——《司法治國(guó)》（代序）*
一
解決人們?nèi)粘Ｉ畹募m紛，這是司法的最顯著特點(diǎn)，也是普通人對(duì)司法最直觀的、常常是非政治的理解。但在解決糾紛之外，以解決糾紛為基礎(chǔ)，普通人還關(guān)注規(guī)則的治理，這也就是法治( rule of law)的基本含義或初衷。這因?yàn)榧m紛當(dāng)事人都要求得到起碼是同等的對(duì)待——和其他靈長(zhǎng)類一樣，生物性決定了人都渴望比他人優(yōu)越，但實(shí)踐又不可能，就只能退而求其次了。而規(guī)則的治理對(duì)于那些授權(quán)解決糾紛的人來(lái)說(shuō)，也免去了一事一議，不必每次都從頭來(lái)過(guò)，無(wú)論是立法還是判例上的“蕭規(guī)曹隨”，都更效率；而從國(guó)家和社會(huì)層面，即治國(guó)理政的層面，司法的規(guī)則治理就有了強(qiáng)烈政治的意蘊(yùn)和功能。
但在這兩點(diǎn)之外，于明博士的這本著作，集中關(guān)注了（英國(guó)歷史上）司法的另一重要功能，他簡(jiǎn)稱為“治國(guó)”，其實(shí)是歐洲近代民族國(guó)家的創(chuàng)建和治理——通過(guò)治理來(lái)創(chuàng)建，在創(chuàng)建過(guò)程中治理。這也是意味更為強(qiáng)烈的政治功能。
簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，據(jù)前人的研究，歐洲早期國(guó)家的基本形式是城邦和帝國(guó)。前者是經(jīng)濟(jì)文化高度同質(zhì)的小共同體，“小國(guó)寡民”；后者則主要是通過(guò)軍事征服甚至靠軍事將領(lǐng)間的私人關(guān)系組織勾連起來(lái)的多種經(jīng)濟(jì)文化混雜的大型政治體，歷史表明那都是些很容易分裂的疆域大國(guó)。歐洲中世紀(jì)各地的封建制，盡管紛繁復(fù)雜，卻大致可以視為這兩種國(guó)家形式間的不同組合或變換。
這兩種基本國(guó)家形式各自有各自的麻煩，長(zhǎng)期無(wú)法解決。小國(guó)國(guó)力孱弱，相互間容易且常常發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，一場(chǎng)大戰(zhàn)就可能滅國(guó)。想想古希臘的那些先后輝煌過(guò)的城邦，無(wú)論是雅典還是斯巴達(dá)或底比斯，基本都是一戰(zhàn)成名，也都是一戰(zhàn)衰落。帝國(guó)避免了城邦小國(guó)的國(guó)力孱弱，對(duì)外抗?fàn)幱辛嘶匦嗟�，可以保持相�?duì)長(zhǎng)期穩(wěn)定的政體；但沒(méi)有相對(duì)統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)文化支持，中央政府很難對(duì)各地實(shí)現(xiàn)有效的政治治理，很難獲得各地民眾的廣泛認(rèn)同，這樣的帝國(guó)就很容易解體，最后還是陷入分裂和戰(zhàn)亂。
12世紀(jì)后，從歐洲歷史的混亂中逐漸浮現(xiàn)出來(lái)的近現(xiàn)代民族國(guó)家可以說(shuō)開(kāi)始整合了城邦和帝國(guó)的各自“優(yōu)點(diǎn)”——其實(shí)是特點(diǎn)：城邦內(nèi)民眾普遍的政治文化認(rèn)同，其最典型的標(biāo)記之一就是公民；以及帝國(guó)內(nèi)遼闊疆域內(nèi)的和平，不僅有能力抵抗外敵，在疆域內(nèi)也有能力實(shí)現(xiàn)政治協(xié)調(diào)。
