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《中國法學(xué)》2013年第一期目錄及摘要

http://www.ggmww.com　 2013-8-14 14:24:18　 來源：中國法學(xué)

    1、特稿
（1）完善行政訴訟制度的若干思考
江必新，中南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

內(nèi)容提要:制定于計劃經(jīng)濟時代的行政訴訟法必須發(fā)展和改革。當(dāng)前行政訴訟法實施過程中存在權(quán)利救濟不足、訴訟成本偏高、司法功能錯位等問題。行政訴訟法應(yīng)當(dāng)從確保權(quán)利救濟的有效性、降低行政訴訟成本、強化行政訴訟的解紛功能、促進訴訟效果最大化、防止行政審判權(quán)的怠用和濫用、提升行政訴訟法科學(xué)化等方面進行全方位的修改。

2、本期聚焦：十八大報告的法治精神解讀
（1）論法制的權(quán)威
季衛(wèi)東，上海交通大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

內(nèi)容提要:本文以現(xiàn)階段中國達成的關(guān)于樹立法制權(quán)威的基本政治共識為出發(fā)點，主要從傳統(tǒng)、理由論證以及調(diào)整問題的解決這三個層面分析了權(quán)威得以形成和維持的條件，概括出以權(quán)威制約權(quán)力的不同類型和制度設(shè)計模式。作者強調(diào)，在目前的社會現(xiàn)實中，應(yīng)該首先理所當(dāng)然地充分發(fā)揮法律規(guī)范的調(diào)整功能，然后再推動制度化的論證性對話。從這個角度來看，兼有技術(shù)調(diào)整和意見論證的程序權(quán)威就是政治體制改革“軟著陸”的關(guān)鍵，是健全的、穩(wěn)定的、依法的民主運作機制的核心因素。

（2）法治與小康社會
莫紀(jì)宏，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，博士生導(dǎo)師。

內(nèi)容提要:本文以黨的十八大報告關(guān)于法治與小康社會的基本論述為依據(jù)，通過解讀十八大報告對小康社會提出的法治建設(shè)新要求，即“國家各項工作法治化”，創(chuàng)造性地提出了“法治小康”的概念。作者在文章中指出，“法治小康”是對“法治”建設(shè)狀況與“小康社會”社會發(fā)展目標(biāo)兩個方面的期待與要求。作者通過對“法治”價值的基本內(nèi)涵、“法治化”的最低制度與行為要求，指出了“小康社會”對“法治化”所提出的法治水平最低要求，包括法治“供給”與法治“需求”之間關(guān)系的基本適度和平衡；不同法律之間的相互協(xié)調(diào)，特別是法律制度自身的“統(tǒng)一性”;通過貫徹落實依法治國基本方略，來徹底否定人治，弘揚法治，真正地實現(xiàn)“憲法法律至上”的價值目標(biāo)；通過“法治思維與法治方式”來凝聚成“法治文化”形態(tài)的法治精神等等。本文還全面地考察了黨的十一屆三中全會以來我國“法治”價值內(nèi)涵的逐漸形成、完善到成熟的發(fā)展過程，指出了“依憲治國”、“依憲執(zhí)政”是實現(xiàn)“小康社會法治化”的必由之路這一重要的法治發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)與機遇。

（3）法治的核心是憲法和法律的實施
徐漢明，中南財經(jīng)政法大學(xué)法治發(fā)展與司法改革研究中心教授，博士研究生導(dǎo)師。

內(nèi)容提要:注重憲法和法律實施是當(dāng)代法治基本內(nèi)涵的普遍要求，是全面推進依法治國的時代要求，是法治建設(shè)戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移的客觀要求。我國憲法和法律的實施面臨著立法粗放與執(zhí)行不力的困擾、經(jīng)濟狀況與社會轉(zhuǎn)型的制約、體制不順與機制不全的束縛、法治傳統(tǒng)與法治精神的缺失。保障憲法和法律統(tǒng)一正確實施，應(yīng)加強和改進憲法實施，保障和落實公民權(quán)利，堅持和完善黨的領(lǐng)導(dǎo)，營造和改善法治環(huán)境。

