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《東方法學(xué)》2012年第四期目錄與摘要

http://www.ggmww.com　 2012-11-05 14:42:29　 來源：中國法學(xué)會網(wǎng)

學(xué)術(shù)專論
 
1.綁架罪疑難問題認(rèn)定探究/盧勤忠，華東政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師
內(nèi)容摘要：刑法中有關(guān)綁架罪既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題爭議仍然很大，并無形成公認(rèn)的結(jié)論。從司法實(shí)踐和理論（包括司法考試）對于綁架罪的認(rèn)識來看，需要以我國刑法形成共識的基本理論作為分析依據(jù)。在結(jié)合典型案例和相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，得出如下結(jié)論：綁架罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)堅(jiān)持人身權(quán)利的客體受到實(shí)際侵害的標(biāo)準(zhǔn)；綁架罪與搶劫罪的區(qū)別應(yīng)采用當(dāng)場性為主并兼顧贖金特性的標(biāo)準(zhǔn)；綁架罪與敲詐勒索罪的區(qū)別應(yīng)以是否侵犯人身自由為標(biāo)準(zhǔn)；綁架中兼有搶劫的，應(yīng)以吸收犯處理。
 
2.論行政訴訟執(zhí)行程序/曾哲，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院教授，法學(xué)博士；趙鐘根，西南政法大學(xué)碩士研究生
內(nèi)容摘要：行政訴訟執(zhí)行 是解決行政爭議不可或缺的重要環(huán)節(jié)，任何司法裁定或判決沒有得到有效的執(zhí)行，都將嚴(yán)重?fù)p害司法的權(quán)威和公信力。行政訴訟判令的執(zhí)行尤為如此。從程序上講其分為行政訴訟執(zhí)行和非訴行政執(zhí)行，非訴行政執(zhí)行在數(shù)量上遠(yuǎn)超過行政訴訟執(zhí)行。解決執(zhí)行難，當(dāng)先要重程序而后重實(shí)體，使之成為一個程序正當(dāng)、實(shí)體正義的執(zhí)行體系或制度規(guī)范。如果行政訴訟上的司法判令不能得到很好地執(zhí)行，就猶如一把不能燃燒的柴火，一束不能發(fā)亮的光。
 
3.論善意取得制度中的“善意”要件
——兼論我國《物權(quán)法》第106條的解釋與完善/盛雷鳴，上海市中茂律師事務(wù)所律師
內(nèi)容摘要：善意是善意取得制度的核心構(gòu)成要件，因?yàn)樗�關(guān)系到對受讓人主觀可責(zé)難性與否的認(rèn)定，是在原權(quán)利人的所有權(quán)與受讓人的交易安全之間進(jìn)行利益平衡時的砝碼。然而，由于“善意”概念的抽象性，主要對行為人主觀心理狀態(tài)的評價。因此，在認(rèn)定上有一定困難。對于善意的認(rèn)定應(yīng)以公示公信原則為基礎(chǔ)，推定受讓人為善意，然后確定若干客觀標(biāo)準(zhǔn)，由原所有權(quán)人舉證推翻受讓人的善意。同時，指出在以后我國物權(quán)完善過程中，將“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”與“善意”并列作為善意取得的構(gòu)成要件，存在邏輯問題，而且容易造成理解上的混亂。對此，應(yīng)取消“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”這一要件，并運(yùn)用目的性限縮的解釋方法將交易行為限制在有償行為范圍內(nèi)。
 
4.從“忠誠”價值觀到憲法“忠誠”規(guī)范和行為/朱應(yīng)平，華東政法大學(xué)教授
  內(nèi)容摘要：我國將“忠誠”價值觀作為政法機(jī)關(guān)和政法干警的核心價值觀，有憲法依據(jù)和基礎(chǔ)�！爸艺\”價值觀首先要求明確必須是對人民忠誠、對憲法忠誠。其次，“忠誠”價值觀要求只能以憲法作為確定是否符合“忠誠”的根本標(biāo)準(zhǔn)。再次，“忠誠”價值觀貴在實(shí)踐。既要在思想觀念上堅(jiān)持憲法至上，又要允許政法干警適當(dāng)行使批評權(quán)，還要政法機(jī)關(guān)處理好相互關(guān)系。目前最重要的是政法干警在行使權(quán)力的過程中，如何以憲法指導(dǎo)其執(zhí)行法律，避免簡單地從字面上執(zhí)行法律。
 