正是在這個(gè)歷史演變的當(dāng)口，在中世紀(jì)的英格蘭，司法在近現(xiàn)代民族國(guó)家發(fā)生中扮演了重要角色。大致說(shuō)來(lái)，英國(guó)國(guó)王從朝廷向各地派出了自己身邊的親信大臣，到各地審理案件，解決社會(huì)各種糾紛，不僅在當(dāng)?shù)赝ㄟ^(guò)遵循先例來(lái)規(guī)則化地治理各地，還通過(guò)上訴審來(lái)協(xié)調(diào)統(tǒng)一各地的規(guī)則。這實(shí)際上是，以司法審判為形式，同各地領(lǐng)主展開(kāi)了政治治理的競(jìng)爭(zhēng)，逐漸成型的普通法因此培養(yǎng)了民眾對(duì)于國(guó)王和代表國(guó)王的法院的信賴，各地社會(huì)生活依賴統(tǒng)一的普通法，以及與這兩者相伴的民眾的政治文化忠誠(chéng)。隨著在國(guó)王統(tǒng)治下，這種規(guī)則化的治理日益拓展、深人人心和強(qiáng)化，這也逐漸整合了英格蘭各地的經(jīng)濟(jì)、政治、文化，使得治理跨越了地方，使司法和治理的常規(guī)化，會(huì)同其他因素，創(chuàng)造了英格蘭這個(gè)近代最早的民族國(guó)家。
于明的這本書，因此，不僅有關(guān)法治，也有關(guān)政治；在相當(dāng)程度上，我認(rèn)為，作者從史料中恢復(fù)了( retrive)英國(guó)歷史上法治與政治的交集、糾結(jié)、互動(dòng)和共生。
二
但這只是我對(duì)這本書主題的概括。概括會(huì)有省略，因此不可能準(zhǔn)確；但更大的問(wèn)題是，讀者千萬(wàn)不要按照語(yǔ)文教學(xué)的習(xí)慣——總喜歡概括中心思想——來(lái)理解本書。僅此理解，你會(huì)以為這是一本理論著作；而這本書，是一本法律史的學(xué)術(shù)著作，必須閱讀后才能知道它的真正好處。
因?yàn)椋缃袢菀桩a(chǎn)生“思想”，尤其搞理論的。在家隨便想一個(gè)觀點(diǎn)，到外國(guó)文獻(xiàn)中找某個(gè)詞，甚或直接挪用社會(huì)流行的某個(gè)高大上的概念或語(yǔ)詞，不必分析，不顧邏輯，也無(wú)需經(jīng)驗(yàn)論證，朝著主題，一路“裸奔”，就是一篇文章甚至一本書了。這本書是基于扎扎實(shí)實(shí)的英國(guó)法律史料研究展開(kāi)的。全書1100多個(gè)注釋，中英文參考文獻(xiàn)400余種，其中英文文獻(xiàn)近200種；這說(shuō)明不了太多，但即便不足以表明作者的思考、嚴(yán)謹(jǐn)和博學(xué)，至少也部分表明了作者的認(rèn)真和努力。
上一節(jié)對(duì)該書中心思想的概括，是作者通過(guò)英國(guó)法律史以及相關(guān)的政治史和社會(huì)史的史料逐步梳理分析展開(kāi)的，不是“掛”在“思想”上的，而是從資料中“滲”出來(lái)的，有一系列細(xì)致甚至精細(xì)的辨析，也有綿密的論證。真正的閱讀，不能也不應(yīng)將這些有關(guān)歷史的敘述和作者的分析完全放在一邊，相反，有時(shí)我甚至認(rèn)為，讀者可以將作者的一些結(jié)論暫時(shí)放在一邊，跟隨作者首先在密密的叢林中走一趟，會(huì)更有意思，也更有收獲。你不可能因?yàn)橹滥趁ù笊剑趸蛑皇强戳藥讖垐D片，就自以為“曾經(jīng)滄海難為水”，或是可以“一覽眾山小”了。至少?gòu)奈业慕?jīng)驗(yàn)來(lái)看，真正有意思的永遠(yuǎn)是閱讀本身。概括只能給你一個(gè)梗概，一個(gè)閱讀預(yù)期，閱讀本身才可能給予你快樂(lè)。通常來(lái)說(shuō)，人們更多為快樂(lè)所驅(qū)動(dòng)。除了應(yīng)對(duì)考試或測(cè)驗(yàn)，誰(shuí)關(guān)心任何一本書或一篇文章的中心思想或段落大意？若劇目梗概就能替代得了，那也就沒(méi)人一集一集地來(lái)回看電視劇了。
