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《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的理解與適用

http://www.ggmww.com　 2010-12-15 8:55:16　 來源：最高人民法院網(wǎng)站

《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的理解與適用
 

2010年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），對(duì)正確適用法律辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件，凈化社會(huì)環(huán)境，促進(jìn)文化發(fā)展繁榮和社會(huì)主義精神文明建設(shè)，具有重要的指導(dǎo)意義�，F(xiàn)結(jié)合起草、制定該《意見》的有關(guān)情況，就其理解和適用問題進(jìn)行解釋、說明。

一、《意見》的制定背景和指導(dǎo)思想

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和上網(wǎng)用戶的急劇增加，利用網(wǎng)絡(luò)從事賭博活動(dòng)也愈發(fā)猖獗。與傳統(tǒng)的賭場(chǎng)賭博相比，網(wǎng)絡(luò)賭博更加快捷、方便，投注、資金交割只需輕點(diǎn)鼠標(biāo)即可完成，賭資的數(shù)額往往很大，其社會(huì)危害性也更為嚴(yán)重。尤其是一些不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)大肆組織跨國(guó)賭博活動(dòng)，不僅嚴(yán)重危害青少年身心健康和互聯(lián)網(wǎng)正常管理秩序，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣，而且導(dǎo)致大量資金非法外流，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)和諧穩(wěn)定，人民群眾反映十分強(qiáng)烈。為打擊網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪活動(dòng)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等8部委從2010年1月開始，在全國(guó)范圍內(nèi)開展了集中整治網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪專項(xiàng)行動(dòng)。專項(xiàng)行動(dòng)以來，公安機(jī)關(guān)破案數(shù)、抓獲犯罪嫌疑人數(shù)、凍結(jié)賭資數(shù)、抓獲境外派駐境內(nèi)犯罪嫌疑人數(shù)量均超過前五年的總和。全國(guó)法院今年1－8月共新收聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)刑事案件6 453 件，審結(jié)5 924件，結(jié)案同比上升40.05 %；判決發(fā)生效力的犯罪分子13 800人，其中被判處三年以上有期徒刑的367人，同比上升42.25%，從而有力打擊了賭博犯罪，遏制了賭博活動(dòng)的蔓延。

同時(shí)，由于2005年5月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）僅就聚眾賭博罪作了規(guī)定，未明確開設(shè)賭場(chǎng)罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，而網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪尤其是網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪具有不同于普通賭博犯罪的特點(diǎn)，辦案機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中遇到了一些適用法律的疑難問題，如各地追究開設(shè)賭場(chǎng)犯罪及其共犯刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的管轄不明確等。為搞好集中整治網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪專項(xiàng)行動(dòng)，并為處理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件提供明確的適用法律依據(jù)，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部在深入調(diào)查研究、認(rèn)真總結(jié)辦案經(jīng)驗(yàn)和廣泛征求各方面意見的基礎(chǔ)上，制定和印發(fā)了《意見》。

《意見》的起草和制定主要遵循和體現(xiàn)了以下指導(dǎo)思想：

一是堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā)，解決辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件遇到的法律適用疑難問題。既保持與刑法、有關(guān)行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定的協(xié)調(diào)一致，又注意總結(jié)近年來辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件實(shí)踐中的好經(jīng)驗(yàn)和做法，依法明確網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的具體構(gòu)成條件及其共同犯罪的認(rèn)定和處罰等，以統(tǒng)一認(rèn)識(shí)和司法標(biāo)準(zhǔn)，切實(shí)解決目前迫切需要解決的法律適用疑難問題。

