一、基本案情
被告人馬智中，男，1970年3月26日出生，原系甘肅民族出版社職工。2014年1月16日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被逮捕，同年8月22日被取保候?qū)彙?br>
被告人王現(xiàn)平，男，1964年8月29日出生，蘭州圣杰印刷有限責(zé)任公司（以下簡稱圣杰公司）法定代表人。2014年1月16日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被逮捕。
甘肅省臨夏市人民檢察院以被告人馬智中、王現(xiàn)平犯非法經(jīng)營罪，向臨夏市人民法院提起公訴。
被告人馬智中辯稱：(1)自己沒有讓被告人王現(xiàn)平印刷過非法出版物；(2)偵查機關(guān)在蘭州市七里河區(qū)建蘭新村28號倉庫和民樂路159號倉庫查獲的非法出版物均不是自己的；(3)偵查機關(guān)在前述兩個倉庫中查扣的非法出版物散頁都是廢品，不能按冊計算。
馬智中的辯護人對公訴機關(guān)指控馬智中犯非法經(jīng)營罪無異議，但提出：(1)起訴書指控馬智中讓被告人王現(xiàn)平印刷9 600冊非法出版物的證據(jù)不足，且在圣杰公司查獲的實物僅有4 600冊半成品，未達到《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）第十二條規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。(2)偵查機關(guān)在建蘭新村28號倉庫和民樂路159號倉庫中查扣的出版物散頁無證據(jù)證明系馬智中所有。(3)對在前述兩個倉庫中查扣的出版物散頁的鑒定價格不客觀，不能作為定罪量刑的依據(jù)，請求法院對馬智中從輕處罰并適用緩刑。
被告人王現(xiàn)平及其辯護人提出：(l)偵查機關(guān)在圣杰公司查獲的4 600冊宗教類非法出版物均為未裝訂的半成品，未達到《非法出版物解釋》第十二條規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)。(2)起訴書指控王現(xiàn)平為馬智中印刷的另外5 000冊宗教類非法出版物未查獲實物，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法認定。(3)起訴書指控的是圣杰公司而非王現(xiàn)平個人承接馬智中的印刷業(yè)務(wù)，由于《非法出版物解釋》第十三條規(guī)定單位非法經(jīng)營出版物的入罪標(biāo)準(zhǔn)為5 000冊圖書，故王現(xiàn)平的行為不構(gòu)成犯罪。
臨夏市人民法院經(jīng)公開審理查明：
2013年8月至11月，被告人王現(xiàn)平接受被告人馬智中的委托，分三次安排圣杰公司工人為馬智中印刷宗教類出版物。前兩次共計5 000冊印刷完成并折頁后，馬智中派人到圣杰公司拉走，第三次4 600冊印刷完成在折頁過程中，被臨夏回族自治州公安局和蘭州市文化局行政執(zhí)法支隊當(dāng)場查獲。馬智中在王現(xiàn)平處印刷的上述共計9 600冊出版物均無準(zhǔn)印證，經(jīng)鑒定，該出版物的主要內(nèi)容系以講課和講故事的方式對少年兒童進行宗教理念、宗教教義宣傳，宗教色彩濃厚，對少年兒童具有很大的迷惑性，屬內(nèi)容非法的宗教類出版物。
2014年4月11日，公安機關(guān)對馬智中在蘭州市七里河區(qū)龔家灣建蘭新村租用的28號倉庫依法進行檢查時，查獲其存放的宗教類出版物散頁984 690張、封面及內(nèi)襯72 000張。同年4月28日，公安機關(guān)會同蘭州市文化局行政執(zhí)法支隊，對甘肅民族出版有限公司位于蘭州市龔家灣民樂路159號的庫房進行查處，查獲馬智中在該倉庫存放的宗教類出版物散頁30 000張、封面及內(nèi)襯600 000張。經(jīng)鑒定，在上述兩個倉庫內(nèi)查獲的宗教出版物散頁的內(nèi)容系一般宗教典籍，均無準(zhǔn)印證，鑒定價格共計439 657元。
