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論互聯(lián)網(wǎng)語境下的商譽(yù)保護(hù)

http://www.ggmww.com　 2011-11-10 13:03:06　來源：中國民商法律網(wǎng)

論互聯(lián)網(wǎng)語境下的商譽(yù)保護(hù)

時(shí)間：2011年10月19日晚6點(diǎn)30分

地點(diǎn)：中國政法大學(xué)學(xué)院路校區(qū)圖書館報(bào)告廳

主持人：薊門論壇秘書長 政法大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法研究中心 朱巍

主講人：中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師李顯冬

北京師范大學(xué)教授、亞太網(wǎng)絡(luò)法研究中心主任劉德良

北京一中院民二廳副廳長張曉霞

新文匯律所主任富敏榮

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)社會專家王俊秀

會議致辭：中國政法大學(xué)新聞與傳播學(xué)院院長、博士生導(dǎo)師宋建武教授

Iccd中國區(qū)主任馬云華

舉辦方：中國政法大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法研究中心（籌）

Iccd國際傳播促進(jìn)中心

承辦：薊門論壇

朱�。和瑢W(xué)們，咱們現(xiàn)在時(shí)間差不多了，在開始之前，我們先做一個(gè)廣告。薊門論壇是中國政法大學(xué)傳播法研究中心下面的學(xué)術(shù)性組織，已經(jīng)成功的舉行了三期。第一期是“我與美軍上戰(zhàn)場”——戰(zhàn)地記者的培訓(xùn)，第二期是關(guān)于房市樓市的話題，由楊立新老師、李顯冬老師和姚輝老師做點(diǎn)評，萬科的顏雪明老師做主講。薊門論壇始終關(guān)注關(guān)注民商法前沿，社會法治熱點(diǎn)問題，關(guān)注網(wǎng)絡(luò)傳播和法治進(jìn)程。

下面我介紹一下今天的嘉賓，從我的左手起，這位是張曉霞法官，看起來非常年輕的法官，也是360訴周鴻祎案件的二審法官。這位是富敏榮律師，非常有名，號稱宋祖德的“克星”，宋祖德最怕的是富律師，一會兒他會給我們很有意思的演講。中間是我們尊敬的李顯冬老師，他是出鏡率最高的法學(xué)家，在今日說法做了180多期。這位是劉德良老師，現(xiàn)在是北師大國內(nèi)首屈一指的網(wǎng)絡(luò)法研究專家。那位是王俊秀老師，以前在博客網(wǎng)做過總裁，還有在很多家媒體都做過主編等要職，他會從理論的角度說一些問題。

首先有請中國政法大學(xué)傳播學(xué)院院長宋建武老師做致辭。

宋建武：各位老師，各位嘉賓，方方面面的朋友們，晚上好。今天這個(gè)致辭首先是一個(gè)感謝，感謝我們的各位嘉賓，尤其是我們的富老師不遠(yuǎn)千里從上海專程飛過來，其他的老師也是放下手頭很重要的工作來和大家分享。第二要感謝的是朱巍老師，剛才他給我戴了高帽，他說這個(gè)論壇是在我的領(lǐng)導(dǎo)下，其實(shí)不是，都是他一手策劃的，我只是在背后推動(dòng)他。朱巍老師這種熱心公益而且踏踏實(shí)實(shí)做事情的精神，使得我們學(xué)校有非常好的學(xué)術(shù)風(fēng)氣，他在帶領(lǐng)這種風(fēng)氣，我認(rèn)為對我們的同學(xué)們，包括對我們整個(gè)的法治的事業(yè)和學(xué)院的發(fā)展是很有好處的。接下來我感謝的是ICCD國際傳播促進(jìn)中心中國代表處的馬云華先生和各位ICCD的同事。

我們也感謝論壇很大程度上是由ICCD提供資金支持和幫助。大家可能都知道，iccd國際傳播中心是一個(gè)非常熱心于全球范圍內(nèi)信息的平等交流、自由流動(dòng)，這個(gè)目標(biāo)同我們國家整體的發(fā)展方向是一致的。我們在這樣的基礎(chǔ)上做一個(gè)合作，對同學(xué)們，包括對我們的國家和社會都是有利的事情，我們希望這個(gè)合作能夠圓滿成功地推進(jìn)下去。