還必須解說(shuō)一下這本書中的“歷史”。這不是傳統(tǒng)的編年史或史料匯編；作者沒(méi)用史料來(lái)演繹某個(gè)政治理論命題，闡釋某個(gè)偉大的歷史潮流或某個(gè)偉大的法治理念。歷史不是單線前行的：人類朝著某個(gè)客觀或主觀預(yù)先確定的偉大目標(biāo)邁進(jìn)，如廣場(chǎng)閱兵，步伐整齊且堅(jiān)定；這里的歷史沒(méi)有初衷（originalointent），沒(méi)有目的，沒(méi)法辨識(shí)或因此沒(méi)法辨識(shí)歷史行動(dòng)者的善惡。深受馬克思、尼采和�？碌闹R(shí)譜系學(xué)研究傳統(tǒng)的影響，作者于明努力展示著社會(huì)和歷史的復(fù)雜性和非必然性，努力展示歷史中豐茂的游移、微妙、卑微甚至卑賤——請(qǐng)?jiān)徫以诖耸褂眠@些并不適合用來(lái)修飾歷史的詞。
例如，關(guān)于英國(guó)的司法獨(dú)立傳統(tǒng)的發(fā)生，作者斷然拒絕了法官同王權(quán)長(zhǎng)期堅(jiān)持斗爭(zhēng)最終獲得勝利這種有關(guān)司法獨(dú)立的外部視角下的簡(jiǎn)單故事，也拒絕了道德與職業(yè)水準(zhǔn)低下的壞法官與不畏強(qiáng)權(quán)、堅(jiān)守獨(dú)立且業(yè)務(wù)精良的好法官之間相互競(jìng)爭(zhēng)，好人最終勝出的司法職業(yè)化內(nèi)部視角的故事。通過(guò)分析“天主教陰謀”案的審理，作者表明，無(wú)論是法官與國(guó)王的關(guān)系，還是英國(guó)黨爭(zhēng)中托利黨人和輝格黨人對(duì)待司法的態(tài)度，都遠(yuǎn)比傳統(tǒng)的解說(shuō)更復(fù)雜。作者指出，那些在傳統(tǒng)解釋中被認(rèn)為是堅(jiān)定捍衛(wèi)司法獨(dú)立的法律人，較之那些依附國(guó)王的法律人，即便是更“高尚”和“勇敢”，他們的選擇，與支持國(guó)王的托利黨人同樣，也是出于“政治考量”，是基于政治立場(chǎng)。
這樣的歷史告知，或可能告知的，就不僅豐富，而且會(huì)有內(nèi)在的組織和系統(tǒng)；這需要細(xì)致閱讀，也值得細(xì)細(xì)閱讀。
三
也因此，我強(qiáng)調(diào)這是一部法律史的學(xué)術(shù)著作；有別于一般的更注重法律史料匯集著作，以及那些看起來(lái)從不關(guān)心理論問(wèn)題，其實(shí)還是按照時(shí)下通行的學(xué)術(shù)框架來(lái)編排敘述法律歷史事件的著作，包括教科書。法律史的著作應(yīng)當(dāng)多樣，學(xué)者會(huì)有偏好，也各有擅長(zhǎng)，這我都理解。但就個(gè)人閱讀來(lái)說(shuō)，我還是希望能從歷史中看到作者的分析和發(fā)現(xiàn)，看到作者思考的印記，特別是力量。
因?yàn)�，盡管歷史就是歷史，獨(dú)立于我們個(gè)人的感知，但任何歷史研究，在我看來(lái)，不可能是對(duì)獨(dú)立于我們個(gè)人感知之歷史的完整拷貝。歷史研究和撰寫，一定有研究者自己對(duì)材料的理解、發(fā)現(xiàn)、篩選以及組織，即便他真誠(chéng)追求也完全相信自己忠實(shí)于歷史，在他所選用的材料上，在他對(duì)歷史的敘述和闡釋上，多多少少，也還是會(huì)也一定會(huì)留下他的個(gè)人印記。這不是歷史不可知論或虛無(wú)主義，這是人類認(rèn)知的必然。在歷史著作中，留下了作者個(gè)人的學(xué)術(shù)印記不是一件糟糕的事，而是必定發(fā)生的。因此，真正值得拷問(wèn)的問(wèn)題是，留下的這個(gè)印記是否有意義，有啟發(fā)，對(duì)后來(lái)者有價(jià)值，乃至我們需要并可以將之標(biāo)記為學(xué)術(shù)印記或某人的學(xué)術(shù)印記。