3、學(xué)術(shù)專論
（1）論行業(yè)法
孫笑俠，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。本文得到季衛(wèi)東、張志銘、葛洪義、宋方青、湛中樂、張梓太、李丹林、宋宗宇、張贊寧、劉志剛、丁關(guān)良、朱新力、李有星、陳林林、鐘瑞慶、易凌等教授的幫助，在此致以謝忱。

內(nèi)容提要:社會越成長，行業(yè)愈成熟；同時，法治愈發(fā)展，則行業(yè)法愈發(fā)達。社會發(fā)展的這兩個趨勢在中國已初見端倪。本文分析了我國涉及行業(yè)的立法日益增長，但行業(yè)的法制仍然存在諸多具普遍性的難題。文章提出“行業(yè)法”概念，并論述了它在法律體系中的意義，認為行業(yè)法是跨部門法的，它具有部門法所沒有的優(yōu)勢和作用。進而闡述了發(fā)展行業(yè)法的目標(biāo)和途徑，以及行業(yè)法在法學(xué)研究和教育中可作為的改革空間。

（2）行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力
蔡立東，吉林大學(xué)法學(xué)院、吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心教授，法學(xué)博士。本文系教育部人文社會科學(xué)重點研究基地2007年重大項目“團體法秩序的法理邏輯”（項目編號：2007JJD810158）的階段性研究成果。

內(nèi)容提要:在合同效力與合同履行相區(qū)分的制度平臺上，行政審批的法律意義與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力并非絕對綁定。實現(xiàn)國家管控權(quán)利變動的政策目標(biāo)，存在行政審批與合同效力綁定、行政審批與合同效力區(qū)分兩條進路。相較于二者綁定的現(xiàn)實選擇，依循二者區(qū)分的進路，行政審批的法律意義僅在于控制相關(guān)合同的履行，由此權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同即使未獲審批，亦為有效合同。這便于助推合同機制的運作，相符于比例原則，且有利于合理分配因權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同而產(chǎn)生之風(fēng)險與負擔(dān)，防范當(dāng)事方的機會主義行為，為立法論層面的應(yīng)然選擇。在解釋論層面，亦應(yīng)厘清合同效力的長成邏輯，并采用目的論限縮的解釋方法，盡量對現(xiàn)行立法做出權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同效力與行政審批無涉的解釋結(jié)論。

（3）論民事法律事實的類型區(qū)分
王軼，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員。本文屬霍英東青年教師基金以及教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃“民法學(xué)方法論”階段性成果之一。

內(nèi)容提要:依據(jù)民法學(xué)問題的討論是否與民法規(guī)則的設(shè)計或適用直接相關(guān)，民法學(xué)問題可被區(qū)分為民法問題和純粹民法學(xué)問題。民法學(xué)界關(guān)注和討論的不少問題，屬于與民法規(guī)則的設(shè)計或適用不直接相關(guān)的純粹民法學(xué)問題，其主要包括事實判斷問題、價值判斷問題和解釋選擇問題。民事法律事實的類型區(qū)分屬于純粹民法學(xué)問題中的解釋選擇問題，我國民法學(xué)界就此存在詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分說與折中說的對立。在三種學(xué)說都符合邏輯自洽且富有學(xué)說解釋力標(biāo)準(zhǔn)的前提下，簡略區(qū)分說更能滿足民法學(xué)界對民事法律事實進行類型區(qū)分的各種主要學(xué)術(shù)目的，因而是更為可取的學(xué)說。

（4）中國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建什么樣的刑事法律援助制度
左衛(wèi)民，四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。對本文的寫作，周維珩同學(xué)、馬靜華教授、劉方權(quán)教授提出了有益的修改意見，趙琦、羅文祿同學(xué)協(xié)助整理了文稿，周維珩、呂國凡同學(xué)參加了前期調(diào)研，劉寧、陳明國、諶輝、古劍、易文、閻曉秋、嚴(yán)明法官，劉貴文主任、閔姍女士給予調(diào)研方面的支持，在此一并致以謝意。本文的寫作得到國家“九八五”工程四川大學(xué)社會矛盾與社會管理研究創(chuàng)新基地、四川大學(xué)中央高�；�本科研業(yè)務(wù)費項目的支持，在此謹(jǐn)致謝意。

