——以陳某詐騙案為視角
武勝
一、案例引入
被告人陳某，男，2011年4月14日因涉嫌犯詐騙罪被Z市公安局H區(qū)分局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。
被告人陳某于201 1年4月14日歸案后均作無罪供述。后經(jīng)省公安廳批準(zhǔn)，H區(qū)公安分局于2011年4月28日以辦案需要為由，將陳菜從H區(qū)看守所異地羈押至J市看守所，異地羈押時(shí)長(zhǎng)1個(gè)月。2011年5月2日，J市看守所以監(jiān)室耳目反映陳某有自殺傾向、利用同監(jiān)室人員律師會(huì)見通風(fēng)報(bào)信苗頭為由，對(duì)陳某使用戒具即手銬、腳鐐，期限至當(dāng)月12日。同年5月9日，陳某在J市看守所首次作出有罪供述，5月11日作出第二次有罪供述，5月12日作出第三次有罪供述并有全程錄音錄像。同年5月28日。陳某從J市看守所還押至H區(qū)看守所，后陳某翻供并作出無罪辯解。該案訴至Z市中級(jí)人民法院審理期間，陳某提出其在異地羈押期間因遭受體罰而作出有罪供述，書面請(qǐng)求法院排除其于201 1年5月異地羈押期間所作有罪供述。
二、非法口供的認(rèn)定問題
繼2010年7月“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”出臺(tái)之后，2012年修改的《刑事訴訟法》首次以立法形式確立了非法證據(jù)排除制度。而綜觀刑事訴訟法及其司法解釋有關(guān)非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定，該制度所規(guī)制的非法證據(jù)主要是以“刑訊逼供等非法方法收集的”被告人供述。質(zhì)言之，刑事訴訟法確立的非法證據(jù)排除制度主要就是指非法口供排除制度。
隨著當(dāng)前遏制刑訊逼供、保障被告人權(quán)的呼聲日益高漲，使用刑訊逼供等非法方法獲取口供之行已由傳統(tǒng)的相關(guān)辦案者自行動(dòng)手轉(zhuǎn)變?yōu)楦鼮殡[蔽的方式，由此一方面導(dǎo)致被告人并不明知其所遭受的非法待遇系辦案機(jī)關(guān)幕后主使，因而使其無法有效地在審理階段提出相關(guān)非法證據(jù)排除申請(qǐng)及線索；另一方面人民法院即使啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，亦無法獲取有效證據(jù)進(jìn)而認(rèn)定呈堂口供系非法證據(jù)。因此，依法認(rèn)定司法實(shí)踐中隱蔽性強(qiáng)、認(rèn)定困難的系列非法口供，進(jìn)而有效遏制刑訊逼供等非法取供行為，是時(shí)下亟須解決的司法難題。
（一）非法口供的認(rèn)定思路探析
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》的相關(guān)規(guī)定，非法口供是指使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿所作的相關(guān)供述。其中“刑訊逼供”是指使用肉刑或者變相肉刑，使當(dāng)事人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或痛苦而不得不供述的行為，如毆打、電擊、餓、凍、烤等。“等非法方法”是指違法程度和對(duì)當(dāng)事人的強(qiáng)迫程度達(dá)到與刑訊逼供或者黎力、威脅相當(dāng)，使其不得不違背自己意愿供述的方法。在司法實(shí)踐中，該類非法口供一般是有利于偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)指控犯罪而為被告人所作的有罪供述。然而，在司法實(shí)踐中，具體應(yīng)當(dāng)從何種角度人手認(rèn)定非法口供，從而搜集證據(jù)以達(dá)到刑事訴訟法規(guī)定的非法口供的標(biāo)準(zhǔn)，是發(fā)揮非法證據(jù)排除制度職能的關(guān)鍵。