這話聽(tīng)起來(lái)有點(diǎn)空，其實(shí)是我需要這個(gè)鋪墊，才能說(shuō)另一些話。這就是，我私下認(rèn)為，也許是無(wú)心，而且即便是無(wú)心，或盡管是無(wú)心，作者在一定程度上還是把他自己——一位21世紀(jì)初的中國(guó)法律學(xué)人——主要基于現(xiàn)代中國(guó)司法和國(guó)家治理的經(jīng)驗(yàn)和理解而產(chǎn)生的智識(shí)關(guān)切帶入了他的英國(guó)史研究，因此才有了英國(guó)法律史研究的這一新視角以及相關(guān)的敘述。
這一點(diǎn)比較突出反映在書的結(jié)尾，他對(duì)英國(guó)、歐陸國(guó)家以及美國(guó)的治理與司法的比較研究和分析。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，作者大致認(rèn)為，英國(guó)先是司法治國(guó)——司法是國(guó)家治理權(quán)力向下延伸的主渠道，然后才逐漸形成了議會(huì)至上的國(guó)家治理，司法的位置才相對(duì)邊緣化了；在歐陸國(guó)家，近代的國(guó)家治理先是借助了絕對(duì)君主作為主權(quán)者，然后，隨著民主化時(shí)代的到來(lái)，才由新的主權(quán)者——人民選舉的議會(huì)——形成了議會(huì)至上的治理體制，司法因此在這些國(guó)家的治理中扮演的角色并不那么重要，更多是貫徹立法的渠道；而由于其聯(lián)邦制以及種族大熔爐等因素，盡管有眾議院這一民主的立法機(jī)關(guān)，但美國(guó)在一定程度上保留了司法治國(guó)的傳統(tǒng)，特別是著重關(guān)注了如何整合各州成為一個(gè)完美的聯(lián)邦，以及對(duì)聯(lián)邦統(tǒng)一的其他一些重要的社會(huì)治理方面，如州際貿(mào)易、正當(dāng)程序和同等保護(hù)，等等。
作者沒(méi)有明確提到無(wú)論是歷史的或現(xiàn)代的中國(guó)，但我還是隱約地感到，作為這一研究的學(xué)術(shù)背景或知識(shí)參照系的，卻被作者甚或是有意省略的，是歷史中國(guó)中央集權(quán)、以行政主導(dǎo)的只達(dá)到縣這一層級(jí)（因此不包括鄉(xiāng)村治理）的國(guó)家治理，和現(xiàn)代中國(guó)的建國(guó)——統(tǒng)一的多民族國(guó)家的創(chuàng)建，以及司法于其中扮演的復(fù)雜或可能的角色。
說(shuō)了，我只是感到，因此算是猜測(cè)。但如果這一猜測(cè)不錯(cuò)，那么，作者的這一研究也就具有了另一層面的學(xué)術(shù)意義。這會(huì)是一個(gè)啟示：中國(guó)的歷史和傳統(tǒng)，不僅如同我們通常認(rèn)為的那樣，只是我們研究的原料；而且可能，甚或應(yīng)當(dāng)，作為中國(guó)學(xué)人的學(xué)術(shù)前見(jiàn)或?qū)W術(shù)參照系，會(huì)形成我們的學(xué)術(shù)視野、學(xué)術(shù)關(guān)切和研究視角，有助于研究外國(guó)法律制度、社會(huì)和歷史，成為一種潛在的學(xué)術(shù)可能，一種甚或可以出口的學(xué)術(shù)可能。
這種說(shuō)法聽(tīng)起來(lái)有點(diǎn)不可思議。其實(shí)從存在論的闡釋學(xué)——有別于教義論的闡釋學(xué)——層面上看，這是必然，也是實(shí)然；伽達(dá)默爾的《真理與方法》對(duì)此有雄辯詳盡的分析闡述。從經(jīng)驗(yàn)上看，也有大量成功或不成功的例證。典型的是國(guó)際上的漢學(xué)家，其中有不少人無(wú)論人種還是文化上都不是中國(guó)人，但他們的一些研究往往會(huì)令中國(guó)學(xué)人眼前一亮，其中有些研究即便牽強(qiáng)，也會(huì)令中國(guó)學(xué)人感覺(jué)其視角獨(dú)特，即便不接受，也會(huì)讓人另眼相待。原因是多樣的，有，但不全是“遠(yuǎn)來(lái)的和尚會(huì)念經(jīng)”，重要的之一是他們毫無(wú)怯懦和羞澀地把各自的文化視野帶入了各自的漢學(xué)研究；例子之一如孔飛力的《叫魂》。