二是以切斷網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的利益鏈條為核心，形成懲治網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的長(zhǎng)效機(jī)制。開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)犯罪活動(dòng)屢禁不絕的主要原因之一，就是犯罪分子以牟取非法利益為目的，以網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)和聯(lián)絡(luò)載體，形成了網(wǎng)絡(luò)賭博的信息流、人員流和資金流，并且其人員分工日趨細(xì)化。賭博網(wǎng)站的程序開發(fā)者、技術(shù)維護(hù)者、網(wǎng)絡(luò)接入者、服務(wù)器托管者，為其提供資金支付結(jié)算服務(wù)的第三方支付平臺(tái)等，分工協(xié)作，相互配合，形成了環(huán)環(huán)相扣的利益鏈條。只有切斷這一利益鏈條，才能真正遏制賭博網(wǎng)站泛濫的趨勢(shì)，形成打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的長(zhǎng)效機(jī)制。

二、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題

（一）網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)行為的認(rèn)定

首先，關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)，《解釋》曾規(guī)定“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)�！薄兑庖姟穼ⅰ督忉尅芬�(guī)定的“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站”，進(jìn)一步區(qū)分為“建立賭博網(wǎng)站并接受投注”和“建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博”。同時(shí)，《意見》沿用《解釋》為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的，屬于“開設(shè)賭場(chǎng)”的規(guī)定。此外，實(shí)踐中有的行為人并不參與賭博網(wǎng)站的建立和賭博活動(dòng)的具體組織，也不充當(dāng)賭博網(wǎng)站的代理人，而是通過入資等方式從中分成獲利。該行為雖在形式上與《解釋》規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)行為有所不同，但符合刑法規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)罪的本質(zhì)。因此，《意見》規(guī)定，參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的行為也屬于刑法規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”。關(guān)于賭博網(wǎng)站的認(rèn)定有兩點(diǎn)值得注意：一是純粹為了從事賭博違法犯罪活動(dòng)而建立的網(wǎng)站當(dāng)然屬于賭博網(wǎng)站，只有部分網(wǎng)頁從事賭博違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站也屬于賭博網(wǎng)站。二是賭博網(wǎng)站不僅可以利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，也可以利用有線或無線互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博數(shù)額、數(shù)據(jù)。

其次，建立賭博網(wǎng)站或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并且接受投注的，才屬于刑法規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”的行為。如果僅建立賭博網(wǎng)站或者僅為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，但不接受投注，不屬于刑法規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”行為。這里的“不接受投注”是指沒有接受投注的意圖。如果建立了賭博網(wǎng)站或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，并且意圖接受投注，由于意志以外的原因或者自動(dòng)中止接受投注，則可以認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪的未遂或中止。

再次，開設(shè)賭場(chǎng)行為有情節(jié)輕重之別，輕者違反治安管理處罰法，重者才觸犯刑法。關(guān)于罪與非罪的界限，應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為客觀方面諸要素，包括抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額、參賭人數(shù)、違法所得數(shù)額和社會(huì)影響等，以判斷其妨害社會(huì)管理秩序是否達(dá)到犯罪的程度。利用局域網(wǎng)在少數(shù)固定的人員之間傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，抽頭漁利數(shù)額較小或僅贏取少量錢財(cái)，危害不大的，可不以犯罪論處。

此外，在《意見》制定過程中，有的提出，如果賭博網(wǎng)站的代理僅接受投注，沒有發(fā)展下級(jí)代理，其行為屬于聚眾賭博行為而非開設(shè)賭場(chǎng)行為。考慮到無論是賭博網(wǎng)站的總代理，還是最低級(jí)別的代理，其行為的最終目的都是通過賭博網(wǎng)站組織他人賭博以獲利，兩者的行為只有所涉參賭人員和賭資數(shù)額多少的區(qū)別，而沒有本質(zhì)區(qū)別，故未采納該意見。但是，如果行為人既沒有建立賭博網(wǎng)站，也沒有為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，僅以營(yíng)利為目的，通過利用自己掌握的賭博網(wǎng)站的網(wǎng)址、賬戶、密碼等信息，組織多人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，則其行為不屬于刑法規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”，符合刑法和《解釋》規(guī)定的聚眾賭博標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博罪。

（二）網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)