本文所舉案例集中體現(xiàn)了非法口供認(rèn)定過程中的司法實(shí)踐問題。從表面來看，該案?jìng)刹闄C(jī)關(guān)并無使用刑訊逼供等非法方法獲取口供的明顯破綻，相反還有被告人作出部分有罪供述的全程錄音錄像。而被告人所提交的申請(qǐng)材料中卻較為詳盡地描述了其在異地羈押期間所遭受的體罰進(jìn)而作出有罪供述的相關(guān)情況。故人民法院主要從以下幾方面人手查證、認(rèn)定非法口供：
1．異地羈押情況異常
對(duì)于轉(zhuǎn)移羈押地點(diǎn)的問題，理論界有觀點(diǎn)認(rèn)為，“如無正當(dāng)理由而違法改變審訊地點(diǎn)，自然產(chǎn)生對(duì)偵查人員非法取供的合理懷疑（轉(zhuǎn)移出看守所就是為了規(guī)避看守所的監(jiān)督和看守所審訊室的物理隔離）”。雖然上述論斷主要是指提審出羈押地點(diǎn)的非法訊問，但實(shí)踐中所出現(xiàn)的無正當(dāng)理由的異地羈押與上述論斷所指韻提押出看守機(jī)關(guān)的非法訊問在本質(zhì)上是同一的。
本案中，被告人陳某予2011年4月14日歸案后均作無罪供述，H區(qū)公安分局于2011年4月28日以辦案需要為由將陳某異地羈押至J市看守所，為期1個(gè)月。然而，該案僅系普通詐騙類案件，并不存在必須異地羈押的羈押?jiǎn)挝换乇芮闆r，而偵查機(jī)關(guān)卻以“，辦案需要”為由，將陳某從偵查機(jī)關(guān)所屬H區(qū)公安分局下轄H區(qū)看守所異地羈押，明顯存在異常情況。為此，法院要求偵查機(jī)關(guān)進(jìn)一步說明異地羈押的具體原因，而偵查機(jī)關(guān)一直予以搪塞，并未正面回應(yīng)。而陳某恰恰是在異地羈押之后，交代態(tài)度發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)折，從原來的無罪供述轉(zhuǎn)變?yōu)楫惖亓b押后的完全認(rèn)罪，而當(dāng)其返回H區(qū)看守所后認(rèn)罪態(tài)度又發(fā)生轉(zhuǎn)折，即翻供為無罪辯解。故人民法院結(jié)合被告人供述的轉(zhuǎn)變情況，在偵查機(jī)關(guān)并未作出合理說明的情況下，遂產(chǎn)生了異地羈押就是為了獲取被告人有罪供述的合理懷疑。
2.被告人遭受非法變相肉刑、體罰
當(dāng)前司法實(shí)踐中，隨著刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密，偵查人員較少親自出面實(shí)施肉刑或者變相肉刑，而是使用較為隱蔽的體罰虐待手段以及多種非法取證手段疊加的形式對(duì)付被告人，迫使其按照偵查機(jī)關(guān)之需作出有罪供述。主要方式在予非法使用獄偵特情或監(jiān)管耳目，唆使獄偵特情或監(jiān)管耳目按照辦案機(jī)關(guān)的思路在監(jiān)室內(nèi)對(duì)被告人實(shí)施變相體罰，如面壁罰站、蹲馬步等。該種變相肉刑或者體罰的“軟刑訊”方式具有較強(qiáng)隱蔽性，且司法機(jī)關(guān)一般難以發(fā)覺，即使發(fā)覺也難以調(diào)取證據(jù)證明上述肉刑或者體罰與辦案機(jī)關(guān)存在直接關(guān)聯(lián)性。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)著重從戒具使用合法性、同監(jiān)室羈押犯證言等方面調(diào)查人手審查被告人供述的合法性。本案中便存在上述“軟刑訊”問題：