內(nèi)容提要:在辯護率尤其委托辯護率持續(xù)低迷的情境下，逐步擴大刑事法律援助的適用范圍以提高辯護率已成為維護被告人權(quán)利的重要進路。不久前公布的《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》雖對此作出努力，將應(yīng)負刑事責(zé)任的精神病人犯罪案件與可能判處無期徒刑的案件納入法律援助范圍，但基于實證調(diào)研的分析表明，這一進步的實踐作用顯然相當(dāng)有限。綜合考量諸方面因素，未來中國應(yīng)逐步增加財政支持，建構(gòu)起針對可能判處十年以上有期徒刑的重罪案件或普通程序?qū)徖淼男淌掳讣�法律援助制度，長遠看甚至可考慮將其普適化。

（5）刑事錯案及其糾錯制度的證據(jù)分析
張保生，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)教育部重點實驗室教授，博士生導(dǎo)師。本文為教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃項目《證據(jù)法基本范疇研究》（教社科司函\[2005\]217號）的研究成果。

內(nèi)容提要:本文針對我國刑事錯案種類泛化的問題，分析了“有錯必糾”與無罪推定、證據(jù)裁判等法治原則的沖突；運用“證據(jù)之鏡”原理闡釋了刑事錯案發(fā)生的不可避免性；通過對刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的考察，限定了刑事錯案的范圍；通過對刑事再審制度和錯案追究制度的認識論和價值論考察，強調(diào)了堅持證據(jù)裁判原則、加強證據(jù)制度建設(shè)對糾錯制度完善的重要意義。

（6）附理由的否認及其義務(wù)化研究
占善剛，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

內(nèi)容提要:在民事訴訟中，附理由的否認乃是與單純的否認相對的否認形態(tài)。與單純的否認相比，附理由的否認能有效地促進當(dāng)事人之間爭點的形成從而能保障法院進行充實的、有效率的證據(jù)調(diào)查。在德國、日本等大陸法系國家的民事訴訟中，附理由的否認已呈義務(wù)化之趨向。無論是其判例還是學(xué)說均強調(diào)，不負證明責(zé)任的當(dāng)事人若否認對方當(dāng)事人所主張的事實，必須附有理由進行具體的陳述，而單純的否認通常被認為是不合法的從而視為承認對方當(dāng)事人所主張的事實。附理由的否認義務(wù)乃是基于誠實信用原則而創(chuàng)設(shè)的個別性義務(wù)。為平衡雙方當(dāng)事人訴訟上的不利益之歸屬，不負證明責(zé)任的當(dāng)事人履行附理由的否認義務(wù)須以對方當(dāng)事人所主張的事實已合乎具體化之要求為前提。不過，在情報偏在性的事件中，應(yīng)例外地承認不負證明責(zé)任的當(dāng)事人對對方當(dāng)事人所為的抽象的事實主張也負有附理由的否認義務(wù)。

（7）“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法
車浩，北京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文初稿曾提交北大法學(xué)院五四學(xué)術(shù)研討會，得到了張守文、潘劍峰、汪建成、沈巋、梁根林、劉凱湘、傅郁林、郭靂、洪艷蓉、凌斌、龍俊、王成、王社坤等各位師友的指教，特此致謝。文責(zé)自負。

內(nèi)容提要：“扒竊”入刑的法理構(gòu)建，是被害人教義學(xué)與行為人刑法分工合作的結(jié)果。一方面，應(yīng)從被害人視角出發(fā)，在不法構(gòu)成要件層面進行扒竊概念的建構(gòu)；“公共場所”與“隨身攜帶”并非界定扒竊構(gòu)成要件的核心要素；應(yīng)以“貼身禁忌”作為扒竊概念的思想基礎(chǔ)。扒竊是指侵入他人貼身范圍、盜竊他人貼身攜帶的財物。隨身攜帶的財物，如果不在貼身范圍內(nèi)，不能成為扒竊的對象；得到允許進入他人貼身范圍后實施盜竊的，不構(gòu)成扒竊。另一方面，應(yīng)當(dāng)發(fā)掘立法原意中的行為人刑法思想，在責(zé)任階段限縮扒竊犯罪的打擊范圍；利用功能性的責(zé)任概念，在責(zé)任層面視情形給予扒竊的偶犯予以責(zé)任的減免。