今天這個(gè)主題是“互聯(lián)網(wǎng)語境下的商譽(yù)保護(hù)”，我認(rèn)為這是一個(gè)很有意義的主題。近年來我們看到大量的企業(yè)倒在互聯(lián)網(wǎng)的壓力之下，這些例子不勝枚舉，包括靠互聯(lián)網(wǎng)起家的我們的馬云先生這些天也在被互聯(lián)網(wǎng)困擾。大家都知道淘寶對客戶的爭執(zhí)，對他商譽(yù)的影響不能視而不見。傳播得越廣，成也蕭何，敗也蕭何，他會使你一夜成名，也會使你一夜敗落。我們怎么對待企業(yè)的商譽(yù)？在中國的傳統(tǒng)語境下是無商不奸，商是奸詐的代表詞，而現(xiàn)在這個(gè)世界，商業(yè)也是社會運(yùn)行的基礎(chǔ)，我們對商譽(yù)的保護(hù)也是對合法權(quán)益的保護(hù)。我歷來不贊成把企業(yè)或者商家看成洪水猛獸。中國的一些小生產(chǎn)和文人的傳統(tǒng)太強(qiáng)，以至于我們很多知識分子羞于談利，特別是你要保護(hù)商譽(yù)，是不是要和什么奸商勾結(jié)在一起，不應(yīng)該做這樣的推斷。

在現(xiàn)代的社會，各種合法的權(quán)利都應(yīng)該得到充分的保護(hù)，這是現(xiàn)代理性社會的基本前提。所以商譽(yù)的保護(hù)對于我們社會正常的發(fā)展，也是一個(gè)很好的基礎(chǔ)。如果說沒有商譽(yù)，沒有品牌，可能我們在座的嘉賓，我們的很多同學(xué)們可能買東西的時(shí)候會面臨很多困惑。咱們買東西的時(shí)候都會挑牌子，如果沒有了商譽(yù)，牌子都沒有地方挑，你要費(fèi)很大的勁搜集很多的口碑去研究，可能找到的還是個(gè)山寨版的。所以商譽(yù)與品牌緊密地聯(lián)系，實(shí)際上是我們生活中不可離開的東西。我認(rèn)為，對互聯(lián)網(wǎng)語境下的商譽(yù)保護(hù)也是一個(gè)非常有意義，非常重大的題目。我們學(xué)院在學(xué)科分布和學(xué)科建設(shè)方面，也把商業(yè)傳播作為我們的發(fā)展和研究的重點(diǎn)。互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)環(huán)境的商譽(yù)保護(hù)問題，既是一個(gè)傳播問題，也是一個(gè)法律問題，我非常希望各位法學(xué)的專家，還有我們律師界的朋友們，我希望能夠通過多方的意見交換，在如何保護(hù)商譽(yù)方面達(dá)成一致和基本的共識，這樣對于我們中國品牌的健康發(fā)展，包括中國社會在消費(fèi)方面的有效保護(hù)，都是非常有意義的。我非常期待著各位專家精彩的演講，也希望我們的同學(xué)們，我們的其他各方面的來賓積極地參與。

我的致辭到此結(jié)束，謝謝大家。

朱�。褐x謝，下面有請馬云華先生致辭。馬云華先生有幾個(gè)特長，他會11國語言說得都和漢語一樣好，特別相信佛教，在寺廟里待了很長的時(shí)間修煉，瑜珈練得也特別好。有請。

馬云華：大家晚上好，很高興今天晚上遇到這么多的好朋友，感謝大家的支持，特別是宋老師和富老師。我不多說了，今天晚上我們選擇的話題是非�？少F的，上網(wǎng)的人在中國越來越多，訴訟的案件也會越來越多，像宋老師剛才說的，我們都會上網(wǎng)買東西，要多多強(qiáng)調(diào)商譽(yù)保護(hù)。這個(gè)話題非常復(fù)雜，我今天晚上跟高興見到這么多的專家，要了解什么是對的，我們需要從法律的角度去談，從企業(yè)的角度和學(xué)者的角度去討論。希望今天晚上我們好好交流，謝謝。