(1)使用戒具之事由不合常理。陳某在其非排申請(qǐng)材料中提到其在被羈押至異地看守所后即被戴上沉重的手銬、腳鐐。人民法院在啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序后，要求該異地羈押的看守所提供給陳某戴戒具的合法審批手續(xù)。該“合法”審批手續(xù)顯示，陳某被戴上戒具的理由為：其一，陳某有自殺傾向；其二，陳某利用同監(jiān)室人員律師會(huì)見通風(fēng)報(bào)信。上述兩個(gè)理由初步看來似乎具有合理性，然而詳加分析卻發(fā)現(xiàn)其中存在較大漏洞。第一，就常理而言，一名新進(jìn)羈押人員在與同監(jiān)室人員均不熟悉時(shí)不可能要求其他人的律師為其傳遞案件消息。更何況在羈押場(chǎng)所各羈押人員均為未決犯的情況下，各羈押人員均會(huì)對(duì)其他人存在戒備心理。陳某作為一名涉嫌詐騙的羈押人員，且學(xué)歷較高、具備一定的法律知識(shí)，故其不可能在一個(gè)陌生羈押場(chǎng)所讓并不熟悉的其他同監(jiān)室人員為其傳遞案件消息。故而，J市看守所為陳某加戴戒具的理由并不具有合理性。第二，陳某在異地羈押之前一直較為穩(wěn)定地作無罪供述，其堅(jiān)稱自己并不具有非法占有他人財(cái)物的主觀故意。而一名堅(jiān)決不認(rèn)罪的羈押犯不可能在要求他人為其傳遞信息的同時(shí)，還打算自殺，因?yàn)閭鬟f案件信息說明其心存被無罪釋放的希望，而從心理學(xué)角度分析，心存希望的人一般不可能產(chǎn)生自殺之念。故而，人民法院認(rèn)為羈押機(jī)關(guān)對(duì)被告人陳某加戴戒具的上述兩個(gè)理由相互矛盾，且與常理不符。
(2)無端遭受同監(jiān)室犯人體罰、虐待。陳某在非排申請(qǐng)中提出其進(jìn)入異地羈押的監(jiān)室后，同監(jiān)室犯人即無端讓其罰站，每天持續(xù)10個(gè)小時(shí)且中途除吃飯、上廁所外不得休息。由于該線索并未有在案其他證據(jù)支持，人民法院在審理期間依職權(quán)找到當(dāng)時(shí)與陳某同監(jiān)室的羈押犯吳某固定證據(jù)，證人吳某所作證言基本與陳某所述遭受體罰的情況相印證。據(jù)此，陳某所提相關(guān)遭受無端體罰的線索經(jīng)初查得以核實(shí)。
3．有罪供述全程錄音錄像情況存疑
刑事訴訟法增加設(shè)計(jì)全程錄音錄像制度，立法者初衷是遏制刑訊逼供，在效果上則既能監(jiān)督偵查活動(dòng)，又能起到自證清白的功效。然而，實(shí)踐中該制度卻存在漏洞，即訊問錄音錄像僅能發(fā)現(xiàn)訊問當(dāng)時(shí)被告人的狀況，而無法進(jìn)一步呈現(xiàn)被告人在視頻鏡頭之外的處遇，該處遇恰是決定被告人供述的關(guān)鍵因素。
具體在本案中，被告人陳某在異地羈押期間作第三次有罪供述過程中，偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行了全程錄音錄像，并將上述視頻資料提交人民法院審查。上述視頻中，陳某作有罪供述期間神情自若、言語(yǔ)流暢，且辦案人員用語(yǔ)和緩，亦未有肢體接觸。從陳某供述錄像中，似乎不能發(fā)現(xiàn)陳某該次所作有罪供述系偵查機(jī)關(guān)違法辦案的嫌疑。
然而，陳某在審理期間向法院提出，此次全程錄音錄像系偵查機(jī)關(guān)在前一日提審其時(shí)與其“商定”次日再次以錄像形式作出同樣的有罪供述，且次日提審?fù)戤吅蠹唇獬浣渚�。�?jīng)查，陳某在全程錄音錄像的情況下所作有罪供述的時(shí)間是5月12日，該時(shí)間點(diǎn)恰是陳某被異地羈押看守所加戴戒具的屆滿日，同時(shí)，陳某于5月11日在沒有錄音錄像的情況下也作出過有罪供述。而陳某則是在時(shí)隔一年多后向人民法院提出上述排非的具體情況。故從常理分析，陳某必然是遭受強(qiáng)烈刺激才能將時(shí)間點(diǎn)記憶如此精確，且其所提交的非排線索能夠與偵查機(jī)關(guān)提交在案的書面供詞相印證。故結(jié)合上述分析，法院對(duì)偵查機(jī)關(guān)附卷在案的陳某所作有罪供述全程錄音錄像產(chǎn)生了合理懷疑。
4．被告人所作有罪供述與其非法處遇間的因果關(guān)系
偵辦機(jī)關(guān)對(duì)被告人使用刑訊逼供等非法方法的主要目的在于使被告人按照辦案思路作出相應(yīng)的有罪供述。而一旦被告人迎合偵辦機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的有罪供述后，其所遭受的非法處遇便會(huì)中止。以此角度來看，應(yīng)當(dāng)著重考察被告人所遭受非法處遇與其所作有罪供述之間的特殊關(guān)系，如起止時(shí)間節(jié)點(diǎn)的吻合性、持續(xù)期間被告人供述的穩(wěn)定性等。如經(jīng)審查二者之間存在因果關(guān)系，則被告人所作相關(guān)有罪供述必然系非法口供，應(yīng)予以排除。
