐承認(rèn)“把王某某他們給打死了”；(5)在第二次被詢問時，當(dāng)偵查人員問道：“你再想一下，你除了打王某某和王某紅之外，還對他們實施了什么行為沒有”，并且馬上給其做了什么叫作自首的政策宣傳教育，但李昌奎的回答仍然是：“沒有實施其他的行為”。直到其第四次供述時，他才供述了強(qiáng)奸的犯罪事實，并稱之前的供述中撒了謊，是“為了推卸責(zé)任”。這說明，被告人李昌奎投案時，并沒有如實供述其殺害王某紅和強(qiáng)奸王某某的主要犯罪事實，故不能認(rèn)定為自首。筆者認(rèn)為，被害方代理律師的上述反映恐怕絕非主觀臆想，而應(yīng)當(dāng)是來自案件材料和庭審過程，如果被害方代理律師所反映的上述情況屬實，的確可以將李昌奎的自首效力僅限于殺害王某某的犯罪行為，而否定其構(gòu)成全案自首。因為《意見》第二部分明確規(guī)定，“犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機(jī)關(guān)掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應(yīng)認(rèn)定為如實供述自己的罪行”。這一規(guī)定實際上也為自動投案時未主動交代主要犯罪事實的犯罪分子成立自首劃定了時間條件，即“在司法機(jī)關(guān)掌握其主要犯罪事實之前”。而李昌奎在被通緝走投無 路且其主要罪行已為司法機(jī)關(guān)掌握的情況下投案自首，只能是在投案之初的訊問時即如實供述主要罪行才能成立自首，否則就不能再認(rèn)定構(gòu)成自首。就此而論，被害方代理人的意見有其合理性。事實上，如果不認(rèn)定李昌奎構(gòu)成全案自首，該案的處理可能更能實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，也能避免在客觀上為自首制度的良性運行帶來沖擊。退而言之，即便能夠認(rèn)定李昌奎構(gòu)成自首，但其系走投無路而被動自首，且在庭審中其供述時有反復(fù)，特別是其犯罪手段特別殘忍、后果特別嚴(yán)重、情節(jié)極其惡劣、人身危險性極大，這些從重情節(jié)對基準(zhǔn)刑趨重的調(diào)節(jié)效力是其自首情節(jié)等從寬情節(jié)無法抵銷的，對被告人李昌奎不予從寬處罰也就成了合乎邏輯、合乎法理的結(jié)論。
第二，被告人民事賠償對死刑裁量的影響。就被告人賠償而言，被告人通過本人或其親屬、朋友向被害方積極給予物質(zhì)賠償?shù)�，這不僅在一定程度上反映了被告人的悔罪態(tài)度，而且也在客觀上為被害方解決了實際困難，有助于減緩被害方的痛苦，減輕犯罪的危害程度。在此情形下，被告人犯罪后的積極賠償之舉實乃其主觀真誠悔罪態(tài)度之外化，是其人身危險性降低的具體表征，故應(yīng)該成為衡量其所判的死刑是否“不是必須立即執(zhí)行”的酌定量刑情節(jié)。由此，對被告人慎用死刑立即執(zhí)行當(dāng)然有其合理性，而絕非“以錢買命”“花錢買刑”。正因為如此，最高人民法院2007年1月15日發(fā)布的《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》明確規(guī)定，“案發(fā)后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行”。但是，如果被告人積極賠償并非出于真誠悔罪，而只不過是逃避死刑適用的借口，其人身危險性并沒有因此而降低，那么，也不能排除對其適用死刑立即執(zhí)行。尤其是對于那些黑惡勢力犯罪和嚴(yán)重危害社會治安的重大故意殺人犯罪，更應(yīng)考查被告人是否是真誠悔罪，而不能僅僅因為其給予了民事賠償，便對其不適用死刑立即執(zhí)行。