刑法修正案（六）規(guī)定了開設(shè)賭場(chǎng)“情節(jié)嚴(yán)重”的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，但實(shí)踐中各地對(duì)何謂“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)識(shí)不一。為統(tǒng)一司法尺度，《意見》從抽頭漁利、賭資數(shù)額、參賭人數(shù)、違法所得數(shù)額和社會(huì)危害等方面來衡量行為人開設(shè)賭場(chǎng)的行為是否屬于刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。

為避免擴(kuò)大或縮小打擊范圍，參照《解釋》的規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐，《意見》規(guī)定，在以抽頭漁利、賭資數(shù)額或參賭人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)來衡量開設(shè)賭場(chǎng)行為是否屬于刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形下，開設(shè)賭場(chǎng)“情節(jié)嚴(yán)重”的相應(yīng)數(shù)額是《解釋》規(guī)定的聚眾賭博罪的起刑點(diǎn)的6倍，即開設(shè)賭場(chǎng)抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬元以上的，或者賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上的，或者參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的，屬于刑法規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)中的“情節(jié)嚴(yán)重”。

對(duì)于“建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博”、“參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成”兩類開設(shè)賭場(chǎng)行為，由于行為人不直接抽頭漁利或參賭獲利，難以以抽頭漁利數(shù)額或其行為所涉及的賭資數(shù)額、參賭人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)來衡量其行為的社會(huì)危害程度。由于這兩類行為的行為人從開設(shè)賭場(chǎng)中非法獲利，且非法獲利的性質(zhì)與前述抽頭漁利的性質(zhì)類似，因此《意見》規(guī)定，對(duì)這兩類行為，以違法所得數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)來衡量其是否屬于開設(shè)賭場(chǎng)“情節(jié)嚴(yán)重”，違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與抽頭漁利數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)相同，即建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博或者參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成，并且違法所得數(shù)額3萬元以上的，屬于開設(shè)賭場(chǎng)“情節(jié)嚴(yán)重”。

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪泛濫的主要原因之一是其“金字塔”型組織結(jié)構(gòu)。實(shí)踐中，國(guó)外賭博網(wǎng)站一般在境內(nèi)首先設(shè)立總代理，再由總代理向下發(fā)展一級(jí)代理，一級(jí)代理再向下發(fā)展二級(jí)代理，二級(jí)代理再發(fā)展三級(jí)代理，以至多級(jí)代理，各級(jí)代理通過賭博網(wǎng)站組織賭博。賭博網(wǎng)站的代理越多，參賭人數(shù)、賭資數(shù)額越大，社會(huì)危害越大。鑒于《解釋》曾規(guī)定“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的”，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”，《意見》規(guī)定，為賭博網(wǎng)站招募下級(jí)代理，由下級(jí)代理接受投注的，屬于開設(shè)賭場(chǎng)“情節(jié)嚴(yán)重”。

未成年人是使用互聯(lián)網(wǎng)的重要群體，又處于心理、身體成長(zhǎng)期，自制力相對(duì)較差，比成年人更容易陷入網(wǎng)絡(luò)賭博陷阱。為保護(hù)未成年人的身心健康，《意見》規(guī)定，招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的，屬于開設(shè)賭場(chǎng)“情節(jié)嚴(yán)重”。

三、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)共犯的認(rèn)定和處罰問題

（一）網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)共犯的行為方式

通常開設(shè)賭場(chǎng)的共同犯罪，是指二人以上共同策劃或進(jìn)行分工，故意實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)犯罪活動(dòng)。這種共犯有共同的犯意和共同的實(shí)行行為，在司法實(shí)踐中比較容易認(rèn)定。在信息網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)越來越發(fā)達(dá)的新情況下，較難認(rèn)定的是，如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)、通訊或資金支付、結(jié)算服務(wù)的提供者的共同犯罪行為并確定相關(guān)人員的刑事責(zé)任問題。鑒于這種行為對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博幫助很大，是形成網(wǎng)絡(luò)賭博人員流、信息流、資金流的重要因素，《意見》結(jié)合司法實(shí)踐，在《解釋》第四條相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)共犯的行為方式。

