實踐中，人們往往通過列舉各種自由權的方式來保障這些權利不被國家權力所侵犯。但這做法在有的學者看來，不僅沒有必要，而且會帶來更多的問題。“憲法本身在一切合理的意義上以及一切實際的目的上，即為一種人權法案”“在建立政體的憲法的任何部分中即可以體現(xiàn)人權法案的內(nèi)容，則公民權利的次序如何列舉自然無關宏旨”。漢密爾頓認為，通過列舉公民權利的方式來保障人權是多余的，因為，憲法在總體上主要是通過主權在民、有限政府以及三權分立等原則，以及后來的違憲審查制度保障了人權。對政府而言，既然人民保留自己的權利，再通過列舉個別權利的方式不僅沒有必要，而且有害。他還諷刺，“各州人權宣言中此類文字作為一篇倫理學論文的內(nèi)容較之列入一部憲法更為合宜”。無獨有偶，法國的《人與公民權利宣言》在制定的過程中也有一小部分人反對憲法中規(guī)定個人的權利及義務，理由是這類規(guī)定無益，甚而有危險性。無益是因為個人之問的權利若由憲法規(guī)定，在原則上無淪如何正當，實際上總還需要普通法律給予具體的規(guī)定，憲法文本絕不能規(guī)定得十分具體。在無普通法律給予具體規(guī)定以前，實際上便不能行使。有害的理由之一是，憲法如列舉某種權利，則未列舉的權利，立法機關就可任意剝奪，這容易造成立法機關的專制。少數(shù)憲法甚至沒有對基本權利的具體規(guī)定，如法國1875年憲法，德國1871年憲法，中國辛亥革命后第一次頒布的臨時憲法《中華民國臨時政府組織大綱》都沒有基本權利與義務的條文。只有人民權利保留的原則才可以解釋未被列舉的基本權利的效力。
事實上，這些擔心是多余的。實踐證明，通過用規(guī)定人民權利保留以及列舉基本權利相結合的方式，可以更好地保障人權。正如杰斐遜1787年12月20日給麥迪遜的信中提到的，堅持將《權利法案》寫進憲法的理由：“一個權利法案是授予人民享受的權利，藉以防范世界上一切政府（全國政府或地方政府）的侵權行為，以及任何主持正義的政府所不應該拒絕的事情，或者根據(jù)推論的事情�！碑斎�，這是以存在違憲審查制度為前提的。
人們建立政府是為了保障自由，然而，政府本身義可能成為侵犯個人自由的實體。因此，通過憲法的形式制約政府是必要的。這種制約并不在于是否列舉某些權利，政府不得侵犯，從理論上講，政府作為個人的保護人，個人的所有自由都不得侵犯。但是，政府并不是一個真正的實體，它背后體現(xiàn)了公共的意志。那么，值得討論的是，公共的意志指的什么？它在實踐中形成的比例原則以及雙重審查標準又有什么關系？政府在約束人們的自由時需要通過正當?shù)姆沙绦�，那么，正當�(shù)姆沙绦蛴种傅氖鞘裁矗窟@些做法真正的效果，是否能夠解決白南的保障？
摘自《從基本權利到憲法權利》P102-104頁，法律出版社2018年8月出版。內(nèi)容簡介：《從基本權利到憲法權利》主要針對憲法學研究在使用“基本權利”這一概念描述憲法上的權利現(xiàn)象時出現(xiàn)的問題，對基本權利概念的三個層次進行了語言分析，并重點對憲法權利的概念以及由此形成的權利體系進行分析�！稄幕緳嗬綉椃嗬氛J為存在兩種憲法權利觀，并由此對憲法上的權利現(xiàn)象形成兩種不同但又相互聯(lián)系的理解：一種是公法的憲法權利觀，另一種是根本法的憲法權利觀。兩者若不仔細區(qū)分，很容易相互混淆�！稄幕緳嗬綉椃嗬穼煞N憲法權利觀下的憲法上的權利現(xiàn)象進行了區(qū)別化的分析。
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