5.對社會法理論基礎(chǔ)的再認(rèn)識/湯黎虹，福州大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容摘要：社會法理論基礎(chǔ)的傳統(tǒng)理論主要有保護(hù)弱者論、社會安全論、社會福利論和第三法域論，雖然具有一定的合理性，卻缺乏現(xiàn)實(shí)的可靠性。筆者于前幾年大膽提出了社會問題論，但近三年發(fā)現(xiàn)社會問題論是基于社會主體協(xié)同解決社會問題的義務(wù)而立意的，沒有涉于社會權(quán)利和社會義務(wù)關(guān)系的研究。于是積極探討并提出“扶權(quán)”論，即幫扶主體有義務(wù)幫扶被幫扶主體實(shí)現(xiàn)被幫扶權(quán)利的理論。這一理論決定于社會法的價值取向——解決社會問題和構(gòu)建和諧社會，與行政法的“控權(quán)”論、民商法的“保權(quán)”論、經(jīng)濟(jì)法的“限權(quán)”論形成鮮明的界分。
 
6.單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析和責(zé)任比較/戴建庭：浙江師范大學(xué)法政學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師；白明剛：浙江師范大學(xué)法政學(xué)院碩士研究生
內(nèi)容摘要：法律行為理論根據(jù)意思表示的數(shù)量區(qū)分了單方法律行為、合同和決議，但由于對其過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。本文試圖以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合規(guī)制這一過程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡要比較分析。
 
理論前沿
 
7.“服務(wù)型政府”理念下新型行政行為的主要類型/黃學(xué)賢，蘇州大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；吳菲，蘇州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生
內(nèi)容摘要：在“服務(wù)型政府”理念指導(dǎo)下，行政主體所作出的諸多行政行為，與傳統(tǒng)的高權(quán)性行政行為存在巨大差異。這些新型行政行為沖擊了傳統(tǒng)行政法理論，也成為學(xué)者們研究的熱點(diǎn)。從高屋建瓴的角度分析既有新型行政行為，可將其分為行政給付類、公私合作類、行政服務(wù)類和行政指導(dǎo)類四類行為。這四種行為的劃分是對當(dāng)下實(shí)踐中行政主體紛繁復(fù)雜的多種行為的總結(jié)，也為服務(wù)型政府理念下新型行政行為的進(jìn)一步類型化研究提供了基本框架。
 
8論民間融資行為的刑法應(yīng)對與出入罪標(biāo)準(zhǔn)/楊興培，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；朱可人，華東政法大學(xué)碩士研究生。
內(nèi)容摘要：隨著“吳英案”最高院核準(zhǔn)結(jié)果的出臺和浙江省高級法院再一次終審結(jié)果的落錘，似乎民間融資活動看到了一絲“合法化”的曙光。但是，正常的民間融資活動與集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的法律界限到底在哪兒？仍然是一個懸而未決的問題。而在當(dāng)前的市場金融活動中，由于民營經(jīng)濟(jì)在其發(fā)展過程中經(jīng)常遭遇資金短缺的瓶頸制約，視國家嚴(yán)禁民間資本隨意融通的禁令于不顧，以致稍不小心就有可能踩線犯規(guī)而鋃鐺入罪，依然是一個嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)。對此，有必要對現(xiàn)有的金融經(jīng)濟(jì)體制就行改革。從“國家本位”行政管理模式向“市場本位”的自主管理模式轉(zhuǎn)變。加強(qiáng)非刑法手段的規(guī)制，明確集資行為的出罪標(biāo)準(zhǔn)加強(qiáng)行政立法對民間集資行為的規(guī)制。加強(qiáng)民事立法對于集資行為的規(guī)制。通過立法嚴(yán)格設(shè)定刑法中“非法吸收公眾存款罪”的入罪標(biāo)準(zhǔn)和“集資詐騙罪”的入罪標(biāo)準(zhǔn)
 