實(shí)踐中，賭博網(wǎng)站的運(yùn)營(yíng)通常包括以下四個(gè)環(huán)節(jié)：一是賭博網(wǎng)站的程序開發(fā)和技術(shù)維護(hù)環(huán)節(jié)。賭博網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者往往不自行開發(fā)賭博網(wǎng)站的程序，而是雇他人為其開發(fā)程序并提供相關(guān)技術(shù)維護(hù)或向他人購(gòu)買程序并由對(duì)方提供相關(guān)技術(shù)維護(hù)。二是將賭博網(wǎng)站的服務(wù)器接入到網(wǎng)絡(luò)環(huán)節(jié)。為了將賭博網(wǎng)站的服務(wù)器接入到網(wǎng)絡(luò)中，賭博網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者往往雇他人為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊運(yùn)輸通道等服務(wù)。三是賭博網(wǎng)站的推廣環(huán)節(jié)。賭博網(wǎng)站常通過雇傭他人在其他網(wǎng)站上刊登宣傳賭博網(wǎng)站的廣告，提供賭博網(wǎng)站的鏈接或者雇傭他人發(fā)展會(huì)員。不同于賭博網(wǎng)站的代理，受雇為賭博網(wǎng)站發(fā)展會(huì)員者本人并不組織或參與賭博，僅通過為賭博網(wǎng)站發(fā)展會(huì)員的方式獲取非法利益。賭博網(wǎng)站一般根據(jù)受雇者幫助其發(fā)展會(huì)員的人數(shù)向其支付費(fèi)用。四是賭資支付結(jié)算環(huán)節(jié)。賭博活動(dòng)最終都需要通過各種資金流轉(zhuǎn)渠道，實(shí)現(xiàn)賭資的支付結(jié)算流轉(zhuǎn)。這四個(gè)環(huán)節(jié)的犯罪活動(dòng)往往由不同的人員負(fù)責(zé)，形成分工合作的利益鏈條，對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的發(fā)生和進(jìn)行有直接促進(jìn)作用，是網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動(dòng)泛濫的原因之一。只有對(duì)上述四個(gè)環(huán)節(jié)的犯罪活動(dòng)予以懲治，才能切斷網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)的利益鏈條，遏制網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動(dòng)的泛濫。因此，《意見》規(guī)定，明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：

第一項(xiàng)規(guī)定主要是考慮到開設(shè)賭場(chǎng)罪主犯“抽頭漁利3萬元以上的”即屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，而為賭博網(wǎng)站提供幫助的共犯通常不直接抽頭漁利，僅收取服務(wù)費(fèi)用，社會(huì)危害性小于其主犯。因此《意見》規(guī)定，為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會(huì)員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額2萬元以上的，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰。

第二項(xiàng)“為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的”的規(guī)定表明，對(duì)于為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)的幫助行為，可以“收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額”或“幫助收取賭資數(shù)額”為標(biāo)準(zhǔn)來確定其起刑點(diǎn)。在同樣以收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)的情況下，《意見》之所以規(guī)定提供資金支付結(jié)算服務(wù)的起刑點(diǎn)比前項(xiàng)規(guī)定的提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管等服務(wù)的起刑點(diǎn)低，主要是考慮到在實(shí)踐中，第三方支付平臺(tái)通常收取賭資數(shù)額的1%至7%作為服務(wù)費(fèi)，若支付平臺(tái)收取了1萬元的服務(wù)費(fèi)，則其幫助賭博網(wǎng)站支付或結(jié)算了約100萬元至700萬元的賭資。若對(duì)為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)的行為規(guī)定過高的起刑點(diǎn)，則難以有效懲治該類犯罪活動(dòng)。

第三項(xiàng)“為10個(gè)以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計(jì)100條以上的”的規(guī)定表明，對(duì)于為賭博網(wǎng)站投放廣告的行為，除了以收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)確定起刑點(diǎn)外，還以賭博網(wǎng)站數(shù)量或廣告數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)確定其起刑點(diǎn)。為賭博網(wǎng)站投放廣告，只要符合前述條件之一，即可構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

