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《中國(guó)法學(xué)》2012年第二期目錄與摘要

http://www.ggmww.com　 2012-12-7 14:04:55　 來(lái)源：中國(guó)法學(xué)會(huì)網(wǎng)

1、題名 ：法律文化交往與文化主體意識(shí)
作者 米健;
【關(guān)鍵詞】 文化交往  法律文化  法律文化交往形態(tài)  文化主體意識(shí)
【摘要】 整個(gè)人類(lèi)社會(huì)發(fā)展史其實(shí)是一個(gè)人類(lèi)交往史。在所有人類(lèi)交往活動(dòng)中,法律文化的交往占有極重要的地位。清末百余年來(lái)中國(guó)法律的發(fā)展與進(jìn)步,為人類(lèi)社會(huì)法律文化交往提供了一個(gè)頗具說(shuō)明意義的典型示范。但是,在中國(guó)法學(xué)界,許多問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和討論長(zhǎng)期處于無(wú)意識(shí)的無(wú)我狀態(tài),即文化主體意識(shí)缺失的狀態(tài)。這在很大程度上導(dǎo)致了近現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)或中國(guó)法學(xué)家們,至今尚未能完全自覺(jué)地作為一個(gè)文化交往主體進(jìn)入人類(lèi)法律文化交往。世界法律發(fā)展史上,不同法律文化的交往不外乎通過(guò)借鑒、繼受、移植、整合和融合等五種形態(tài)得以實(shí)現(xiàn)。這種法律文化交往的實(shí)質(zhì)是實(shí)然與應(yīng)然、地方性與普遍性的關(guān)聯(lián)與轉(zhuǎn)換,是一個(gè)地方性向普遍性發(fā)展、普遍性由地方性構(gòu)成的互動(dòng)過(guò)程。在此過(guò)程中,沒(méi)有文化主體意識(shí),就難有文化主體地位,就難以正確認(rèn)識(shí)和解釋法律文化交往的各種形態(tài)及其一般規(guī)律,于是也難以自覺(jué)主動(dòng)地參與文化交往活動(dòng)。其結(jié)果,必然是更難正確認(rèn)識(shí)和把握自身法律制度的建設(shè)與發(fā)展。
 
 
2、題名 ：社會(huì)管理創(chuàng)新的法理探源與中國(guó)特色
作者 李龍;
【關(guān)鍵詞】 社會(huì)管理創(chuàng)新  馬克思主義  法理探源
【摘要】 社會(huì)管理創(chuàng)新是馬克思主義法學(xué)中國(guó)化、時(shí)代化、大眾化的重大成果 一、社會(huì)管理創(chuàng)新是馬克思主義關(guān)于國(guó)家職能理論的新發(fā)展;二、社會(huì)管理創(chuàng)新是馬克思主義關(guān)于法的規(guī)范作用理論的新貢獻(xiàn);三、社會(huì)管理創(chuàng)新是馬克思主義關(guān)于人的學(xué)說(shuō)的新境界;四、社會(huì)管理創(chuàng)新是馬克思主義關(guān)于規(guī)則與秩序論斷的新高度。
 
 
3、題名 ：社會(huì)管理概念的法規(guī)范分析
作者 鄧聯(lián)繁;
【關(guān)鍵詞】 社會(huì)管理  治安管理  《刑法》  《治安管理處罰法》
【摘要】 作為時(shí)下的一個(gè)焦點(diǎn)概念,"社會(huì)管理"極少在法規(guī)范意義上得以解析。通過(guò)檢索可知,我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)范中有3部法律及8部行政法規(guī)直接使用了社會(huì)管理概念,最典型的是《刑法》與《治安管理處罰法》。前者用整整一章規(guī)定了"妨害社會(huì)管理秩序罪",后者用一節(jié)規(guī)定了"妨害社會(huì)管理的行為和處罰"。分析表明,社會(huì)管理立法數(shù)量少,水平低;法規(guī)范中的社會(huì)管理概念是在狹義上使用,具有弱經(jīng)濟(jì)性、弱政治性乃至非經(jīng)濟(jì)性、非政治性的特征;主要是在消極語(yǔ)境中使用,管制色彩濃厚;法規(guī)范中的社會(huì)管理概念與社會(huì)管理創(chuàng)新語(yǔ)境下的社會(huì)管理概念有較大差別,不同法規(guī)范中的社會(huì)管理概念也有差異。社會(huì)管理法治化是社會(huì)管理創(chuàng)新的必由之路,它呼喚認(rèn)真對(duì)待作為法律概念的社會(huì)管理。
 