9性奴案的浮起與治理者的沉寂/金澤剛，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，
經(jīng)濟(jì)學(xué)博士后，博士生導(dǎo)師
內(nèi)容摘要：近年來，虐人為性奴以及性侵害中、小學(xué)生等嚴(yán)重性犯罪案件時有發(fā)生，有的甚至成為了社會公共事件。一些地方對性奴案的治理反映出社會治安綜合治理的諸多薄弱環(huán)節(jié)。這些案件警示我們，如何及早發(fā)現(xiàn)長期持續(xù)性的嚴(yán)重犯罪是犯罪學(xué)研究的重要課題。對性奴犯罪以及嚴(yán)重性犯罪案件可以借鑒國外的做法，嘗試探索醫(yī)療矯治的治理方法。對性奴案的被害人則要給與更多的社會關(guān)懷，亦不能追究性奴案中被奴役者“參與犯罪”的刑事責(zé)任。
 
10.論我國行政立法的體制改革與制度完善/侯淑雯，中國政法大學(xué)教授
內(nèi)容提要：中國行政立法體制不同于其他國家的體制，其立法規(guī)權(quán)源于憲法的直接授予，而且法規(guī)的通過既不需經(jīng)立法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，也沒有嚴(yán)格的民主表決程序，這就使行政立法的民主性和正當(dāng)性存在問題。尤其是行政規(guī)章的制定權(quán)并沒有明確的憲法依據(jù)。這與國家法制原則、民主制度原理、立法程序要求以及中國現(xiàn)代化發(fā)展目標(biāo)均不相符。本文運(yùn)用實(shí)證材料，從理論和結(jié)構(gòu)上進(jìn)行剖析，提出調(diào)整體制模式，規(guī)制行政立法，將行政法規(guī)和規(guī)章合并作為行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)一規(guī)范，改革行政機(jī)關(guān)立法審查程序，簡減政府規(guī)章制定主體等改革方案。以期解決我國行政立法民主性不足、行政法規(guī)抽象空洞、規(guī)章制定失范等諸多問題，以理順我國行政立法關(guān)系，建立合理規(guī)范的行政立法體制。
 
11.同案不同判原因及對策研究/崔劍平，上海市徐匯區(qū)人民法院法官
內(nèi)容摘要：努力回應(yīng)社會對“同案不同判”問題的關(guān)注，解決當(dāng)前法律適用統(tǒng)一中的突出問題，是人民法院保證法律有效實(shí)施的重大使命。應(yīng)當(dāng)研究法官裁判活動的本質(zhì)、規(guī)律，分析審判實(shí)踐中問題的原因，根據(jù)現(xiàn)有條件采取統(tǒng)一法官法律意識、素養(yǎng)和方法等法官絕對同質(zhì)化的措施，采取司法權(quán)合理分工、實(shí)行分期加強(qiáng)制等法官相對同質(zhì)化的措施，使性質(zhì)、類型基本相同的案件裁判結(jié)果基本一致。按特殊救濟(jì)程序處理普通訴訟程序未能解決的矛盾。
 
12.如何控制法官/劉練軍，杭州師范大學(xué)法治中國化研究中心研究員，法學(xué)博士
     內(nèi)容摘要：最高人民法院工作報告顯示我國法官違紀(jì)違法情況較為嚴(yán)重。為控制法官、遏制司法腐敗，我國在法院內(nèi)外建立了層層監(jiān)督制度，但這些制度建設(shè)在控制法官腐敗方面收效甚微。重要原因在于法官控制制度強(qiáng)化了法院領(lǐng)導(dǎo)的行政管理權(quán)力而大大弱化了普通法官的司法裁判權(quán)力，嚴(yán)重妨礙了法官的裁判權(quán)獨(dú)立。歐美日等法治成熟國家的法官違法現(xiàn)象比我國少得多，其成功經(jīng)驗(yàn)在于保障法官獨(dú)立和強(qiáng)調(diào)司法過程的自主性參與。身份保障、身份平等、克減考核和激勵參與等舉措才是控制法官之正道。對于法官與其監(jiān)督毋寧信任，現(xiàn)代司法制度的核心在于法官值得信賴。
 