同時(shí)《意見》參照以往司法解釋和相關(guān)規(guī)定指出，網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)共犯的起刑點(diǎn)與“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之間為1：5的比例關(guān)系，即達(dá)到前述規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。

（二）其他需要說明的相關(guān)問題

需要指出的是，開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的共犯之間并非必須事前有通謀，在實(shí)行賭博犯罪的過程中形成共同犯罪故意的，同樣構(gòu)成共犯。只是認(rèn)定這種共犯時(shí)，需要注意兩點(diǎn)：一是必須有證據(jù)證明行為人明知他人在實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)犯罪，這是行為人主觀上存在溝通故意的前提。行為人的認(rèn)知狀態(tài)是明知，認(rèn)知內(nèi)容是他人在實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)犯罪。二是行為人的上述幫助行為對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的發(fā)生和進(jìn)行來說，有直接的促進(jìn)作用，成為開設(shè)賭場(chǎng)順利進(jìn)行或賭博得逞的環(huán)節(jié)。

在《意見》制定過程中，有的提出明知他人開設(shè)賭場(chǎng)而為其提供支付結(jié)算服務(wù)的，可以刑法修正案（七）修訂后的非法經(jīng)營(yíng)罪處罰，而不必再列舉前述第二項(xiàng)規(guī)定。但是，由于“明知他人開設(shè)賭場(chǎng)而為其提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)的”還包括經(jīng)行政許可、有資質(zhì)從事網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)人員實(shí)施該行為的情形，非法經(jīng)營(yíng)罪并不能包括這一情形。故《意見》規(guī)定為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的，可以開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯處罰。同時(shí)，考慮到中國(guó)人民銀行發(fā)布的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》規(guī)定，從事網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)必須通過嚴(yán)格的資質(zhì)條件考核，任何非金融機(jī)構(gòu)不得擅自從事網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)。因此，未經(jīng)國(guó)家行政審批部門許可而從事網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)，為賭博犯罪活動(dòng)提供網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)的，既符合刑法修正案（七）規(guī)定的非法從事資金支付結(jié)算條件而構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，又可以開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯處罰。對(duì)此種一行為觸犯數(shù)罪名的競(jìng)合犯，應(yīng)擇一重罪處斷，即以其行為所對(duì)應(yīng)的法定刑較重的重罪處罰。

有的提出，將在賭博網(wǎng)站發(fā)布與賭博無關(guān)的廣告并向該賭博網(wǎng)站支付一定廣告報(bào)酬的行為規(guī)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯。我們認(rèn)為，該行為雖然在客觀上給開設(shè)賭場(chǎng)者帶來一定經(jīng)濟(jì)利益，但畢竟不是直接資助網(wǎng)站賭博或開設(shè)賭場(chǎng)的行為。況且，實(shí)踐中大部分賭博網(wǎng)站的巨額利潤(rùn)主要來源于抽頭漁利和直接參賭贏取錢財(cái)?shù)�，并非賭博網(wǎng)站上的廣告收入。故未采納該意見。

（三）網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)共犯“明知”的認(rèn)定

從犯罪的主觀方面看，開設(shè)賭場(chǎng)罪是故意犯罪，要求行為人對(duì)自己實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)的行為在主觀上是明知的。在司法實(shí)踐中，犯罪分子往往以自己并不“明知”是為開設(shè)賭場(chǎng)提供幫助為由規(guī)避打擊，致使查證行為人的主觀明知成為一個(gè)難題。為解決這一問題，《意見》在總結(jié)網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)共同犯罪案件偵查、起訴和審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出對(duì)幫助他人開設(shè)賭場(chǎng)行為，有四種情形之一，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他證據(jù)，經(jīng)綜合審查判斷，可以認(rèn)定其“明知”他人開設(shè)賭場(chǎng)而為其提供幫助，但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：