具體到藥家鑫案與李昌奎案，兩案最終都未能基于民事賠償而從寬處罰。在藥家鑫案中，盡管其辯護(hù)律師主張藥家鑫及其親屬有積極賠償?shù)囊庠福瑧?yīng)予考慮酌定從輕。但法院最終卻以被害方拒絕接受為由否定了該辯護(hù)理由。在李昌奎案中，原二審法院曾將李昌奎親屬的積極賠償作為改判的理由之一。但這一理由不僅為被害方所否定，因為先期的賠償是在有關(guān)組織責(zé)令賠付下給付的，根本談不上什么積極賠償，同時也未能為再審所認(rèn)可。其實，兩案中法院的判決只著眼于被害方是否接受賠償、賠償態(tài)度是否積極，未能從更深層次關(guān)注被告人是否基于認(rèn)罪、悔罪的心態(tài)而愿意給予被害方賠償。如果被告人是出于認(rèn)罪悔罪表示愿意賠償，又有何理由不認(rèn)定為酌定從輕情節(jié)，豈能僅基于被害方拒絕接受就斷然予以否定？因為在被害方拒絕接受的情況下，雖然被告人給被害方造成的侵害在客觀上并無任何舒緩，但被告人畢竟是出于主觀真誠悔罪之心態(tài)而表達(dá)賠償意愿，其人身危險性趨降也是不爭的事實，完全可以在認(rèn)定為酌定從輕情節(jié)的基礎(chǔ)上，賦予其較小的基準(zhǔn)刑調(diào)節(jié)效力。
第三，被害方諒解與否對死刑裁量的影響。從我國目前司法實務(wù)情況來看，被害方的因素往往會在一定程度上左右著死刑的適用和死刑執(zhí)行方式的選擇。在司法實踐中，很多死刑案件中的被害方與被告方達(dá)成了賠償協(xié)議，并表示諒解被告人，而被告人也真誠悔罪，法院通常便會根據(jù)被告人的情節(jié)及悔罪表現(xiàn)對其判處死緩。因為被害方系出于自愿而諒解被告人，被告人也真誠悔罪并通過本人或者親屬、朋友積極賠償被害方，法院對被告人適用死 緩之合理性自無疑問。申言之，被告人對被害方的積極賠償行為反映了其悔罪態(tài)度，表明其人身危險性的減小；而被害方對被告人的諒解緩和了激烈的社會矛盾，使犯罪的社會危害性在某種程度上得到減輕。既然人身危險性和社會危害性都有所降低，法院在對被告人量刑時有所體現(xiàn)也就無可厚非了。何況，保護(hù)被害法益并維護(hù)正常秩序是現(xiàn)行刑法的主旨，既然被害方已諒解被告人，盡管刑法仍可基于被告人對正常秩序的侵犯而處罰之，但基于被害方的態(tài)度而酌定從寬亦是合乎情理之舉。
同時，也有些死刑案件中，被告方雖真誠悔罪并積極賠償，但被害方拒絕接受，堅決要求判處被告人死刑立即執(zhí)行，甚至以上訪、鬧事等方式向法院施壓，有時法院也會追于被害方的壓力而對被告人適用死刑立即執(zhí)行。在這種情況下，法院罔顧被告人的真誠悔罪、積極賠償之表現(xiàn)，迫于被害方的壓力而對被告人適用死刑立即執(zhí)行，在法律上是沒有任何根據(jù)的，是有悖于慎用死刑的政策精神的。有論者主張，在被告人真誠悔罪并積極賠償?shù)那闆r下，若被害方拒絕接受并堅決要求從嚴(yán)處罰，法院可以將賠償金交付國家建立的被害人救助基金，并可在具體量刑時予以從寬考慮。筆者認(rèn)為這種主張言之成理。就此而論，藥家鑫案的主審法院以被害方拒絕接受被告人及其親屬的賠償為由，簡單地否定其構(gòu)成酌定從輕情節(jié)，而忽視了藥家鑫真誠認(rèn)罪、悔罪的主觀心態(tài)，似有不妥。
（三）適當(dāng)參酌輿情民意
正如最高人民法院時任院長肖揚曾經(jīng)所言，“對于一個正向法治目標(biāo)邁進(jìn)的國度來說，法律是司法機(jī)構(gòu)和法官必須考慮的首要因素，但是中國傳統(tǒng)上又是一個‘禮俗’社會，法律不可能成為解決所有糾紛的‘靈丹妙藥’，法律以外的因素如道德、情理也是司法過程中不可忽略的。判決不僅是單純的法律責(zé)任的判斷，更重要的，它是一個可能造成一系列社會影響的司法決策�！币虼�，在具體貫徹慎用死刑政策時，也需要適當(dāng)參酌一些案外因素，諸如社會輿論、媒體、網(wǎng)絡(luò)和民眾的關(guān)注程度以及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、領(lǐng)導(dǎo)干部的意見等。對這些案外因素的適當(dāng)參酌，并非就是對法律尊嚴(yán)的褻瀆和對司法獨立的棄守，而是在考慮到現(xiàn)實國情民意與法治發(fā)展?fàn)顩r的前提下，追求法律效果與社會效果統(tǒng)一的適當(dāng)之舉，亦符合完善法律監(jiān)督機(jī)制的要求。