朱�。汉茫罗o已畢，我們正式開始。大家都知道孔子說過，一言可以興邦，一言可以喪邦。這句話放到網(wǎng)上真是很契合，如果你喜歡他，把他放到網(wǎng)上去，如果你恨他，也放到網(wǎng)上去。網(wǎng)絡(luò)的侵權(quán)和普通的侵權(quán)不大一樣，在網(wǎng)上復(fù)制粘貼轉(zhuǎn)發(fā)，我們無法控制他的傳播。丘吉爾說，這不是結(jié)束，甚至不是結(jié)束的開始，但畢竟是開始的結(jié)束。一旦一個(gè)商譽(yù)被侵害之后，即使被法律制裁了，但也絕對不會輕易消除影響，在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)還會存在。對商譽(yù)的保護(hù)是不是可以從傳統(tǒng)侵權(quán)法的事后保護(hù)變成事前的預(yù)防，但是這也可能和消費(fèi)者的知情權(quán)和表達(dá)自由產(chǎn)生沖突，也是我們學(xué)界困惑的地方。

首先有請我們的富大律師。

富敏榮：謝謝。我是第二次來參加薊門論壇。第一次我作為嘉賓，也是專門從上海到北京來，薊門論壇非常好，有幾個(gè)特點(diǎn)，第一是學(xué)界和業(yè)界的結(jié)合。第二是前瞻性和操作性的結(jié)合，他請的嘉賓一般是某一個(gè)學(xué)者，對這方面有研究的，可以介紹這一行業(yè)的前景動(dòng)態(tài)，是一種宏觀的介紹。還有一種是請某一個(gè)律師對某一個(gè)事件如何操作，最后是由專家進(jìn)行點(diǎn)評。這種結(jié)合是一個(gè)很好的特點(diǎn)。我在上海也在大力推廣，我在華東政法大學(xué)、上海交通大學(xué)講，北京政法大學(xué)搞了一個(gè)薊門論壇，很有特點(diǎn)。但是上海因?yàn)榉N種原因，還是比不上北京，這方面的論壇始終還沒有開始，我多參加幾次之后，也努力歡迎朱巍將來到上海去搞薊門論壇。

我這次講《互聯(lián)網(wǎng)語境下的商譽(yù)保護(hù)》。這個(gè)問題好說也難說。這個(gè)問題怎么來認(rèn)識？從業(yè)界，作為一個(gè)職業(yè)律師來講，我把這個(gè)問題很簡單化。我把互聯(lián)網(wǎng)和商譽(yù)保護(hù)首先切割開來，我的觀點(diǎn)，實(shí)際上我們現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上的所謂的侵權(quán)案子，就是普通侵權(quán)案子的網(wǎng)絡(luò)化。當(dāng)然，它有特點(diǎn)，這個(gè)特點(diǎn)在哪里我一會兒介紹。講這一個(gè)問題，我要把幾個(gè)概念先做一個(gè)解釋。

第一名譽(yù)，第二是商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，這是刑法上的詞，名譽(yù)權(quán)是民法通則上的詞。還有一個(gè)是商人名譽(yù)或者說法人名譽(yù)，這是律師或者業(yè)界講的通用的詞，這個(gè)詞怎么來定義？現(xiàn)在還有爭議。第四是商業(yè)詆毀，這是反不正當(dāng)競爭法中使用的詞語。

涉及到商譽(yù)，我們國家的現(xiàn)有四部法律涉及到。一個(gè)是刑法第221條捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信用、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。在上海有一個(gè)案例，有一個(gè)記者說一個(gè)廠家的空調(diào)不好，后來發(fā)現(xiàn)是捏造的，這個(gè)記者和散布的人最后都被判刑，這是用刑法來保護(hù)商譽(yù)的條款。我看最近這個(gè)條文使用得不多，尤其是互聯(lián)網(wǎng)語境下的這個(gè)案例不是很多，今后會不會有我不敢保證，可能會有。

第二是民法通則講到的名譽(yù)權(quán)保護(hù)，主要是民法通則101條，公民法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民法人的名譽(yù)權(quán)。這是我們平時(shí)比較多的，民事案件當(dāng)中的名譽(yù)侵權(quán)案。

第三是反不正當(dāng)競爭法，有一些案件在不同的律師手上會有不同的操作，我可以打名譽(yù)權(quán)，比如360告周鴻祎，金山打QQ，最高法院有一個(gè)司法解釋，名譽(yù)權(quán)案件最高是在10萬，有一個(gè)限額。但反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的，沒有證據(jù)情況下，50萬以下法官可以自由裁定。因此在這種情況下，有的律師就盡量采用反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定來使把它做成一個(gè)知識產(chǎn)權(quán)案件。我們同學(xué)如果今后做律師，接到類似案件，就可以從這幾個(gè)方面來考慮。第9條是經(jīng)營者不得利用廣告等方式虛假宣傳，14條就是商業(yè)詆毀。在實(shí)踐當(dāng)中如何使用，也是對律師的考量。