 
4、題名 ：社會(huì)管理創(chuàng)新要求加強(qiáng)行政決策程序建設(shè)
作者 應(yīng)松年;
【關(guān)鍵詞】 社會(huì)管理  政府職能  程序理念
【摘要】 社會(huì)管理創(chuàng)新已成為時(shí)代特征和科學(xué)發(fā)展的要求。社會(huì)管理創(chuàng)新必須以民生為先導(dǎo),以公平正義為基礎(chǔ),加強(qiáng)行政決策制度建設(shè),通過(guò)相關(guān)決策內(nèi)容和決策目標(biāo)的調(diào)整,推動(dòng)政府職能有效轉(zhuǎn)變。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法治、規(guī)則和程序,以"行政公開(kāi)"與"行政參與"的程序理念為內(nèi)核,建立具體的正當(dāng)性行政決策程序規(guī)則,推進(jìn)社會(huì)管理理念、方式和機(jī)制的創(chuàng)新,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展。
 
 
5、題名 ：預(yù)防化解社會(huì)矛盾的治本之策 規(guī)范公權(quán)力
作者 馬懷德;
【關(guān)鍵詞】 預(yù)防化解  社會(huì)矛盾糾紛  公權(quán)力  信訪(fǎng)  救濟(jì)渠道
【摘要】 當(dāng)前我國(guó)社會(huì)矛盾糾紛不斷增加的主要原因是公權(quán)力行使不規(guī)范,表現(xiàn)為社會(huì)政策和法律制度滯后、政府違法決策處置突發(fā)事件不當(dāng)、行政執(zhí)法不規(guī)范、法律實(shí)施不良、行政不作為、信息不公開(kāi)等,預(yù)防化解社會(huì)矛盾糾紛的根本出路在于規(guī)范公權(quán)力行使,包括明確權(quán)力邊界,規(guī)范立法權(quán)力,健全程序規(guī)則,規(guī)范決策和執(zhí)法行為。由于解決矛盾糾紛主要依賴(lài)行政方式,訴訟、復(fù)議等法定救濟(jì)渠道并未充分發(fā)揮作用,致使社會(huì)矛盾越解決越多,預(yù)防化解矛盾糾紛的難度不斷加大。為此,應(yīng)當(dāng)慎用行政手段,暢通法定救濟(jì)渠道,有效化解社會(huì)矛盾糾紛。
 
 
6、題名 ：論社會(huì)管理創(chuàng)新中的刑事法治問(wèn)題
作者 高銘暄;陳冉;
【關(guān)鍵詞】 社會(huì)管理創(chuàng)新  刑事法治  多元治理
【摘要】 社會(huì)管理創(chuàng)新是當(dāng)今法學(xué)界討論頗多的一個(gè)話(huà)題。對(duì)于社會(huì)管理創(chuàng)新與刑法的關(guān)系,要建立在法治的認(rèn)識(shí)前提下,社會(huì)管理創(chuàng)新與刑法的基本原則并不沖突,刑法的天然屬性使得其與社會(huì)管理存在緊密的互動(dòng)關(guān)系,同時(shí),刑法的保障法地位,又決定了社會(huì)管理創(chuàng)新需要刑法做堅(jiān)強(qiáng)的后盾,保障秩序穩(wěn)定。為了適應(yīng)社會(huì)管理創(chuàng)新的要求,基于兩者的契合,刑事法治發(fā)展需要從五個(gè)方面作出努力 關(guān)注社會(huì)情勢(shì),貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策;保障公民權(quán)利,重視民生犯罪;"剛?cè)岵��?jì)",堅(jiān)持以人為本;革新糾紛解決機(jī)制,靈活、多樣化解矛盾;落實(shí)行刑社會(huì)化,契合多元治理理念。
 
