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《法治研究》2012年第七期目錄與摘要

http://www.ggmww.com　 2012-11-09 14:27:01　來源：中國法學(xué)會網(wǎng)

特別策劃

1、從刑事訴訟法修正案看刑事訴訟法基本原則新走向
劉廣三3-10
【機(jī)構(gòu)】北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院證據(jù)法研究所；
【摘要】從刑事訴訟法歷次修正案內(nèi)容可以看出,刑事訴訟基本原則表現(xiàn)出明顯的穩(wěn)中求變的特點。其先后經(jīng)歷了重視權(quán)力行使到規(guī)范權(quán)力運行、從對人權(quán)的間接保障到直接賦予的發(fā)展過程。但刑事訴訟法基本原則集中規(guī)定模式帶有明顯的宣示意味,未來立法有必要對刑事訴訟法基本原則作獨立散在規(guī)定、務(wù)實效用及人權(quán)保障為核心的方向性轉(zhuǎn)變。
【關(guān)鍵詞】刑事訴訟法修正案；刑事訴訟法基本原則；新走向；

2、論《刑事訴訟法》的憲法性功能
呂萍11-16
【機(jī)構(gòu)】鐵道警官高等�？茖W(xué)校；
【摘要】《刑事訴訟法》雖然在法律體系中不屬于憲法范疇,但其特殊的功能實質(zhì)上就是實現(xiàn)憲法功能的最直接路徑之一�！缎淌略V訟法》的憲法性功能主要體現(xiàn)在:通過打擊犯罪實現(xiàn)對社會的有效管理,通過劃定權(quán)力邊界和規(guī)范執(zhí)法行為來限制國家執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)力濫用,進(jìn)而保障公民的基本人權(quán)不受非法侵害。所以《刑事訴訟法》被稱為"小憲法"。
【關(guān)鍵詞】刑事訴訟；憲法；功能；

3、我國刑事簡易程序的重大改革
宋英輝17-24
【機(jī)構(gòu)】北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院；
【摘要】新《刑事訴訟法》擴(kuò)大了簡易程序適用的案件范圍,完善了簡易程序的適用條件,并根據(jù)不同情況對審判組織、出庭公訴、審判期限作出了區(qū)別規(guī)定,同時規(guī)定了審判人員應(yīng)當(dāng)詢問被告人對指控事實及適用簡易程序的意見。刑事簡易程序的修改,充分考慮了我國司法實踐的現(xiàn)實需要,尊重被告人的選擇權(quán),兼顧了公正價值與效率價值,對于我國刑事訴訟在保證公正的前提下提高訴訟效率、節(jié)約司法資源具有重大意義。
【關(guān)鍵詞】簡易程序；案件范圍；審判組織；被告人意見；

4、輕罪起訴裁量制度的反思與改革
鄭麗萍25-35
【機(jī)構(gòu)】北京航空航天大學(xué)法學(xué)院；
【摘要】修正前的刑事訴訟法雖然對輕罪也規(guī)定了起訴裁量,即酌定不起訴制度,但是這一制度在司法實踐中較少適用。修正后的刑事訴訟法雖然增加規(guī)定了附條件不起訴,但是這并沒有改變原有立法上存在的起訴裁量制度單一(對成年人犯罪而言)、范圍狹窄和條件模糊的問題。因此,在立法上應(yīng)通過進(jìn)一步構(gòu)建附條件不起訴制度、明確酌定不起訴的適用條件并擴(kuò)大其適用范圍、建立合理有效的起訴裁量制約機(jī)制的方式,擴(kuò)大對輕罪適用不起訴的空間和范圍。
【關(guān)鍵詞】輕罪；起訴裁量；附條件不起訴；酌定不起訴；制約機(jī)制；

觀察與思考

5、民事訴訟的危機(jī)及改革反思——以西方國家改革為視角
黃曉豐36-45
【機(jī)構(gòu)】北京師范大學(xué)法學(xué)院；
【摘要】西方國家民事訴訟產(chǎn)生的危機(jī)有著深刻的社會原因,而來自企業(yè)、政府和司法界的反訴訟言論則是民事訴訟危機(jī)產(chǎn)生的直接原因。其結(jié)果就是民事訴訟制度被邊緣化,民事訴訟失去了公共利益的性質(zhì)且有被商業(yè)入侵的趨勢。西方國家改革的策略并沒有實質(zhì)性地扭轉(zhuǎn)危機(jī),我國的民事訴訟制度改革應(yīng)該正視自己的危機(jī),采取相應(yīng)的改革措施,而不能盲目跟隨西方國家的腳步。
【關(guān)鍵詞】民事訴訟；危機(jī)；改革；