臨夏市人民法院認為，被告人馬智中、王現(xiàn)平違反國家規(guī)定，印刷非法出版物，嚴(yán)重危害社會秩序、擾亂文化市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，二被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。查扣的4 600冊宗教類非法出版物雖未裝訂，但頁碼連貫、內(nèi)容完整，可以認定為刑法意義上的“冊”；馬智中在王現(xiàn)平處印刷好后拉走的5 000冊宗教類非法出版物根據(jù)庭審查明的證據(jù)可以認定；馬智中在建蘭新村28號倉庫和民樂路159號倉庫中被查扣的出版物散頁雖未裝訂且無法查明定價或者銷售價格，但可以散頁的鑒定價格為依據(jù)計算非法經(jīng)營數(shù)額。王現(xiàn)平為了賺取印刷費私自安排工人為馬智中印刷非法出版物，在本案中起輔助作用，系從犯，認罪態(tài)度較好，依法應(yīng)減輕處罰。綜上，根據(jù)二被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、第六十四條和《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第二款之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪，分別判處被告人馬智中有期徒刑五年，并處沒收個人部分財產(chǎn)；判處被告人王現(xiàn)平有期徒刑一年七個月，并處沒收個人部分財產(chǎn)。
一審宣判后，被告人馬智中不服，以其并非出版物所有人及鑒定價格明顯不當(dāng)，其行為未達到情節(jié)嚴(yán)重為由提出上訴，請求發(fā)回重審或依法改判。
臨夏回族自治州中級人民法院經(jīng)審理，認為原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，依法裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1．非法出版物未經(jīng)裝訂的情況下如何認定冊數(shù)？
2．非法出版物無法查明定價或者銷售價格的情況下，如何認定非法經(jīng)營數(shù)額？
三、裁判理由
（一）頁碼連貫、內(nèi)容完整的出版物散頁可以折算認定為刑法意義上的“冊”
對于被告人馬智中在被告人王現(xiàn)平處印刷的尚未裝訂的非法出版物應(yīng)如何認定冊數(shù)，審理中存在兩種意見：
第一種意見認為，作為出版物計量單位的“冊”，一般應(yīng)理解為“裝潢好的紙本子”。本案中，被告人馬智中在被告人王現(xiàn)平處印刷的非法出版物雖經(jīng)印刷、折頁環(huán)節(jié)，但尚未經(jīng)鎖線、刷膠、包封面、定型等程序最終裁切為成品。對于這類未裝潢完成的半成品圖書，不能認定為刑法意義上的“冊”。
第二種意見認為，被告人馬智中在被告人王現(xiàn)平處印刷的非法出版物雖未裝訂，但已完成印刷，在內(nèi)容和形式上能夠獨立區(qū)分，可以認定為刑法意義上的“冊”。
我們同意第二種意見，頁碼連貫、內(nèi)容完整的出版物散頁可以折算為刑法意義上的“冊”。理由是：
1．應(yīng)從實質(zhì)意義上認定非法印刷行為
根據(jù)《非法出版物解釋》的規(guī)定，非法經(jīng)營出版物的行為包括非法出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行四種行為，行為人實施其中任何一種即可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案中，二被告人雖然僅完成了非法印刷行為，但根據(jù)《印刷業(yè)管理條例》第二條第五款的規(guī)定，印刷經(jīng)營活動，包括經(jīng)營性的排版、制版、印刷、裝訂、復(fù)印、影印、打印等活動。被告人王現(xiàn)平出于營利目的，接受被告人馬智中的委托非法印刷宗教出版物，在被偵查人員查獲時，已完成了排版、制版、印刷三道工序，客觀上實施了《印刷業(yè)管理條例》規(guī)定的印刷經(jīng)營行為，故二被告人的行為屬于《非法出版物解釋》中規(guī)定的“非法印刷”。