第一項(xiàng)“收到行政主管機(jī)關(guān)書面等方式的告知后，仍然實(shí)施上述行為的”，是指行為人收到行政主管機(jī)關(guān)書面等方式告知，其在為開設(shè)賭場(chǎng)的行為提供服務(wù)，而后仍繼續(xù)提供該服務(wù)。一般情況下，行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)以書面方式告知行為人，但告知的方式并不限于書面方式。只要有證據(jù)證明該告知內(nèi)容能夠?yàn)樾袨槿怂�知曉即可�?/P>

第二項(xiàng)“為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯異常的”，是通過服務(wù)費(fèi)用的明顯超常來認(rèn)定主觀上的“明知”。實(shí)踐中，為賭博網(wǎng)站提供服務(wù)所收取的服務(wù)費(fèi)一般高于提供同類服務(wù)的正常費(fèi)用，但也有的犯罪分子為吸引賭博網(wǎng)站雇傭其提供服務(wù)，主動(dòng)降低服務(wù)費(fèi)數(shù)額。故收取服務(wù)費(fèi)的明顯異常包括高于正常數(shù)額和低于正常數(shù)額兩種情形。

第三項(xiàng)“在執(zhí)法人員調(diào)查時(shí)，通過銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報(bào)信的”，參考了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》的有關(guān)規(guī)定，將具有故意逃避調(diào)查、故意銷毀數(shù)據(jù)等異常情況的認(rèn)定為明知。值得注意的是，開設(shè)賭場(chǎng)的幫助犯規(guī)避調(diào)查的方式通常是銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本，但不限于上述列出的方式。第四項(xiàng)則是為了應(yīng)對(duì)實(shí)踐中復(fù)雜多變的案件情況而規(guī)定的兜底條款，以防止因列舉不全而使行為人逃避懲治。

（四）在實(shí)行犯未到案情形下對(duì)賭博共犯的處理

在隔地共同犯罪的情況下，針對(duì)可能存在對(duì)網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的共犯無法實(shí)際行使刑事管轄權(quán)的情況，如賭博網(wǎng)站的上層人員在境外，難以抓獲歸案；為境外數(shù)十家賭博網(wǎng)站開發(fā)賭博網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，難以認(rèn)定是哪個(gè)賭博網(wǎng)站的共犯或者存在主犯不明確的情形。為解決這一難題，《意見》規(guī)定，在實(shí)行犯未歸案的情況下，如果不影響對(duì)已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實(shí)認(rèn)定的，可以依法對(duì)已到案者先行獨(dú)立起訴并予以定罪處罰。

四、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的參賭人數(shù)、賭資數(shù)額和網(wǎng)站代理認(rèn)定問題

（一）參賭人數(shù)和網(wǎng)站代理的認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)賭博中參賭人數(shù)、網(wǎng)站代理的認(rèn)定方式，是由網(wǎng)絡(luò)賭博行為的特殊性決定的。與開設(shè)賭場(chǎng)的普通方式不同，網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)的犯罪分子給參賭人、下級(jí)代理提供的是賭博網(wǎng)站的賬戶和密碼，而非物理場(chǎng)所和有形的賭具，因而網(wǎng)絡(luò)賭博參賭人數(shù)通常與賭博網(wǎng)站上的會(huì)員賬號(hào)數(shù)相同。因此，《意見》規(guī)定，賭博網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)數(shù)可以認(rèn)定為參賭人數(shù)，但如果查明一個(gè)賬號(hào)多人使用或者多個(gè)賬號(hào)一人使用的，則應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)。有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。

有些賭博網(wǎng)站并不留存投注記錄，每一場(chǎng)賭博結(jié)束后所有數(shù)據(jù)立即消除，認(rèn)定賭博的證據(jù)是銀行的相關(guān)記錄。因此《意見》又規(guī)定，可將向開設(shè)賭場(chǎng)犯罪中用于轉(zhuǎn)入、轉(zhuǎn)出賭資的銀行賬戶數(shù)量認(rèn)定為參賭人數(shù)。但如果查實(shí)一個(gè)賬戶多人使用或多個(gè)賬戶一人使用的，則應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)。