法制論壇

6、組織他人出賣人體器官罪爭點問題研究述評
熊永明46-52
【機(jī)構(gòu)】南昌大學(xué)法學(xué)院；
【摘要】關(guān)于本罪的客體,學(xué)界存在其是復(fù)合客體還是單一客體之爭;對本罪的歸屬,有的主張將其納入到刑法分則第六章中,有的認(rèn)為將本罪置于分則第四章是妥當(dāng)?shù)?關(guān)于本罪的對象,有的認(rèn)為應(yīng)該限定為《人體器官移植條例》所規(guī)定的"人體器官"范疇,有的則主張擴(kuò)大,不局限于《條例》的范圍;就被組織對象人數(shù)多寡問題上則有是一人還是多人之爭;對本罪行為的外延和內(nèi)涵,有的主張通過拓展解釋的路徑加以延伸,有的則建議完善立法;在本罪犯罪主體是否應(yīng)該設(shè)立單位主體上,出現(xiàn)肯定和否定兩種對立觀點;在犯罪既遂與未遂區(qū)分問題上,存在是結(jié)果犯還是行為犯之爭;圍繞《刑法修正案(八)》第37條第1款與第2、3款的關(guān)系,對本罪與故意傷害罪、故意殺人罪之間是否是對立關(guān)系,第2、3款是注意規(guī)定還是法律擬制存在爭鳴;在承諾效力問題上,圍繞是否應(yīng)該堅持"法益關(guān)系錯誤說"存有爭議。我國學(xué)界對本罪的研究喜憂參半,期待將來不斷改進(jìn)。
【關(guān)鍵詞】組織他人出賣人體器官罪；爭點；述評；

7、論活體器官移植中“承諾”的有效性
陳冉53-60
【機(jī)構(gòu)】北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院；
【摘要】被害人承諾是大陸法系阻卻違法事由的一種,被害人承諾理論在器官移植中的應(yīng)用需要考慮醫(yī)療領(lǐng)域的特殊性,對于活體器官移植來說,如果器官的摘除并非是為了供體的健康,則不能阻卻其違法性。為了防止器官買賣市場的形成,被害人的單純承諾并不能確保承諾背后的目的、動機(jī)、手段等因素的正當(dāng)性,因此在確定承諾的有效性時,需要根據(jù)醫(yī)務(wù)科學(xué)原則、健康保障原則以及倫理原則具體分析,不能單純憑借知情同意就排除行為人摘除行為的違法性。
【關(guān)鍵詞】被害人承諾；活體器官摘除；正當(dāng)化；

8、論詐騙罪基本犯的未遂形態(tài)
王志祥;韓雪61-72
【機(jī)構(gòu)】北京師范大學(xué)法學(xué)院；北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院；
【摘要】詐騙罪客觀方面的基本構(gòu)造由欺詐行為、基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)、被害人失去對財產(chǎn)的控制、失去控制的財產(chǎn)數(shù)額較大這四個方面構(gòu)成。相應(yīng)地,詐騙罪基本犯的未遂形態(tài)就應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為兩種形式:第一種形式為,被害人并未因行為人的欺詐行為失去對財產(chǎn)的控制;第二種形式為,雖然被害人基于行為人的欺詐行為失去對財產(chǎn)的控制,但該失控財產(chǎn)的數(shù)額并未達(dá)到詐騙罪中數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。由此,詐騙罪基本犯既遂與未遂形態(tài)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)為失控加數(shù)額較大說。1996年關(guān)于詐騙罪的司法解釋對于詐騙罪基本犯既遂與未遂形態(tài)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)采取的是"占有說",這并不恰當(dāng)。2011年關(guān)于詐騙刑事案件的司法解釋中沒有涉及詐騙罪基本犯的未遂形態(tài),對這一缺憾有待于在未來的司法解釋中加以彌補。
【關(guān)鍵詞】詐騙罪；未遂形態(tài)；犯罪客觀方面；失控說；數(shù)額較大；

