莊丹丹*
一、當(dāng)事人和辯護人基本情況及案由
當(dāng)事人：李某，男，2014年9月6日被刑事拘留，2015年10月23日一審判決犯假冒注冊商標(biāo)罪，判處有期徒刑2年3個月。2016年11月3日某中級人民法院改判無罪。
辯護人：莊丹丹，廣東國智律師事務(wù)所律師。
案由：假冒注冊商標(biāo)罪。
二、案情簡介
2014年李某涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪被抓獲（其雇傭的兩名工人已被判構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，判處有期徒刑一年多），并于2014年9月6日被拘留，隨后被起訴。公訴機關(guān)指控李某于2013年3月到2014年2月期間，雇傭陳某、王某華對三星打印機進行改裝，并修改、覆蓋三星牌打印機、惠普打印機商標(biāo)標(biāo)識，將上述打印機改裝成為可在中國大陸銷售的打印機型號。2014年2月陳某、王某被抓獲，并當(dāng)場繳獲三星牌打印機293臺、惠普打印機100臺，非法經(jīng)營數(shù)額共計人民幣56萬余元。
一審法院經(jīng)審理查明，2013年3月開始，李某雇傭陳某、王某，未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，將未在大陸銷售的“SAMSUNG”注冊商標(biāo)的打印機等多個型號打印機的軟件進行升級改裝，貼上假冒注冊商標(biāo)標(biāo)識后予以銷售。
一審法院認(rèn)定李某作為老板雇傭同案人，未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，將未授權(quán)在中國大陸境內(nèi)銷售的50臺“SAMSUNG”3401型號打印機、25臺“SAMSUNG”340IFH型號打印機，通過軟件更新方式對打印機進行改裝，同時還有50臺準(zhǔn)備改裝的“SAMSUNG”3405型號打印機，共計125臺打印機，非法經(jīng)營數(shù)額共計人民幣155550元。其情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，系主犯，封處存期徒刑兩年三個月。
李某不服，認(rèn)為其非老板，所有改裝均是陳某、王某所為，因而提出上訴。
三、鳴郴瞧點
對打印機的軟件進行更新，將英文商標(biāo)改為中文商標(biāo)，商標(biāo)仍然是原品牌商標(biāo)，是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。
四、雙方意見
（一）控方意見
公訴機關(guān)認(rèn)為李某無視國家法律，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可，在同一種商品上使用與商標(biāo)權(quán)利人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，其行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。
（二）辯方意見
鑒于同案兩名工人已經(jīng)被判決有罪并刑滿釋放，辯護人采取罪輕辯護策略，對50臺尚未改裝的打印機提出不應(yīng)認(rèn)定為犯罪計人犯罪金額，同時，’提出其更改打印機的方式是對軟件進行更新，將英文商標(biāo)改為中文商標(biāo)，商標(biāo)仍然是三星商標(biāo)，不改變商標(biāo)所有人的商標(biāo)，僅對軟件進行改裝，通過軟件“越獄”，達(dá)到降低后續(xù)使用成本的目的，此類行為與其他假冒注冊商標(biāo)的行為有著本質(zhì)區(qū)別。
1．本案所涉的假冒行為，是對原裝打印機本身進行改裝，改變的是產(chǎn)品型號，但是打印機本身仍是三星打印機。馮某只是通過換外包裝紙箱、改機身的櫟簽、面板和條形碼、更改打印機所使用的軟件（俗稱“越獄”）等改裝成可以在內(nèi)地銷售的型號，與其他假冒注冊商標(biāo)的手段有本質(zhì)區(qū)別。
2．涉案的50臺3401、25臺340IFH打印機應(yīng)按照銷售單據(jù)確定的銷售價格計算。辯護人提交的客戶公司的銷售單顯示，三星3401型號打印機銷售價為每臺620元，340IFH型號打印機銷售價為每臺900元。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條，侵權(quán)產(chǎn)品的價值按照實際銷售平均價格計算。
3．涉案的50臺3405型號打印機，現(xiàn)無確實充分的證據(jù)證實上述50臺打印機將假冒他人注冊商標(biāo)，對該部分的打印機價值不應(yīng)計入非法經(jīng)營數(shù)額。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條規(guī)定，-在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品價值時，對于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標(biāo)標(biāo)識的產(chǎn)品，如果有確實、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標(biāo)，其價值計人非法經(jīng)營數(shù)額。但綜合全案證據(jù)，涉案的50臺3405型號打印機并不屬于已經(jīng)制作完成的產(chǎn)品。此外，雖然公安機關(guān)現(xiàn)場繳獲部分3401打印機標(biāo)貼，但并無證據(jù)證實是用于3405型號的改裝。且公安機關(guān)在情況說明中表示現(xiàn)場僅僅查獲幾個標(biāo)識，并無明確的數(shù)量和型號的指向。陳某、王某也并未供述準(zhǔn)備對上述3405型號的50臺打印機準(zhǔn)備進行貼標(biāo)。同時，三星公司出具的證明中明確說明上述50臺3405型號打印機為韓國三星公司生產(chǎn)的產(chǎn)品，未授權(quán)在中國大陸銷售。上述證據(jù)足以證明該50臺3405型打印機并未進行改動，不應(yīng)計入非法經(jīng)營的數(shù)額。