13.《刑事訴訟法》修改與“敵人刑法”思潮/陳珊珊，蘇州大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，德國馬克·普郞克比較刑法研究所訪問學(xué)者。
內(nèi)容摘要：從“敵人刑法”學(xué)說論證剝奪重罪嫌疑人訴訟權(quán)利不具有正當(dāng)性，因?yàn)橄喈?dāng)多重罪嫌疑人并非“敵人”。我國新“刑事訴訟法”迎合了兩極化的刑事政策，對涉嫌重罪的刑事被告人剝奪、限制其訴訟權(quán)利，“敵人刑法”的思潮已經(jīng)影響到我國現(xiàn)實(shí)中的《刑事訴訟法》修法。對重罪刑事被告人程序權(quán)利的剝奪或限制雖然符合偵查機(jī)關(guān)的短期利益，不過卻可能與憲法相沖突，對于刑事程序法的人權(quán)保障功能也可能造成沖擊。保障重罪刑事被告人的訴訟權(quán)利是我國刑事訴訟改革的縱深問題之一，通過構(gòu)建“修復(fù)性司法”、“賦予救濟(jì)權(quán)利”，通過各項(xiàng)措施提升偵查效能，方能有效地平衡犯罪控制與人權(quán)保護(hù)的關(guān)系。
 
外國學(xué)者論中國法
 
14.執(zhí)法缺失困境中的綠色工業(yè)
——對世界銀行的發(fā)展中國家污染監(jiān)管模式之評鑒/[荷]魯本，荷蘭阿姆斯特丹大學(xué)法學(xué)院教授。[譯]楊帆，華中科技大學(xué)法學(xué)院博士研究生，美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者，   《私法》編輯部編輯。                     
內(nèi)容摘要：目前關(guān)于發(fā)展中國家環(huán)境污染監(jiān)管最全面的比較式研究是世界銀行于2000年發(fā)布的題為《綠色工業(yè)》的政策研究報告。世界銀行發(fā)現(xiàn)，在中低收入國家中有一種替代“傳統(tǒng)的”命令—控制型監(jiān)管模式的污染監(jiān)管新模式。新模式強(qiáng)調(diào)靈活性的規(guī)范以及社區(qū)和市場對被監(jiān)管企業(yè)施加的非國家型壓力。通過對世界銀行提出的新模式進(jìn)行調(diào)查研究后發(fā)現(xiàn)，法律執(zhí)行環(huán)節(jié)薄弱的普遍狀況會逐漸破壞新模式在發(fā)展中國家控制污染的潛力。社會壓力和市場壓力只能在某些特定環(huán)境中產(chǎn)生，而這些環(huán)境在中低收入國家中往往并不具備。因此，發(fā)展中國家需要將各種不同的環(huán)境污染監(jiān)管手段進(jìn)行巧妙的融合，而不是將國家與非國家監(jiān)管手段對立起來。
 
青年論壇
 
15.再論行政協(xié)助概念之界定/唐 震，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生，上海第一中級人民法院法官
內(nèi)容摘要：行政協(xié)助在行政執(zhí)法中廣泛適用，但基礎(chǔ)理論研究不足。表現(xiàn)之一為概念認(rèn)識不統(tǒng)一，主要分為行為論和制度論。行政協(xié)助是行政主體的一種活動方式，且制度是一系列行為規(guī)則的組合，應(yīng)當(dāng)立足于行為來界定行政協(xié)助概念。通過辨析行政協(xié)助行為屬于行政行為還是事實(shí)行為，單向協(xié)助抑或雙向協(xié)助、有無隸屬關(guān)系、私主體可否作為行為主體等分歧觀點(diǎn)，并借鑒行政行為法律特征的分析，可以重新把握行政協(xié)助概念及其要素。
 

日期：2012-11-05 14:42:29 | 關(guān)閉 |  分享到：