（二）賭資數(shù)額的認(rèn)定

賭資包括三種形式的款物，即賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物。網(wǎng)絡(luò)賭博中賭資的計(jì)算方式，也是由網(wǎng)絡(luò)賭博行為的特殊性決定的。在網(wǎng)絡(luò)賭博中，為了方便參賭人投注，用作投注的對(duì)象往往只是“點(diǎn)數(shù)”，而不是實(shí)際的資金。只有在結(jié)算時(shí)才按照每一點(diǎn)數(shù)實(shí)際代表的金額來計(jì)算輸贏數(shù)額，然后再發(fā)生真實(shí)的資金轉(zhuǎn)移關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)賭博中，“點(diǎn)數(shù)”相當(dāng)于現(xiàn)場(chǎng)賭博中的籌碼。因此，《意見》重申《解釋》的有關(guān)規(guī)定，賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。用這種計(jì)算方法計(jì)算網(wǎng)絡(luò)賭博的賭資數(shù)額，能夠客觀反映并準(zhǔn)確計(jì)算網(wǎng)絡(luò)賭博中真實(shí)的投注或者贏取款物數(shù)額。

實(shí)踐中，開設(shè)賭場(chǎng)的行為人通常使用專門銀行賬戶流轉(zhuǎn)賭資，故《意見》又規(guī)定，對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認(rèn)定為賭資。需要注意的是，鑒于實(shí)踐中很多參賭人員使用自己日常生活使用的資金賬戶進(jìn)行投注，上述規(guī)定僅適用于開設(shè)賭場(chǎng)者的資金賬戶，并不適用于參賭者的資金賬戶。

在網(wǎng)絡(luò)游戲中，游戲參與者和游戲中的虛擬人物對(duì)賭，或者基于游戲規(guī)則而進(jìn)行的虛擬賭博，均與網(wǎng)絡(luò)賭博不同。但是，也存在一些以網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)榛献拥木W(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)。在此類活動(dòng)中，參賭人通常將資金兌換成“虛擬物品”并用其作為籌碼投注，這和將賭資兌換成“點(diǎn)數(shù)”進(jìn)行投注并沒有本質(zhì)區(qū)別。在行為人將金錢直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注，虛擬物品可以再次兌換成現(xiàn)實(shí)生活中的貨幣的情況下，虛擬財(cái)產(chǎn)已與現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)發(fā)生了真實(shí)聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)屬于法律調(diào)整的范疇。因此，《意見》規(guī)定，對(duì)于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購(gòu)買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實(shí)際支付資金數(shù)額認(rèn)定。

五、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件管轄問題

（一）網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的“犯罪地”的范圍

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的地域管轄，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑事訴訟法規(guī)定的以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則�？紤]到網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的特殊性，即賭博網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地、賭博網(wǎng)站建立者等可能不在同一地區(qū)，而且網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪大多是共同犯罪，參與犯罪的多個(gè)被告人也可能來自不同地區(qū)，有必要根據(jù)刑訴法管轄規(guī)定，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪特殊情況，對(duì)“犯罪地”作進(jìn)一步解釋。故《意見》規(guī)定，“犯罪地”包括賭博網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地，賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地，以及賭博網(wǎng)站代理人、參賭人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博行為地等。

值得注意的是，“賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地”是指賭博網(wǎng)站建立者、管理者實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博行為地，而非行為人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博行為后的實(shí)際所在地。此外，網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)中，參賭人必然會(huì)利用賭博網(wǎng)站上傳、下載或傳輸信息。僅靜態(tài)瀏覽賭博網(wǎng)站的網(wǎng)頁，不屬于實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博的行為。因此，僅僅被動(dòng)接受信息的網(wǎng)絡(luò)用戶所在地不是《意見》規(guī)定的“參賭人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博行為地”。