 
7、題名： 突發(fā)事件的損失救助、補(bǔ)償和賠償研究
作者 劉士國(guó);
【關(guān)鍵詞】 突發(fā)事件  救助  補(bǔ)償  賠償
【摘要】 對(duì)突發(fā)事件造成的損失,除因侵權(quán)行為引起須由加害人予以賠償?shù)耐?必要時(shí)應(yīng)輔以社會(huì)救助;非因侵權(quán)行為引起的,以實(shí)施社會(huì)救助為主。救助在性質(zhì)上屬于社會(huì)保障,應(yīng)以維持被救助者的最低生活為標(biāo)準(zhǔn);補(bǔ)償則是國(guó)家調(diào)控經(jīng)濟(jì)的手段,或民事征收征用的對(duì)價(jià),或其他合法行政行為所致?lián)p失的對(duì)價(jià)。應(yīng)進(jìn)一步發(fā)揮保險(xiǎn)機(jī)制的作用,分別制定貧困救助法和犯罪被害人救助法,建立損害賠償基金制,對(duì)突發(fā)事件損失補(bǔ)償和賠償?shù)奶厥庑宰鞒鲆?guī)定。
 
 
8、題名： 憲法“人格尊嚴(yán)”條款的規(guī)范地位之辨
作者 鄭賢君;
【關(guān)鍵詞】 人格尊嚴(yán)  規(guī)范價(jià)值  法律屬性  法律效力  基本權(quán)利
【摘要】 規(guī)范地位是指某一條款在基本權(quán)利內(nèi)部乃至憲法規(guī)范體系中的效力,取決于該條款在特定憲法秩序中的法律屬性。尊嚴(yán)條款因其法理基礎(chǔ)、憲法文本表述及憲法解釋實(shí)踐的差異在各國(guó)憲法上享有不同的地位,歸納起來(lái)可分為憲法原則、基礎(chǔ)價(jià)值、規(guī)定功能的憲法概念。我國(guó)憲法第38條人格尊嚴(yán)的哲學(xué)基礎(chǔ)不同于其他國(guó)家的人是目的、人格發(fā)展、交往理論,而是著重于個(gè)人的名譽(yù)與榮譽(yù)保護(hù);憲法文本表述并非人的尊嚴(yán)、人性尊嚴(yán),而是人格尊嚴(yán),且該條既未規(guī)定在總綱中,亦未置于"公民的基本權(quán)利和義務(wù)"一章之首,即使與"國(guó)家尊重與保護(hù)人權(quán)"一款結(jié)合起來(lái)閱讀,亦無(wú)法取得與其它國(guó)家憲法上的規(guī)范地位。人格尊嚴(yán)在我國(guó)憲法上屬于獨(dú)立條款,也是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利,具有具體的法律內(nèi)容,在憲法解釋過(guò)程中可作為規(guī)范與特定憲法事實(shí)相涵攝,證明公民的人格尊嚴(yán)受到了侵犯。
 
 
9、題名： “行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的分界
作者 胡建淼;
【關(guān)鍵詞】 行政強(qiáng)制措施  行政強(qiáng)制執(zhí)行  劃分標(biāo)準(zhǔn)
【摘要】 《行政強(qiáng)制法》既將行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行"合二為一"(合稱(chēng)為"行政強(qiáng)制"),又在同一法中將它們"一分為二"(分別規(guī)定"行政強(qiáng)制措施"與"行政強(qiáng)制執(zhí)行")。之所以將它們"合一",是基于行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行有其行政行為上的共性;之所以將它們"分二",是基于行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行在法律設(shè)定和法律適用中的嚴(yán)格區(qū)別。作者在反思以前幾種區(qū)別理論的基礎(chǔ)上,認(rèn)為行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行之間最為本質(zhì)的區(qū)別應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制當(dāng)事人履行的"義務(wù)"不同 強(qiáng)制當(dāng)事人履行"容忍、不作為"義務(wù)者為行政強(qiáng)制措施;強(qiáng)制當(dāng)事人履行"作為"義務(wù)者為行政強(qiáng)制執(zhí)行。
 