在本案中，依據(jù)使用戒具的“合法”審批手續(xù)、證人吳某證言及被告人陳某提交的非排申請(qǐng)材料，并結(jié)合陳某在偵查機(jī)關(guān)所作供述的情況，陳某在作出有罪供述之后即被去除戒具，同時(shí)同監(jiān)室羈押犯也停止了對(duì)其實(shí)施體罰行為。故上述證據(jù)足以令法院認(rèn)定陳某所遭受的種種體罰待遇與其所作有罪供述具有較為緊密的因果關(guān)系，易言之，陳某所遭受的非法待遇系促使其作出有罪供述的直接原因。
（二）非法口供的證明責(zé)任
根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)證據(jù)收集合法性的證明責(zé)任，亦即公訴機(jī)關(guān)既要承擔(dān)提供證據(jù)以支持其針對(duì)被告人指控的責(zé)任，還要承擔(dān)以其提供的合法證據(jù)證明被告人有罪的責(zé)任。上述二者缺一,則公訴機(jī)關(guān)便要承擔(dān)敗訴之責(zé)任。
為此，刑事訴訟法相應(yīng)地賦予公訴機(jī)關(guān)舉證權(quán)力，由公訴機(jī)關(guān)分別出具證據(jù)以證明其所提交證據(jù)尤其是口供的合法性，具體分別為訊問筆錄或者其他證據(jù)、訊問錄音錄像、申請(qǐng)偵查人員或者其他人員出庭作證、偵查機(jī)關(guān)出具的說明材料等。上述偵查機(jī)關(guān)出具的說明材料，司法實(shí)踐中一般以情況說明的形式出現(xiàn)，但該說明并不能單獨(dú)作為證明取證過程合法的證據(jù)使用，而必須輔助性地結(jié)合其他證據(jù)才能產(chǎn)生證明效力。
本案中，公訴機(jī)關(guān)在法院?jiǎn)?dòng)非法證據(jù)排除程序后，僅向法院提交有偵查人員簽名的情況說明，此外并未提交其他證據(jù)以進(jìn)一步證明被告人陳某被異地羈押的合法性，以及足以合理解釋陳某在異地羈押期間所遭受非法處遇的相關(guān)證據(jù)。易言之，公訴機(jī)關(guān)所提交的情況說明一方面不符合法律關(guān)于其舉證責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，顯系舉證無效；另一方面其所提交的證據(jù)并不能排除法院對(duì)被告人遭受體罰虐待等非法處遇而被迫作出有罪供述的合理懷疑。故鑒于公訴機(jī)關(guān)舉證不能，人民法院采信了被告人所提非法證據(jù)的相關(guān)供述。
摘自：《非法證據(jù)排除程序適用指南（第二版）》P303-308頁(yè)，法律出版社2018年5月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事訴訟法的核心制度之一，其適用關(guān)系刑事訴訟活動(dòng)的正當(dāng)性，及犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的保障，其意義和地位不言而喻�！斗欠ㄗC據(jù)排除程序適用指南（第二版）》為配合最高人民法院非法證據(jù)排除規(guī)則的學(xué)習(xí)和適用而編寫，通過典型非法證據(jù)排除規(guī)則適用案例，詳解非法證據(jù)排除規(guī)則的要點(diǎn)，并輔以若干調(diào)研文章深入闡發(fā)規(guī)則實(shí)施情況，對(duì)各級(jí)法院、檢察院正確適用非法證據(jù)排除規(guī)則有重要指導(dǎo)意義。
淘寶鏈接：https://item.taobao.com/item.htm?spm=a1z38n.10677092.0.0.1e3c1debH2f8nX&id=569445212920
微店鏈接：https://weidian.com/item.html?itemID=2539218977