第四是侵權(quán)責(zé)任法第36條。我想關(guān)于商譽(yù)的保護(hù)，從目前的角度來說，涉及到的無非是這四個(gè)方面，侵權(quán)責(zé)任法是新的，主要是對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的制約，這也是互聯(lián)網(wǎng)語境下，這個(gè)語境如何適用法律條文，更多的是適用侵權(quán)責(zé)任法第36條。有關(guān)這一條，大家今后在學(xué)習(xí)當(dāng)中可以加以注意。

剛才我講到商譽(yù)，實(shí)際上在調(diào)整時(shí)可以用刑法、用民法、用反不正當(dāng)競爭法來處理。

互聯(lián)網(wǎng)語境下的特點(diǎn)是什么？第一是傳播快流傳廣，剛才朱巍講到了，你有一個(gè)帖子上去，馬上跟貼就成千上萬。今天早上我看到一個(gè)帖子，是新浪微博上的，我看到的時(shí)候才幾千，講到我們國內(nèi)公務(wù)員待遇高，公務(wù)員退休的時(shí)候，退休金是平常人的三倍，引用了清華大學(xué)一個(gè)教授的觀點(diǎn)。我早上看的時(shí)候才幾千（評論），晚上看的時(shí)候接近六萬。我們國家涉及到其他方面的東西會采取刪帖，至少有一點(diǎn)，我們用刪帖的方式已經(jīng)很難一下子把所有的帖子刪干凈，這是互聯(lián)網(wǎng)語境下的一個(gè)難題。

第二是固定證據(jù)難。實(shí)際上，現(xiàn)在法院訴訟過程中，有關(guān)這方面證據(jù)法院一般采信的都是要公證。我把它打印出來或者快照能不能作為證據(jù)使用，法院還有過討論。大家認(rèn)為更能相信的就是公證。但是公證也有一個(gè)問題，公證的情況是什么？公證本身對你的委托要求就很高。最近我們在做一個(gè)案件，當(dāng)然這個(gè)案件在北京通州法院已經(jīng)受理了，就是于建嶸告時(shí)傳商侵權(quán)，公證本身有一個(gè)過程，我在做謝晉遺孀告宋祖德案件中，我們做了30幾分公證。他的博客在不斷地變，可以不斷地改。他現(xiàn)在這樣寫了，然后過一段時(shí)間，他把后面又刪掉了，或者又加進(jìn)去了。在這種情況下，如何來反映他的變化，我們只能用公證的形式來確定。這個(gè)實(shí)際上是一個(gè)很難的事情。謝晉遺孀的案件中，我們總共做了35份公證，但是最后向法庭提交的沒有幾份。這個(gè)就是固定證據(jù)很難。每一份公證書是3000元，你想30幾份公正，成本就很高。但是你不做，到時(shí)候法院說，你有舉證責(zé)任。你舉證了，法院是不是會采信，又不一定。這也是網(wǎng)絡(luò)語境下的一個(gè)難點(diǎn)，成本很高�，F(xiàn)在法院還有一個(gè)問題，他支持你賠償?shù)脑�，你提交的公證書如果我法院采納的，這個(gè)公證書的成本我作為損失是可以支持你賠的，但是如果這份公證書沒有采信，或者他認(rèn)為不是很重要，這部分公證費(fèi)用法院不支持。如果你有一些證據(jù)還沒有提供的，他也不作為損失。35份公證書我提供了15份，法院采納了5份，但是這5份的成本法院會支持，另外30份的成本，法院全部不支持。會造成我打了官司，最后還賠了錢。