五、法院判決
二審法院審理后認(rèn)為，馮某未經(jīng)權(quán)利人許可，通過更換標(biāo)貼、包裝盒、破解系統(tǒng)軟件的方式，擅自將三星原裝打印機改裝成為三星其他型號打印機，確實存在擅自使用三星注冊商標(biāo)的行為，但改裝后的打印機與原裝打印機在功能、外觀方面并無實質(zhì)性差異，不屬于刑法上未經(jīng)注冊商標(biāo)人許可在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)且情節(jié)嚴(yán)重的行為，不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，判決撤銷一審判決，李某無罪。也就是說，對打印機軟件更新，但商標(biāo)仍然是該品牌注冊商標(biāo)，改裝前后的打印機不存在實質(zhì)差異，不足以影響消費者對該品牌打印機商標(biāo)的認(rèn)同，不屬于假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件。李某于2017年2月8日獲得國家賠償。
六、案例評析
這起“假冒注冊商標(biāo)案”涉案金額并不高，情節(jié)并不復(fù)雜，但過程卻十分有趣和曲折。有趣的是，當(dāng)事人認(rèn)為無罪，但無罪的理由是否認(rèn)從事改裝行為，辯護人作罪輕辯護，但理由是該種改裝行為僅僅是軟件的越獄，并未改變原有商標(biāo)。二審法院采納了辯護人的部分理由，但最終認(rèn)定為無罪。曲折的是，如何界定改裝行為？是否侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)？司法實踐中，存在很大爭議，判決也并不一致。
以往筆者接觸的此類案件都是認(rèn)定為有罪，例如，該案中另外兩名先行判決的陳某、王某均被判處有期徒刑一年多。甚至在該案判決后，一些法院對此類行為也仍然是認(rèn)定為有罪。但實際上此類假冒注冊商標(biāo)又不同于一般的注冊商標(biāo)行為，因為它是在原有商品的基礎(chǔ)上進行改裝，主要是通過軟件更新，更改打印機硒鼓的軟件，將其硒鼓變?yōu)榭梢愿鼡Q使用的硒鼓，達(dá)到降低后續(xù)使用成本的目的，也就是類似于蘋果手機的“越獄”。但是它的核心仍然使用的是商標(biāo)品牌的打印機。此類行為可以在民法上探討是否侵權(quán)，但如果上升到刑罰的高度，還是值得商榷。
《刑法》第213條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)罪，指的是未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪侵害的法益是他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，條件是在同一種商品上使用相同的商標(biāo)。而相同的商標(biāo)是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。而本案改裝行為的對象仍然是商標(biāo)權(quán)利人的商品，而且改裝并未涉及對商標(biāo)的改動，而僅僅是在軟件上進行了更新，并未改變商品的商標(biāo)屬性，僅僅改動的是商品的品質(zhì)屬性，也沒有以非三星品牌的打印機冒充三星打印機。因此，改裝行為在功能、外觀上與原打印機并不存在實質(zhì)性差異，雖然對硒鼓軟件進行了更新，但不足以影響消費者對該品牌打印機商標(biāo)的認(rèn)同。
不改變商標(biāo)所有人的商標(biāo)，僅對軟件進行改裝，通過軟件“越獄”，達(dá)到降低后續(xù)使用成本的目的，此類行為與其他假冒注冊商標(biāo)的行為有著本質(zhì)區(qū)別，社會危害性不大。客觀而言，這類改裝行為對商品權(quán)利人來說，的確是一種侵權(quán)。但在刑法的范圍內(nèi)，并未構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯，這類行為可以通過民事途徑來解決，而不應(yīng)上升到刑罰的高度。
本案中級人民法院作出的二審判決對本地區(qū)的判決無疑起到了指引作用，但目前各地實踐做法不一，對這一新情況，還亟須相關(guān)司法解釋予以明確。
摘自：《刑辯實戰(zhàn)采擷：廣州律師案例精選》p25-28頁，中國法制出版社，2018年10月出版。內(nèi)容簡介：《刑事實務(wù)論道——廣州律師論文精選》《刑辯實戰(zhàn)采擷——廣州律師案例精選》是廣州市律師協(xié)會系列律師業(yè)務(wù)叢書之中的兩本，書中的論文、案例，是經(jīng)過第九屆廣州市律師協(xié)會業(yè)務(wù)研發(fā)與繼續(xù)教育工作委員會精心組織協(xié)會的五個刑事業(yè)務(wù)專業(yè)委員會的全體委員參與寫作、供稿，并經(jīng)過全體編委會成員多次交叉審稿、校對編輯、匿名評審等方式揀選出來的，歷經(jīng)兩個年頭而最終成書。
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