 
10、題名： 我國(guó)土地使用權(quán)收回類(lèi)型化研究
作者 湛中樂(lè);
【關(guān)鍵詞】 土地使用權(quán)收回  類(lèi)型化  土地法  法律救濟(jì)
【摘要】 土地使用權(quán)收回,是我國(guó)土地法律體系中一個(gè)獨(dú)特且復(fù)雜的概念。目前,無(wú)論是行政法學(xué)界還是民法學(xué)界,對(duì)于土地使用權(quán)收回的理論基礎(chǔ)、種類(lèi)、性質(zhì)和適用條件等都缺乏足夠關(guān)注。通過(guò)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律和行政、司法實(shí)務(wù)的梳理發(fā)現(xiàn),客觀上存在著"公法上的收回"和"私法上的收回"兩種性質(zhì)不同的土地使用權(quán)收回。其中,公法上的收回又可分為征收性收回、處罰性收回、確權(quán)性收回三類(lèi);私法上的收回又可分為契約性收回和身份性收回兩類(lèi)。不同性質(zhì)和種類(lèi)的土地使用權(quán)收回生成的理論背景不同,適用條件和范圍各不相同,是否補(bǔ)償和救濟(jì)途徑也有所差異,這些皆需在修改土地管理法等相關(guān)法律法規(guī)過(guò)程中加以明確和細(xì)化。
 
 
11、題名 ：論不作為犯的法定性與相似性
作者 白建軍;
【關(guān)鍵詞】 不作為犯罪  法定不作為犯  刑法義務(wù)
【摘要】 不作為犯罪的范圍到底有多大?本文在排查九萬(wàn)多份刑事判決和逐一梳理現(xiàn)行刑法全部罪名的基礎(chǔ)上提出 不純正不作為犯的概念在形式上沒(méi)有法律依據(jù),內(nèi)容上無(wú)法具體給出不作為犯與作為犯之間等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn),還使得一些罪名的歸類(lèi)遭遇困境。筆者研究發(fā)現(xiàn)了41個(gè)法定不作為犯,將其分為充要不作為犯、必要不作為犯、選擇不作為犯和混合不作為犯。在此基礎(chǔ)上,本文還在比較研究的基礎(chǔ)上提出了法定不作為犯罪的經(jīng)驗(yàn)定義,為依法限縮刑法義務(wù)的范圍提供參照物。
 
 
12、題名： 論專(zhuān)利侵權(quán)賠償損失的歸責(zé)原則
作者 張玲;
13、【關(guān)鍵詞】 專(zhuān)利直接侵權(quán)  賠償損失  無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任
【摘要】 專(zhuān)利授權(quán)公告不應(yīng)具有使公眾應(yīng)知的法律效力。專(zhuān)利侵權(quán)賠償適用一般過(guò)錯(cuò)推定說(shuō)對(duì)行為人顯失公平,專(zhuān)利侵權(quán)糾紛中也不存在特殊過(guò)錯(cuò)推定說(shuō)的法定事由。因此,過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則不能作為專(zhuān)利侵權(quán)賠償損失的一般歸責(zé)原則。專(zhuān)利侵權(quán)屬于一種特殊侵權(quán),在歸責(zé)上不應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。我國(guó)應(yīng)基于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的宗旨、專(zhuān)利權(quán)的排他權(quán)性及專(zhuān)利侵權(quán)判定的復(fù)雜性,并借鑒國(guó)際公約和國(guó)外立法例,區(qū)分專(zhuān)利侵權(quán)產(chǎn)品首次銷(xiāo)售前后的不同侵權(quán)行為,分別適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則或過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。
 
 
14、題名 ：證券交易異常情況處置的制度完善
作者 顧功耘;
【關(guān)鍵詞】 證券交易  交易異常  處置措施  法律責(zé)任
【摘要】 我國(guó)目前對(duì)證券交易異常情況處置的制度規(guī)定存在著明顯的缺失。因重大差錯(cuò)而產(chǎn)生的交易異常情況還未正式納入法律制度框架,暫緩交收的處置措施缺乏完整的制度設(shè)計(jì),而撤銷(xiāo)交易這一域外已發(fā)展成熟的制度在我國(guó)仍然處于空缺狀態(tài),因交易異常以及交易所的處置行為而產(chǎn)生的法律責(zé)任還未明晰。因此,補(bǔ)充引發(fā)交易異常的情形、改進(jìn)與拓展交易異常情況的處置措施、厘定交易異常情況及其處置中所引發(fā)的法律責(zé)任,應(yīng)成為今后制度設(shè)計(jì)的重點(diǎn)。
 