第三確定主體難。我們告宋祖德案件的時(shí)候，也是很難。為什么？首先他說這個(gè)博客不是我的，這個(gè)是有人假冒我的名義開的假博客。這個(gè)時(shí)候法院說，原告舉證這個(gè)博客是他的，是他在用這個(gè)平臺。這個(gè)案件碰到這么一個(gè)問題，他賴掉了怎么辦？第二他說這個(gè)博客是我的，但是我的密碼被人盜竊了，黑客入侵了，這一段涉案的文字不是我的，是黑客寫上去的，這在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中是可以產(chǎn)生的，我的密碼丟了，拿到密碼的人可以用他的名義上傳一段文字，但是后面他可能不知道。涉案侵權(quán)的文章不是他發(fā)的，前后都是他發(fā)的。這種對原告的舉證是很大的問題。第三涉及到調(diào)查手段的問題，我上傳的IP地址，宋祖德說你怎么證明是我發(fā)的，你去把IP地址查出來。這個(gè)是可以查的，但是手續(xù)很難，甚至連法院的調(diào)查令互聯(lián)網(wǎng)公司都不接受。北京有一個(gè)規(guī)定，一定要網(wǎng)警處，外地的公安和法院也要通過網(wǎng)警處給新浪公司打招呼，他們才接受、配合出具。但是他拿到的只是一串號碼，這串號碼對應(yīng)的是哪個(gè)區(qū)、哪個(gè)縣、哪個(gè)門牌號，又要到電信或者網(wǎng)通那里去取得。他們所提供的是三個(gè)月之內(nèi)的，所以這對你律師來說，也會有一個(gè)很大的問題。你如果超過三個(gè)月，經(jīng)過了千辛萬苦到了IP號碼，再去查，這個(gè)時(shí)候如果過了三個(gè)月，實(shí)際上已經(jīng)反映不出來了，這是技術(shù)上的難題。所以這個(gè)就會產(chǎn)生什么？確定主體難。謝晉遺孀的案件我們做了四組證據(jù)，首先我們用公證把他所有發(fā)的博客不斷變化的全部公證下來，怕他到時(shí)候不承認(rèn)，我們還向法院提供了另外一份證據(jù)，就是他接受媒體采訪有關(guān)報(bào)道。我們當(dāng)時(shí)查了，宋祖德接受過全國七家媒體（六家平面媒體，一家廣電媒體）的采訪，記者采訪宋祖德，宋祖德怎么說的。但是就這些證據(jù)，也會產(chǎn)生一個(gè)問題，宋祖德說，我沒有接受過記者采訪，這是他們記者自己亂寫的。或者說記者是采訪過我，但是我說的和記者寫的不一樣，記者歪曲篡改了我的原意。二審的時(shí)候，宋祖德就以此提供了抗辯。

第三份證據(jù)，宋祖德接受過山東電視臺的記者采訪，有一份錄音。我們把這個(gè)節(jié)目作為一個(gè)視頻向法庭提供，證明宋祖德在接受廣播電視媒體采訪的時(shí)候，也是這么說的。但是就這份證據(jù)，實(shí)際上他的代理人在一審的時(shí)候講到，你怎么證明，這個(gè)聲音是宋祖德的？宋祖德不到庭，無法確定比對的樣本。后來我們向法庭提供了第四組證據(jù)，成都商報(bào)記者接受或者說采訪宋祖德和劉信達(dá)兄弟，這個(gè)記者很有心思，他知道他們的特點(diǎn)，所有的采訪都有錄音，我們把這個(gè)錄音也調(diào)取了作為證據(jù)。

我們向法庭提供了公證文書、報(bào)道、電視片和錄音，用這四組證據(jù)來確定侵權(quán)的言論確實(shí)是出自于宋祖德和劉信達(dá)的。好在這個(gè)案件，因?yàn)楫?dāng)時(shí)是上海法院審理的，我們也做了大量的工作，這四組證據(jù)最后能夠把它框定。實(shí)際上我們最后還查了IP地址。因?yàn)樗巫娴伦詈笙蚍ㄍフf，這是黑客用我的名字上去的，這一段肯定不是我寫的。后來請新浪出了一個(gè)證明，證明這段時(shí)間沒有所謂黑客入侵的情況，客服也沒有接到過宋祖德和劉信達(dá)關(guān)于黑客入侵的投訴。

第四是避風(fēng)港規(guī)則的保護(hù)，以前我們告名譽(yù)侵權(quán)案件，就把載體拿過來。你告文匯報(bào)，我就把文匯報(bào)拿過來，當(dāng)時(shí)文匯報(bào)也是被告。網(wǎng)絡(luò)語境下，就要到新浪、搜狐、網(wǎng)易、騰訊等這些網(wǎng)站，你告了他們之后，他就會和你作對，案件就很難推進(jìn)�，F(xiàn)在我的案件中，我基本上都不告媒體，都告始作俑者。這得益于北京二中院一個(gè)很著名的案子，小周旋告張鐵林的名譽(yù)侵權(quán)案件。法院判決小周旋構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)，但是成都商報(bào)不構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)。這個(gè)案件對我們啟發(fā)很大，這種情況下，我們一般都避開這些網(wǎng)站。主要是避免訴訟推進(jìn)過程中遇到的阻力。