2．已完成印刷的出版物散頁，在頁碼連貫、內(nèi)容完整的情況下，可以已裝訂完成的出版物為參照折算冊數(shù)
本案中，被告人馬智中在被告人王現(xiàn)平處印刷的非法出版物已完成了印刷工序，內(nèi)容完整且已標(biāo)注好頁碼，部分出版物甚至已完成折頁工序。所謂折頁，就是將印張按照頁碼順序折疊成書刊開本尺寸的書帖，或?qū)⒋蠓嬗埌凑找笳鄢梢欢ㄒ?guī)格幅面的工作過程。折頁之后的書帖才能進行各種裝訂，如膠訂、騎訂、鎖線等。折頁是印刷工業(yè)的一道必要工序，印刷機印出的大幅面紙必須經(jīng)過折頁才能形成產(chǎn)品。完成折頁的出版物散頁雖然在外觀上有別于已裝訂完畢的出版物，但內(nèi)容完整且連貫，基本不會影響閱讀這一出版物的主要功能，與通常情況下的書籍并無本質(zhì)區(qū)別。此外，由于出版物的頁碼數(shù)是確定的，折頁工序是按照散頁的頁碼順序進行，因此，即使在未完成折頁工序的情況下，如果已完成印刷工序，內(nèi)容完整且標(biāo)明頁碼，此種情況下的散頁也完全可以根據(jù)內(nèi)容和頁碼數(shù)來折算冊數(shù)。
綜上，頁碼連貫、內(nèi)容完整的散頁可以認定為刑法意義上的“冊”。被告人王現(xiàn)平為被告人馬智中印刷的非法類出版物雖未裝訂，但已完成印刷，內(nèi)容完整且標(biāo)明頁碼，且有部分已完成折頁，在內(nèi)容和形式上已能夠做到獨立區(qū)分，與已裝訂成冊的出版物并無本質(zhì)區(qū)別，可以按已裝訂完成的出版物折算認定為9 600冊。
（二）非法出版物沒有裝訂且無法查明冊數(shù)、定價或者銷售價格的，可以散頁的鑒定價格為依據(jù)計算非法經(jīng)營數(shù)額
對于沒有裝訂且無法查明冊數(shù)、定價或者銷售價格的散頁，是否可以鑒定價格為依據(jù)計算非法經(jīng)營數(shù)額，審理中也存在兩種意見：
第一種意見認為，《非法出版物解釋》中所稱的“經(jīng)營數(shù)額”，是指以非法出版物的定價乘以出版物數(shù)量所得的數(shù)額，沒有定價的，應(yīng)當(dāng)按照行為人實際出售的價格認定。本案中，在建蘭新村28號倉庫和民樂路159號倉庫中查獲的非法出版物散頁既未裝訂也未出售，其鑒定價格是以印張數(shù)乘以鑒定單價認定，不能作為“經(jīng)營數(shù)額”的認定依據(jù)。
第二種意見認為，以裝訂好的出版物定價或者銷售價格為依據(jù)認定非法經(jīng)營數(shù)額，一般會高于散頁的鑒定價格。因此，在無法查清定價或者銷售價格的情況下，以散頁的鑒定價格為依據(jù)認定“經(jīng)營數(shù)額”有利于被告人，應(yīng)作為非法經(jīng)營數(shù)額的認定依據(jù)。
我們同意第二種意見，理由是：
出版物的定價或者銷售價格以其成本價為基礎(chǔ)確定，主要包括紙張、印刷、裝訂、發(fā)行等方面的費用，紙張和印刷費用只是成本的一部分。因此，對于未裝訂的散頁而言，其鑒定價格通常情況下遠低于出版物成品的定價或者銷售價格，故以散頁的鑒定價格為依據(jù)計算非法經(jīng)營數(shù)額有利于被告人。本案中，在建蘭新村28號倉庫和民樂路159號倉庫中查獲的非法出版物散頁由于無法以內(nèi)容和頁碼為依據(jù)折算冊數(shù)，只能以價格為基礎(chǔ)認定非法經(jīng)營數(shù)額。這些散頁僅完成了印刷工序，即使不考慮后續(xù)裝訂等工序的成本，僅以單張散頁0. 35元的鑒定價格為標(biāo)準(zhǔn)計算，裝訂一本市場上正常流通的該出版物（604個頁碼）的總價也僅為13元，遠低于該出版物的一般定價或者銷售價格。因此，在非法出版物尚未銷售或無法查明實際銷售價格的情況下，以散頁的鑒定價格為依據(jù)計算非法經(jīng)營數(shù)額總體上有利于被告人。