我不是說(shuō)《司法治國(guó)》相當(dāng)于《叫魂》。我沒(méi)不打算在此評(píng)判甚或暗示——在我心中——兩者的高下，任何書寫，包括研究作品，都是它的流傳就是對(duì)自身的最好辯護(hù)，最終由長(zhǎng)時(shí)段的市場(chǎng)定斷；《司法治國(guó)》也不例外。我在此想說(shuō)的不過(guò)是，隨著中國(guó)學(xué)術(shù)研究的發(fā)展，中國(guó)學(xué)人也許應(yīng)當(dāng)適當(dāng)關(guān)注，如何將我們的存在塑造的、我們的學(xué)術(shù)關(guān)切和視野帶入我們的研究，包括——如同于明所做的——對(duì)外國(guó)法律制度的研究�；蛟S會(huì)別有收獲。
當(dāng)然也有風(fēng)險(xiǎn)，任何追求和渴望都一樣。我承認(rèn)，這類不安分，完全可能引出一些粗制濫造、令人慘不忍睹的“中國(guó)文化視角下的××”之類的成果。但也許可以想開(kāi)一點(diǎn)。第一，千萬(wàn)不要以為今天中國(guó)學(xué)人放逐這種渴望和追求，中國(guó)就會(huì)產(chǎn)出更多的學(xué)術(shù)精品，無(wú)論是研究中國(guó)問(wèn)題還是外國(guó)問(wèn)題，也無(wú)論是否用這類標(biāo)簽。劣質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)和生產(chǎn)者不需要新理由。需要嗎？第二，我也只是由此想到學(xué)人的自覺(jué)，首先是自己。這種自覺(jué)或許會(huì)使一些不甘心的學(xué)人，更清醒也更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)�，面�?duì)在外國(guó)（其實(shí)是異文化）問(wèn)題或跨文化研究中任何研究者無(wú)法逃避的問(wèn)題。有這么一點(diǎn)自覺(jué)，早一點(diǎn)自覺(jué)，比沒(méi)有或晚有，會(huì)更好。
也許這就是理論自信；那——就要那么一點(diǎn)理論自信!
2014年12月25日初稿
2015年1月2日改定于北大法學(xué)院
摘自：《批評(píng)與自戀:讀書與寫作(增訂本)》P115-120頁(yè)，北大出版社2018年5月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：本書曾于2004年由法律出版社出版，目前市場(chǎng)上早已絕版。作者此次大幅增訂約2/5的內(nèi)容后，授權(quán)我社再版。 本書分為三大部分。 第一部分“逮誰(shuí)批誰(shuí)”，主要收錄了作者為部分書籍寫的書評(píng)，文辭犀利，逮誰(shuí)批誰(shuí)，既把握好了批評(píng)的分寸，又用心透徹的理解了原作者的思路，充分凸顯了作者所要追求的學(xué)術(shù)批評(píng)的目的。 第二部分“不務(wù)正業(yè)”， 反映了作者對(duì)法律以外的其他相關(guān)學(xué)科的關(guān)注與思索，此外還涉及學(xué)術(shù)批評(píng)和西學(xué)中譯等制度問(wèn)題。 第三部分“敝帚自珍”，主要介紹了作者為自己出版的著作所做的序和跋，以及對(duì)已經(jīng)出版的書籍所撰寫的解釋和說(shuō)明，為讀者更好地理解作者的其他作品提供了一個(gè)便利的渠道。 蘇力教授具有較為強(qiáng)大的市場(chǎng)號(hào)召力，讀者基礎(chǔ)較為深厚，他在我社出版的多部作品，銷量均過(guò)萬(wàn)冊(cè)，如《走不出的風(fēng)景》、《送法下鄉(xiāng)》、《法治及其本土資源》（第三版）等。
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