9、法人資格刑制度研究
曾粵興;何靜73-77
【機(jī)構(gòu)】昆明理工大學(xué)法學(xué)院；
【摘要】本文結(jié)合我國立法現(xiàn)狀,提出我國應(yīng)增設(shè)包括限制生產(chǎn)規(guī)模及業(yè)務(wù)活動的范圍、強(qiáng)制暫停營業(yè)、責(zé)令停業(yè)整頓、公布犯罪行為及裁判決定、取消營業(yè)許可、強(qiáng)制解散等內(nèi)容的法人資格刑。
【關(guān)鍵詞】資格刑；法人資格刑；立法建議；

10、能動司法理念在罰金刑執(zhí)行中的運用——兼論罰金刑的強(qiáng)制執(zhí)行
崔海梅78-83
【摘要】本文首先對現(xiàn)行司法實踐中的罰金刑執(zhí)行的現(xiàn)狀和特點以及具體采取的執(zhí)行措施進(jìn)行歸納和概括,從而引出一個共同的現(xiàn)象即:現(xiàn)行的司法實踐中,罰金刑的執(zhí)行主要依靠罪犯的誠信主動繳納,或者采取措施促使罪犯主動繳納。其著眼點都在于罪犯的主動繳納,而不考慮罪犯不主動繳納時的強(qiáng)制執(zhí)行。筆者認(rèn)為,這一現(xiàn)象蘊含著在罰金刑的執(zhí)行過程中能動司法理念的缺失。基于此,執(zhí)行人員在罰金刑的執(zhí)行過程中處于被動地位,沒有發(fā)揮其主觀能動性,進(jìn)而分析能動司法理念在罰金刑執(zhí)行中缺失的原因,并對其可行性進(jìn)行分析,最后再著力研究能動司法理念在罰金刑執(zhí)行中運用的理論依據(jù)和具體策略。
【關(guān)鍵詞】能動司法；罰金刑；執(zhí)行；

11、歐盟的反補貼法律制度
黃東黎84-102
【機(jī)構(gòu)】中國社會科學(xué)院國際法研究所；世界貿(mào)易組織爭端解決專家組；
【摘要】歐盟是僅次于美國的反補貼措施使用大戶。①歐盟反補貼的法源為《歐盟條約》第131條和第133條有關(guān)制定歐盟共同商業(yè)政策的約定,而1997年10月6日頒布的歐盟理事會章程第2026/97號條例則構(gòu)成反補貼稅調(diào)查的法律框架。歐盟反補貼的執(zhí)行機(jī)構(gòu)有三個:歐盟委員會、歐盟理事會及歐盟咨詢委員會。歐盟反補貼法程序制度主要包括調(diào)查申請的提出、立案、磋商、調(diào)查、反補貼初步裁定、臨時反補貼措施實施、接受承諾、最終反補貼稅的征收以及復(fù)審等程序。2010年以前,歐盟從未對我國發(fā)起過反補貼調(diào)查。2010年4月,歐盟首次打破對非市場經(jīng)濟(jì)國家不適用反補貼的慣例,對中國銅版紙同時進(jìn)行反傾銷和反補貼調(diào)查,開創(chuàng)了對中國產(chǎn)品進(jìn)行"雙反"的先例。時隔數(shù)月,歐盟再次對中國產(chǎn)數(shù)據(jù)卡產(chǎn)品同時展開反傾銷、反補貼和保障措施貿(mào)易救濟(jì)"三反"調(diào)查,這在世界貿(mào)易組織成員的貿(mào)易救濟(jì)實踐中極為罕見。
【關(guān)鍵詞】歐盟；反補貼；法律制度；司法實踐；

12、析《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則~2010》的新發(fā)展及其背景
張麗英;劉佳103-109
【機(jī)構(gòu)】中國政法大學(xué)國際法學(xué)院；
【摘要】鑒于國際貿(mào)易的新發(fā)展,國際商會于2010年修訂了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》,新通則于2010年9月27日正式公布,并于2011年1月1日正式生效。新版本相對于《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則2000》,無論在實質(zhì)上還是形式上都有了一些變化,更加貼合國際貿(mào)易實踐的新發(fā)展,無疑將在未來的國際貿(mào)易中發(fā)揮十分重要的作用。為了正確理解新通則,也有必要了解修改的背景。本文擬就《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則2010》的新發(fā)展及其背景進(jìn)行闡述和分析。
【關(guān)鍵詞】 Incoterms2010； DAT； DAP；船舷風(fēng)險轉(zhuǎn)移；鏈?zhǔn)戒N售；安檢通關(guān)；