我想簡單給大家介紹一下，做原告律師的話怎么操作，做被告律師怎么操作，這是不同的。我舉兩個(gè)例子，一個(gè)是我們來做謝晉遺孀告宋祖德的案件，我是作為原告代理人。你的一個(gè)舉證的責(zé)任就是網(wǎng)絡(luò)的難點(diǎn)和證據(jù)的組合，這我剛才講了，要確定我們提供的四組證據(jù)，確定他是侵權(quán)主體。在網(wǎng)絡(luò)中我們還撇掉了其他網(wǎng)站。但是原告也很難，做這個(gè)案件也是很難。還有一個(gè)，我們做被告的案件，這個(gè)里面也會有很多問題，比如說我們最近做了一個(gè)案件，在廣州天河區(qū)法院判的，是新中國成立以來第一起新聞媒體狀告新聞媒體，而且是因?yàn)樾侣劥蚣俣l(fā)的媒體告媒體的官司。原告是廣州的新快報(bào)，被告是《新聞?dòng)浾摺�，《新聞�(dòng)浾摺冯s志把新快報(bào)刊登的新聞作為2010年的假新聞，是新聞評點(diǎn)當(dāng)中引發(fā)的官司。這是媒體告媒體，新聞打假引發(fā)的。新快報(bào)告了《新聞?dòng)浾摺泛螅缎侣動(dòng)浾摺吩谏虾ｌo案區(qū)法院同時(shí)起訴了新快報(bào)，你告我我告你，原因都是涉及到網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)。這個(gè)案件我們已經(jīng)勝訴了，有關(guān)材料我們會提供。廣州法院有一個(gè)很好的思路，他把事實(shí)和觀點(diǎn)做了切割，我們在庭審過程中，也充分強(qiáng)調(diào)新聞行業(yè)的特點(diǎn)，同時(shí)在應(yīng)用他以前做的判例，觀點(diǎn)可以有不同，事實(shí)有對錯(cuò)，但是觀點(diǎn)沒有對錯(cuò)。這個(gè)最后被廣州法院采信，官司最后我們勝訴。

因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，我就簡單給大家做這些介紹。有關(guān)案件的具體情況，如果大家需要的話，歡迎大家向我索取。謝謝。

朱�。悍浅Ｗ袷貢r(shí)間，剛才富大律師說，他喜歡告始作俑者，但是如果罵人的人技巧高超，就會使得“你找不到我”。他可以先用馬甲發(fā)一個(gè)東西，然后轉(zhuǎn)載一下，這樣一來，權(quán)利人就無法找到“始作俑者”了。網(wǎng)絡(luò)沒有實(shí)名制真坑人啊，像富大律師這樣不一定找到真正的始作俑者，侵權(quán)法第36條第2款的規(guī)定真的需要最高法院關(guān)注。下一位老師是重量級的，他可能會對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條做不同的解讀，有請劉德良老師。

劉德良：網(wǎng)絡(luò)化的商譽(yù)侵權(quán)的特點(diǎn)是，由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性，高效性，云計(jì)算的出現(xiàn)，使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生，會迅速地傳播。后果不可預(yù)測，傳播范圍也不可預(yù)測。哪怕這個(gè)侵權(quán)發(fā)生一秒鐘，我們再按傳統(tǒng)的方式，比如刪除或者是屏蔽等方式的時(shí)候，都無法從根本上消除影響，這是由于互聯(lián)網(wǎng)本身的特點(diǎn)。基于這種特點(diǎn)，我覺得從未來的法律規(guī)制上看，盡可能地遏制侵權(quán)行為的發(fā)生，我們盡量采取事前防范措施，他已經(jīng)發(fā)生，你再采取措施進(jìn)行影響消除或者屏蔽消除等東西都很難做到，未來的立法特點(diǎn)應(yīng)該是事先防范，預(yù)防。