 
15、題名 ：民事訴訟合并管轄立法研究
作者 張晉紅;
【關(guān)鍵詞】 訴的合并  管轄權(quán)  合并管轄  級(jí)別管轄  專(zhuān)屬管轄
【摘要】 合并管轄既不同于傳統(tǒng)意義上的法定管轄,也不同于應(yīng)訴管轄或承認(rèn)管轄。合并管轄的目的在于為訴的合并提供管轄上的程序保障,具有阻止當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)提出異議的法定效力,并能滿(mǎn)足訴的合并類(lèi)型發(fā)展的立法需求。因此,我國(guó)《民事訴訟法》應(yīng)當(dāng)在管轄制度中增加合并管轄的立法內(nèi)容,明確合并管轄的適用范圍,合理解決合并管轄的適用與級(jí)別管轄、專(zhuān)屬管轄的沖突及變通的問(wèn)題。
 
 
16、題名： 不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)錯(cuò)誤登記賠償責(zé)任的性質(zhì)與形態(tài)
作者 劉保玉;
【關(guān)鍵詞】 不動(dòng)產(chǎn)登記  錯(cuò)誤登記  賠償責(zé)任  連帶賠償責(zé)任  補(bǔ)充責(zé)任
【摘要】 不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)對(duì)登記申請(qǐng)的審查、登記行為是物權(quán)變動(dòng)行為的組成部分,是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法和生效要件。它是對(duì)當(dāng)事人的合意與申請(qǐng)登記的基礎(chǔ)法律行為起輔助作用的補(bǔ)助行為,盡管其中有一定的行政因素和管理成分,但就物權(quán)登記行為的整體構(gòu)造、主要功用、基本性質(zhì)而言,應(yīng)屬私法上的行為。登記機(jī)構(gòu)錯(cuò)誤登記的賠償責(zé)任因此應(yīng)定性為民事責(zé)任。惟此方能妥善解決在登記機(jī)構(gòu)與登記申請(qǐng)人承擔(dān)共同責(zé)任時(shí)的責(zé)任形態(tài)及訴訟程序問(wèn)題。登記機(jī)構(gòu)與登記申請(qǐng)人的行為如構(gòu)成共同侵權(quán),二者應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;如構(gòu)成混合侵權(quán),登記機(jī)構(gòu)的責(zé)任宜確定為補(bǔ)充責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)追償權(quán)的行使,也因其責(zé)任形態(tài)的不同而有所差異。
 
 
17、題名 ：涉外民事關(guān)系法律適用法中的不當(dāng)?shù)美��?guī)則
作者 金彭年;
【關(guān)鍵詞】 不當(dāng)?shù)美?nbsp; 識(shí)別  原因關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法  涉外民事關(guān)系法律適用法
【摘要】 "原因關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法主義"不僅能徹底解決不當(dāng)?shù)美�識(shí)別困擾,而且還體現(xiàn)了不當(dāng)?shù)美�制度的�?dú)特功能及其在整個(gè)民法體系中獨(dú)立但"謙遜"的地位,故為當(dāng)前大陸法系不當(dāng)?shù)美麤_突立法之主流。我國(guó)新近施行的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條并未真正采納"原因關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法主義",而以"原因關(guān)系沖突規(guī)則主義"代之,這在沖突法層面和實(shí)體法層面都是值得檢討與反思的。對(duì)該法第47條中的"意思自治"和"發(fā)生地"作適當(dāng)?shù)慕忉?可在一定程度上彌補(bǔ)上述缺憾。
 
 
18、題名 “輿情再審” 司法決策的困境與出路
作者 徐陽(yáng);
【關(guān)鍵詞】 司法決策  輿情再審  輿情風(fēng)險(xiǎn)  司法權(quán)威
【摘要】 李昌奎案件作為"輿情再審"的典型樣本,引發(fā)我們對(duì)司法決策中輿情風(fēng)險(xiǎn)的思考。在形式合理性法治中,司法與以社會(huì)輿論為載體的民意沖突不可避免。在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期的構(gòu)建型法治推進(jìn)中,死刑案件的司法決策便是輿情風(fēng)險(xiǎn)的高發(fā)地帶。由于司法權(quán)威尚未牢固樹(shù)立,中國(guó)司法機(jī)關(guān)的輿情風(fēng)險(xiǎn)承受能力較弱。化解司法決策中的輿情風(fēng)險(xiǎn)的根本出路在于樹(shù)立司法權(quán)威,而在當(dāng)下,為實(shí)現(xiàn)對(duì)已有司法權(quán)威的存量保護(hù),強(qiáng)化司法與社會(huì)訴訟過(guò)程中的溝通機(jī)制,尤為重要。

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