（二）跨地區(qū)網(wǎng)絡(luò)賭博案件的管轄問題

實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為往往涉及多個(gè)�。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市），而且共同作案人往往也來自不同居住地。依照刑訴法和前述規(guī)定，所涉及地域的有關(guān)司法機(jī)關(guān)對(duì)這些網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件均有管轄權(quán)，從而在實(shí)際辦案中可能造成有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)之間的管轄爭(zhēng)議或者互相推諉，從而影響及時(shí)追贓、緝捕犯罪嫌疑人，影響及時(shí)起訴和審判。為解決這一問題，《意見》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)偵辦跨區(qū)域網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的管轄權(quán)有爭(zhēng)議的，應(yīng)本著有利于查清犯罪事實(shí)、有利于訴訟的原則，認(rèn)真協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商無法達(dá)成一致的，報(bào)共同的上級(jí)公安機(jī)關(guān)指定管轄。對(duì)即將偵查終結(jié)的跨�。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）重大網(wǎng)絡(luò)賭博案件，必要時(shí)可由公安部商最高人民法院和最高人民檢察院指定管轄。人民法院和檢察院對(duì)進(jìn)入起訴或?qū)徟性V訟程序而沒有管轄權(quán)的案件，受案單位可報(bào)請(qǐng)上級(jí)機(jī)關(guān)指定管轄，而不再移送其他司法機(jī)關(guān)管轄。

六、關(guān)于電子證據(jù)的收集與保全問題

在網(wǎng)絡(luò)賭博案件中，大量證據(jù)以電子數(shù)據(jù)的形式呈現(xiàn)。電子證據(jù)屬于刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類中的視聽資料，具有直觀性強(qiáng)、信息量大、準(zhǔn)確度高和易被偽造或篡改的特點(diǎn)。為有效懲治賭博犯罪分子，參考最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的有關(guān)規(guī)定，《意見》作了如下規(guī)定：

一是明確電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)作為刑事證據(jù)予以提取、復(fù)制，即偵查機(jī)關(guān)對(duì)于能夠證明賭博犯罪案件真實(shí)情況的網(wǎng)站頁面、上網(wǎng)記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊(cè)等電子設(shè)備儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)資料，應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)予以提取、復(fù)制、固定。

二是規(guī)定偵查人員提取電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)對(duì)其過程做相關(guān)文字說明和記錄，由電子數(shù)據(jù)的制作人、持有人簽名或者蓋章，并將電子數(shù)據(jù)一并隨案移送。與《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》有關(guān)規(guī)定不同，考慮到電子證據(jù)的制作人和持有人的簽名或者蓋章具有相互印證的作用，可以證明所提取電子證據(jù)的真實(shí)性和提取程序的合法性，《意見》未要求提取上述電子證據(jù)時(shí)由見證人在場(chǎng)。

三是強(qiáng)調(diào)對(duì)于電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在境外的計(jì)算機(jī)上，或者偵查機(jī)關(guān)從賭博網(wǎng)站提取電子數(shù)據(jù)時(shí)犯罪嫌疑人未到案，或者電子數(shù)據(jù)的持有人無法簽字或者拒絕簽字的，應(yīng)由能證明提取、復(fù)制、固定過程的見證人簽名或者蓋章，記明有關(guān)情況。必要時(shí)，可對(duì)提取、復(fù)制、固定有關(guān)電子數(shù)據(jù)的過程拍照或者錄像。這主要是考慮到很多賭博網(wǎng)站位于境外，一些電子數(shù)據(jù)是偵查機(jī)關(guān)在抓獲犯罪嫌疑人之前通過對(duì)賭博網(wǎng)站實(shí)施遠(yuǎn)程勘驗(yàn)固定的，犯罪嫌疑人也可能不在案或者拒絕簽字，從而無法讓犯罪嫌疑人或電子數(shù)據(jù)持有人簽名。因而為確保證據(jù)來源的客觀性，在此情形下強(qiáng)調(diào)應(yīng)由能證明提取、復(fù)制、固定電子數(shù)據(jù)過程的見證人簽名或者蓋章。

 

日期：2010-12-15 8:55:16 | 關(guān)閉 |  分享到：新浪微博分享 QQ空間 開心人人QQ/MSN