4、立法與司法研究
（1）中國民事司法案件管理機制透析
蔡彥敏，中山大學(xué)法學(xué)院教授。

內(nèi)容提要:近年來在中國法院體制內(nèi)自上而下建立專門審判管理機構(gòu)和設(shè)立案件質(zhì)量評估指標(biāo)體系的探索，是對同步進行的世界性的案件管理運動的積極回應(yīng)。但是，通過對案件質(zhì)量評估指標(biāo)體系中所確定的審判公正指標(biāo)之陪審率、審判效果指標(biāo)之調(diào)解率、審判效率指標(biāo)之簡易程序適用率以及審限內(nèi)審結(jié)率的實務(wù)觀察與分析，不難看出，如此的案件管理機制是否真的提升了中國民事司法的品質(zhì)及公信度，仍是有待考究的。因此，應(yīng)審慎處理案件質(zhì)量評估體系與法院評先創(chuàng)優(yōu)的關(guān)系，應(yīng)變關(guān)注提高速度為關(guān)注提升品質(zhì)，同時在案件管理中還應(yīng)當(dāng)關(guān)注當(dāng)事人及其訴訟代理人主體作用的發(fā)揮。

（2）判決書“附帶”：以中國基層司法“法官后語”實踐為主線
劉星，中國政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。本文為“中國政法大學(xué)校級人文社會科學(xué)研究項目資助”，編號09ZFG82006；亦為司法部2005年法治建設(shè)與法學(xué)理論研究部級科研項目重點項目“司法方法與司法公正”(05SFB1002)成果。

內(nèi)容提要:判決書“附帶”，尤其是中國基層司法實踐中的“法官后語”，折射了關(guān)于判決書定義、功能，及法官角色和更宏大的司法的理論復(fù)雜，需深入辨析。而歷史化地理解問題，并引入微觀司法需求互動和宏觀社會需求互動的概念，可深入洞察其關(guān)鍵，并獲得關(guān)于判決書“附帶”至司法等系列問題的“社會約定”的思考路徑。由此推進，重視并積極回應(yīng)被司法者和廣泛司法關(guān)注者對司法的愿景，符合司法政治學(xué)的正當(dāng)性理念，亦對中國現(xiàn)代正規(guī)司法建設(shè)有益。

5、案例研究
（1）涉訴輿論的面相與本相：十大經(jīng)典案例分析
周安平，南京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。本文獲江蘇省青藍工程項目的資助以及南京大學(xué)985三期項目的資助。

內(nèi)容提要:涉訴輿論反映的是大眾思維，特別專注于當(dāng)事人身份信息的對立性，與司法思維發(fā)生偏離。涉訴輿論針對的雖然是司法，但發(fā)泄的往往是對于社會問題的不滿情緒。司法順從輿論的判決極大地加劇了司法公信力的危機，也勢必激發(fā)輿論干預(yù)司法的熱情�；�于輿論壓力而對法官的處理，增添了法官命運的隨機性與偶然性，并因而引導(dǎo)法官將公平讓位于擺平。法院應(yīng)對輿論做法，雖無現(xiàn)實意義，但卻深刻地反映了法院面對輿論壓迫的艱難處境。

6、爭鳴
（1）勞動教養(yǎng)制度的終止與保安處分的法治化
時延安，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、刑事法律科學(xué)研究中心特聘研究員。

內(nèi)容提要:在社會管理創(chuàng)新的語境下，如何依循法治原則預(yù)防犯罪是一個亟需認真思考的理論和實踐問題。保安處分是預(yù)防犯罪不可或缺的法律制度，然而目前一些保安處分措施存在不同程度的合法性問題，其正當(dāng)性根據(jù)也受到諸多質(zhì)疑。其中，勞動教養(yǎng)制度存在的問題已經(jīng)嚴(yán)重影響我國社會主義法制的形象，其存在的各種弊端成為不當(dāng)干涉公民基本權(quán)益的隱患。完善我國保安處分制度，應(yīng)提倡“重點突破、全面帶進”的思路，即在廢止勞教制度的同時，通盤考慮并解決目前各種保安處分措施存在的問題。實現(xiàn)保安處分措施的法治化，應(yīng)首先解決合法化的問題，即形式上應(yīng)明確保安處分措施的法律定位與權(quán)力歸屬，在實質(zhì)上貫徹必要性和合比例性原則。

日期：2013-8-14 14:24:18 | 關(guān)閉 |  分享到：