社會輿論、媒體、網(wǎng)絡(luò)和民眾就死刑案件所反映出來的輿情民意，不僅在一定程度上影響著死刑立法，也顯然影響著死刑司法甚至具體的死刑個案的裁決。這一無法否認(rèn)的法治現(xiàn)實，在藥家鑫案和李昌奎案中表現(xiàn)得尤為明顯。而如何看待死刑民意與死刑制度改革之間的關(guān)系，也是當(dāng)前我國死刑制度改革的關(guān)鍵。其實，正如有學(xué)者所言，在中國的傳統(tǒng)司法中，民意自身就是一種正當(dāng)性資源，法官允許它招搖過市地進(jìn)入司法過程。傳統(tǒng)法官采用平民化、大眾式的思維方式，力求判決能夠體現(xiàn)民眾的意愿。在這種狀況下，輿情民意對死刑制度的影響不可避免。況且，在民主國家，本來就應(yīng)當(dāng)是“多數(shù)人的意愿構(gòu)成民主的基本 結(jié)構(gòu)”。死刑民意在一定程度上也決定著我國死刑制度改革的民主化程度。
可以說，允許社會輿論、媒體和民眾關(guān)注并適度參與死刑案件的審理，許可民意的適度表達(dá)，不僅是因為“一切有權(quán)力的人都喜歡濫用權(quán)力”，輿情民意表達(dá)有利于提高死刑案件審理的透明度，加強(qiáng)審判監(jiān)督；而且還因為“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”輿情民意的適度表達(dá)有利于在法律與經(jīng)驗之間架設(shè)一座溝通的橋梁，并在這種互動中宣揚民主、公平、正義的理念。當(dāng)然，也必須看到，死刑的輿情民意畢竟有其局限性與情緒性，輿情民意對死刑個案的過度參與，甚至直接對案件進(jìn)行“最終”的裁決，會使輿情民意的道德判斷凌駕于法官的法律判斷之上，影響司法的正義，極大地?fù)p害司法的權(quán)威，故而是十分有害的。因此，死刑裁量不能完全不考慮相關(guān)的輿情民意，但也不能被輿情民意所左右。司法機(jī)關(guān)需要對死刑的輿情民意作認(rèn)真的分析，合理吸納其中的合理成分，但也不能唯死刑的輿情民意之馬首是瞻，而應(yīng)當(dāng)在傾聽并合理引導(dǎo)死刑的輿情民意的過程中，更好地秉持中立立場，維護(hù)法律的權(quán)威和司法的公正。
鑒此，在當(dāng)下社會轉(zhuǎn)型、各種社會矛盾頻發(fā)的時期，司法機(jī)關(guān)在處理死刑案件時，必須在確保良好法律效果的基礎(chǔ)上，充分考慮案件的裁判能否獲得社會輿論、媒體和民眾的支持與認(rèn)可，是否有利于社會的穩(wěn)定。如果社會輿論、媒體和民眾普遍不支持甚至強(qiáng)烈反對，這樣的死刑裁判就一定耍特別慎重，否則就可能損及法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，危及社會的穩(wěn)定。為此，在依法裁判的前提下，司法人員需要全面了解和深刻體察輿情民意，不斷增強(qiáng)妥善處理案件以實現(xiàn)良好社會效果的能力，要把能否獲得社會的廣泛認(rèn)同和普遍尊重作為衡量案件裁判社會效果的標(biāo)尺，并通過公正高效、有理有據(jù)的裁判以及客觀適度、合情合理的宣傳，使社會和公眾了解司法機(jī)關(guān)付出的努力，認(rèn)同司法機(jī)關(guān)所做的工作，尊重法院依法所作出的裁判，以樹立、維護(hù)法律在民眾心目中的權(quán)威地位。