從《非法出版物解釋》的規(guī)定來看，非法出版物包括內(nèi)容非法和程序違法兩種情形，《非法出版物解釋》分別規(guī)定了不同的處罰標(biāo)準(zhǔn)，其中第十五條關(guān)于非法經(jīng)營程序違法出版物的處罰標(biāo)準(zhǔn)明顯高于第一條至第十二條關(guān)于非法經(jīng)營內(nèi)容非法出版物的處罰標(biāo)準(zhǔn)，在具體適用時要注意區(qū)分情況分別處理。本案中，被告人馬智中非法經(jīng)營內(nèi)容非法的出版物9 600冊，未經(jīng)許可，經(jīng)營宗教出版物數(shù)額達43萬余元，在案發(fā)前還多次有過非法經(jīng)營宗教類出版物并被行政處罰的情形，甚至有過擅自篡改準(zhǔn)印證超量印刷的惡劣行為，對其應(yīng)依法從嚴(yán)懲處。綜合全案事實證據(jù)和情節(jié)，根據(jù)《非法出版物解釋》第十二條的規(guī)定，對馬智中應(yīng)適用刑法第二百二十五條規(guī)定的第二檔量刑幅度。被告人王現(xiàn)平擅自為馬智中印刷非法出版物9 600冊，依法本應(yīng)判處五年以上有期徒刑刑罰，考慮到其系從犯且認罪態(tài)度較好，可對其減輕處罰，適用刑法第二百二十五條規(guī)定的第一檔量刑幅度。綜上，臨夏市人民法院一審以非法經(jīng)營罪判處被告人馬智中有期徒刑五年，判處被告人王現(xiàn)平有期徒刑一年七個月的量刑是適當(dāng)?shù)摹?br>
摘自：《刑事審判參考（總第111集）》P50-55頁，法律出版社,2018年3月出版。內(nèi)容簡介：
【指導(dǎo)案例】 田井偉、譚亞瓊生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品案[第1205號]
——在生產(chǎn)、銷售的食品中超限量加入食品添加劑并造成嚴(yán)重后果的行為如何定性
林墾、金敏隱匿會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告，非法持有槍支、彈藥案[第1206號]
——未實施對抗監(jiān)管部門監(jiān)督檢查的“隱匿”行為是否構(gòu)成隱匿會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪
周根強、朱江華非國家工作人員受賄案[第1207號]
——如何認定行政管理職權(quán)轉(zhuǎn)委托情形下受托方的濫用職權(quán)及收受財物行為
鋼濃公司、武建鋼騙取貸款、詐騙案[第1208號]
——使用虛假資料獲取銀行貸款的，如何認定行為人的非法占有目的
朱海林、周汝勝、謝從軍非法經(jīng)營案[第1210號]
——未經(jīng)許可生產(chǎn)摩托車以及以燃油助力車名義銷售摩托車的行為如何定性
【立法、司法規(guī)范】
最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定
《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的理解與適用
【刑事政策】
以庭審實質(zhì)化改革為契機不斷推進刑事審判理論創(chuàng)新
——在中國審判理論研究會刑事審判理論專業(yè)委員會2016～2017年會暨“庭審實質(zhì)化改革”主題論壇上的講話
【裁判文書選登】
任潤厚貪污、受賄、巨額財產(chǎn)來源不明違法所得沒收案
——江蘇省揚州市中級人民法院違法所得沒收裁定書
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