預(yù)防的同時(shí)，可以在侵權(quán)責(zé)任上加大（力度），加大本身也有警示的作用。因?yàn)槲磥砗蠊覀儸F(xiàn)在賠償損害的很多方式和數(shù)額沒有考慮到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為的危害后果的特點(diǎn)，所以我們將來在立法的時(shí)候，要考慮加大責(zé)任。這樣的話，要雙管齊下。這是我們簡單地在思路上提一下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)特點(diǎn)。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商譽(yù)侵權(quán)涉及到言論自由、輿論監(jiān)督這樣一個(gè)公民的基本權(quán)利。這種主體和互聯(lián)網(wǎng)本身的特殊性，無論是商譽(yù)侵權(quán)也好，凡是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)生的侵權(quán)行為，一般來講，在涉及的主體上都要同時(shí)涉及兩個(gè)主體，一個(gè)是直接侵權(quán)者，第二就是由于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者，這是我們互聯(lián)網(wǎng)的侵權(quán)和傳統(tǒng)侵權(quán)的不同。中介服務(wù)提供者是媒介信息交流雙方的，理論上來講不參與信息的篩選，對信息的內(nèi)容不進(jìn)行干預(yù)。這個(gè)中介服務(wù)提供者包括但不限于，比如說傳輸通道的提供者，空間的提供者，搜索引擎的提供者，還有其他的，比如說技術(shù)外包的提供者，他主要的特點(diǎn)是媒介信息交流。這是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)一般都離不開的主體。剛才講的一個(gè)直接侵權(quán)責(zé)任人。直接侵權(quán)責(zé)任人通常情況下，剛才朱巍老師提了，互聯(lián)網(wǎng)下匿名是一個(gè)問題，是不是網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制這是一個(gè)很大的話題，不是從侵權(quán)來講就一定要實(shí)名，因?yàn)樯婕暗焦竦难哉撟杂�、輿論監(jiān)督，實(shí)名制是一個(gè)大問題。在互聯(lián)網(wǎng)上找到個(gè)人侵權(quán)，富大律師提到了，難度非常大。所以我們一般侵權(quán)的時(shí)候，最后只要找到中介服務(wù)提供者。我們現(xiàn)行的法律關(guān)于中介服務(wù)提供者的規(guī)定來看，在版權(quán)法上有所規(guī)定，但是這里是商譽(yù)。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條來自于哪兒？來自網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例。而網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例來自美國的數(shù)字千年法，我們在按美國的那一套弄。

在《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)初制定的時(shí)候，我的小組搞了一個(gè)專門的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)專家建議稿，當(dāng)時(shí)法工委的領(lǐng)導(dǎo)說，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)很多人認(rèn)為和傳統(tǒng)侵權(quán)沒有什么區(qū)別，只是平臺不同而已，沒有必要專門規(guī)定。我和他討論了一會兒，他說網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)非常復(fù)雜，以后要專門立法，我的稿子沒有被采納。在討論的過程中，在《侵權(quán)責(zé)任法》第二稿定稿的時(shí)候，我專門在我的博客上對它提出了批評的建議。現(xiàn)在看，問題確實(shí)出來了。由于危害的后果不可預(yù)測不可控制，應(yīng)該要盡量地預(yù)防。而《侵權(quán)責(zé)任法》第36條恰恰是一個(gè)消極的。我當(dāng)時(shí)在我的博客上寫了一個(gè)文章，論網(wǎng)絡(luò)中介提供者信息審查義務(wù)。這個(gè)信息審查義務(wù)是什么？在美國千年數(shù)字版權(quán)法上，言論自由是價(jià)值第一的，在這里沒有賦予中介提供者的信息審查的義務(wù)。我們在講建設(shè)一個(gè)和諧的社會，其中也包括互聯(lián)網(wǎng)，中國的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)確實(shí)有很多的問題，而且言論自由不是絕對的，你不能侵犯他人的合法的和正當(dāng)?shù)臋?quán)益。因此，中介服務(wù)提供者有中介審查義務(wù)，我曾經(jīng)和著名的憲法學(xué)者討論，他當(dāng)時(shí)覺得我可能干涉言論自由。但我認(rèn)為，我們有中介服務(wù)合同，我可以對你進(jìn)行管理。而且言論自由不是絕對的，基于這兩條原因，我的觀點(diǎn)認(rèn)為，對于空間提供者或者是對于這種信息的發(fā)布，侵權(quán)信息的發(fā)布，在技術(shù)上有控制能力的中介服務(wù)提供者，應(yīng)該進(jìn)行適當(dāng)?shù)氖孪葘彶榱x務(wù)。就是顯而易見的侵權(quán)行為，謾罵侮辱的。如果你還要通知，那就已經(jīng)不行了，所以基于我們現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》第36條沒有這個(gè)規(guī)定，你才采取事后的避風(fēng)港的原則刪除，無濟(jì)于事。我提供賦予空間提供者適當(dāng)?shù)男畔彶榱x務(wù)。