13、中國上市公司的公司治理——兼論監(jiān)事機(jī)制的革新
張琳110-117
【機(jī)構(gòu)】北京國綱華辰(杭州)律師事務(wù)所；加州大學(xué)伯克利分校；
【摘要】基于歷史的原因,我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)因國有股占優(yōu)勢地位而具有獨特性;上市公司的組織機(jī)構(gòu)缺乏明確詳盡的相應(yīng)法律法規(guī)規(guī)定;上市公司面臨缺乏足夠數(shù)量的具備資質(zhì)的獨立董事和監(jiān)事的局面……所有這些因素導(dǎo)致了控股股東對公司利益和小股東利益的侵犯、內(nèi)部人控制問題以及小股東的被動狀態(tài),而這些反過來又加重了上市公司治理問題的嚴(yán)峻性。因此,有必要借鑒現(xiàn)有獨立董事制度與監(jiān)事會制度運行的經(jīng)驗與教訓(xùn),揚長避短,革新形同虛設(shè)的監(jiān)事制度為獨立的監(jiān)事制度,以行之有效地發(fā)揮其應(yīng)有的職能。
【關(guān)鍵詞】公司治理；獨立監(jiān)事；制度建設(shè)；

14、土地承包經(jīng)營權(quán)入股與家庭承包經(jīng)營制度的完善——以城鄉(xiāng)基本公共服務(wù)均等化為背景
吳義茂;吳越118-125
【機(jī)構(gòu)】西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院；佛山市委黨校；
【摘要】目前家庭承包經(jīng)營制度的許多規(guī)定阻礙了土地承包經(jīng)營權(quán)入股流轉(zhuǎn)的順暢進(jìn)行。為促進(jìn)土地承包經(jīng)營權(quán)入股的順利推進(jìn),應(yīng)當(dāng)改變對家庭承包經(jīng)營權(quán)與其他承包經(jīng)營權(quán)區(qū)別對待的政策,以現(xiàn)行法律對其他承包經(jīng)營權(quán)的市場化的規(guī)制方式為目標(biāo)改造家庭承包經(jīng)營權(quán),最終實現(xiàn)對家庭承包經(jīng)營權(quán)與其他承包經(jīng)營權(quán)的一體化規(guī)制,以適應(yīng)土地承包經(jīng)營權(quán)市場化、社會化、價值化的發(fā)展潮流。應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大家庭承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利主體范圍為一切單位和個人,取消對家庭承包經(jīng)營權(quán)入股范圍、入股目的等限制。家庭承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)實行"意思主義+非登記不轉(zhuǎn)讓"的物權(quán)設(shè)立模式。土地承包經(jīng)營權(quán)入股不應(yīng)游離于公司法的法律調(diào)整之外,應(yīng)當(dāng)把其納入公司法的法律框架之內(nèi),實現(xiàn)家庭承包制度與公司法等法律的銜接與互動。
【關(guān)鍵詞】土地承包經(jīng)營權(quán)；入股；城鄉(xiāng)統(tǒng)籌；家庭承包經(jīng)營制；

15、論定作人侵權(quán)責(zé)任
敖斌126-131
【機(jī)構(gòu)】廣東通利達(dá)律師事務(wù)所；
【摘要】承攬法律關(guān)系越來越頻繁地呈現(xiàn)在我們的經(jīng)濟(jì)社會生活中,基于承攬法律關(guān)系產(chǎn)生的定作人侵權(quán)糾紛也與日俱增。司法實務(wù)中,審判機(jī)關(guān)對定作人侵權(quán)責(zé)任糾紛的判處往往差異較大,影響了司法機(jī)關(guān)公正司法的形象。由于我國《侵權(quán)責(zé)任法》對定作人侵權(quán)責(zé)任沒有規(guī)定,有關(guān)的民事侵權(quán)理論研究亦非常薄弱�；诖�,筆者擬對定作人侵權(quán)責(zé)任作一探討。
【關(guān)鍵詞】定作人；承攬法律關(guān)系；承攬人；定作人侵權(quán)責(zé)任；

日期：2012-11-09 14:27:01 | 關(guān)閉 | 分享到：