在藥家鑫案、李昌奎案中，輿情民意對死刑裁量產(chǎn)生的影響是巨大的。正如有些媒體所報道的那樣，兩被告人被判處死刑立即執(zhí)行，輿情民意的“圍觀”及其強(qiáng)烈反應(yīng)無疑起到了非常重要的作用。在藥家鑫案中，輿論、網(wǎng)民的“圍觀”既有案件本身頗能吸引眼球之故．也有因為司法操作存在瑕疵所致，同時在某種程度上也是被害方代理人通過炒作藥家鑫所謂“軍二代”“富二代”身份推波助瀾的結(jié)果。在李昌奎案中，案件本身的惡劣性及其與藥家鑫案件的可比性，以及二審法院在未能正確把握案件危害性亦未做被害方安撫工作的情況下，貿(mào)然改判死緩又不說明理由，未能充分考慮輿情民意的關(guān)注度，回應(yīng)宣傳不到位且多有嚴(yán)重失誤，諸多原因促使本案成為輿情民意高度關(guān)注的公眾事件。其實，輿情民意的關(guān)注并不可怕，法官和法院只要秉持嚴(yán)肅司法、公正司法、合理司法之理念，在確保法律效果的基礎(chǔ)上，深刻體察社情民意，依法合理行使自由裁量權(quán)，就能最大限度地實現(xiàn)法律效果與社會效果的 統(tǒng)一。在死刑案件審判過程中，法官切不可為輿情民意所左右，使之對死刑的裁量起到?jīng)Q定性作用。
五、結(jié)語
我國死刑制度的改革進(jìn)程，只有與我國社會文明程度、法治發(fā)展?fàn)顩r乃至人權(quán)發(fā)展水平相適應(yīng)，與我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的不同發(fā)展階段相適應(yīng)，才能在逐步實現(xiàn)法治進(jìn)步目標(biāo)之同時，避免導(dǎo)致不必要的社會震蕩。因此，“慎用死刑”政策是契合社會發(fā)展進(jìn)程和法治發(fā)展?fàn)顩r的必然選擇。而慎用死刑不僅強(qiáng)調(diào)死刑適用的合理性、節(jié)制性，還強(qiáng)調(diào)死刑適用的慎重性與不得已性，側(cè)重于對死刑審判的質(zhì)量提出要求�？紤]到現(xiàn)實國情民意，慎用死刑政策的貫徹重點應(yīng)在于立法上不合理配置死刑、現(xiàn)階段又無法即行廢止死刑的非暴力犯罪，而不應(yīng)在于關(guān)涉民眾切實利益與感受的嚴(yán)重暴力犯罪，尤其是嚴(yán)重致命性暴力犯罪。否則，極易引致社會公眾對死刑改革產(chǎn)生抵觸心理，甚至?xí)�危及社會的和諧與穩(wěn)定，從而影響決策領(lǐng)導(dǎo)層死刑改革的魄力與決心，阻礙我國死刑改革的進(jìn)程。為了切實貫徹慎用死刑之政策，就需要在嚴(yán)格掌握死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)、遵循死刑的正當(dāng)程序的基礎(chǔ)上，合理衡量案件的各種罪前、罪中和罪后情節(jié)，要特別注意以罪中情節(jié)作為決定死刑適用與否的首要依據(jù)，以罪前、罪后情節(jié)作為決定死刑適用與否的必要補(bǔ)充，并且適當(dāng)參酌案外相關(guān)因素尤其是輿情民意，努力追求法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

摘自：《[精裝]大變革時代的中國刑法問題研究：趙秉志自選集》，法律出版社2017年4月出版。內(nèi)容簡介：是趙秉志教授自從事法學(xué)研究以來，對自己專業(yè)領(lǐng)域?qū)W術(shù)思想和成果的總結(jié)和提煉。作者精選各個時期在各法學(xué)核心期刊中發(fā)表的與刑法學(xué)有關(guān)且具有代表性的論文，圍繞刑法學(xué)的各個方面展開論述，對原來的論文標(biāo)題和文字內(nèi)容進(jìn)行了修改和潤色。本書代表了作者的最高學(xué)術(shù)造詣，展示了作者歷年的研究進(jìn)路和風(fēng)格。