如果有適當(dāng)?shù)男畔彶榱x務(wù)，這個(gè)時(shí)候還要進(jìn)行區(qū)分。這個(gè)里面的人格侵權(quán)和商業(yè)侵權(quán)，我們的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條來自版權(quán)侵權(quán)，而版權(quán)侵權(quán)很復(fù)雜，一般的人很難判斷。美國版權(quán)法沒有賦予他第二個(gè)義務(wù)的第二個(gè)原因是它難以判斷，不僅事實(shí)復(fù)雜，法律上的問題也很多。而且我們侵權(quán)法的不僅是版權(quán)，還包括人格侵權(quán)。對于謾罵侮辱的顯而易見的侵權(quán)行為，常人都可以判斷，如果還放在網(wǎng)上采取避風(fēng)港的原則，這是很可笑的。所以，這里要區(qū)分不同的侵權(quán)的類型。所以，很遺憾沒有采信。在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，也會遇到類似的搜索引擎案件在侵權(quán)責(zé)任當(dāng)中，有人告搜索引擎，我們可以讓他進(jìn)行審查，這是對技術(shù)的無知。

因?yàn)閯偛盼抑v的中介服務(wù)提供者，我們《侵權(quán)責(zé)任法》里對這個(gè)的界定是亂的，又說網(wǎng)絡(luò)提供者，一會兒又叫內(nèi)容提供者，在這里講的顯然是第三人責(zé)任�？隙ú皇亲约�，是對他人的行為。所以內(nèi)容侵權(quán)，我本身提供內(nèi)容，我的內(nèi)容侵權(quán)，我自己直接侵權(quán)，不適用。所以這里一定要叫中介服務(wù)提供者。他在侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)候，他的控制能力是不一樣的。那么法律上給他的義務(wù)也就不同。搜索引擎提供者往往是對其已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為，在茫茫的互聯(lián)網(wǎng)海洋中，根據(jù)用戶的請求提出來，所以他對侵權(quán)行為僅僅是事后的幫助作用�？臻g的提供者，在技術(shù)上有事先控制行為的發(fā)生，技術(shù)上可行。搜索引擎是通過程序自動(dòng)完成的，這是完全不同的。侵權(quán)責(zé)任法根本沒有區(qū)分。所以，導(dǎo)致所有人都采取這個(gè)�？臻g提供者認(rèn)為這對他很有利，搜索引擎提供者也有很多人讓他承擔(dān)義務(wù)。我們應(yīng)該區(qū)分不同的提供者，避風(fēng)港要區(qū)分不同的權(quán)益。如果很難判斷的，如果構(gòu)成隱私的侵權(quán)，事實(shí)上有沒有出入，這個(gè)時(shí)候才適用通知?jiǎng)h除的方式。但是我們《侵權(quán)責(zé)任法》在這方面做的時(shí)候，沒有采取這種方式。這是《侵權(quán)責(zé)任法》在這一塊有問題的，問題很多。

通知主體的時(shí)候，范圍非常窄，這可能還不限于被害人本人。有時(shí)候被害人很多，可能幾個(gè)月都不上網(wǎng)。近親屬或者其他人通知了，是否應(yīng)當(dāng)采取措施，這還是有問題的。

另外關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定方面，沒有考慮到互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的侵權(quán)行為的特點(diǎn)。剛才講的主要是通過加大侵權(quán)行為的責(zé)任，比如說在損害賠償方面，要高于現(xiàn)實(shí)空間中侵權(quán)行為的責(zé)任，在這方面要加大，但可能還會考慮到其他的，比如說消除影響的方式，我們有登報(bào)。前一段我看到360大戰(zhàn)的時(shí)候有登報(bào)。在有些地方，消除影響的方式要考慮到互聯(lián)網(wǎng)本身的特點(diǎn)。另外，還要配合一下訴訟法的訴前禁令，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的危害后果，傳播的方式和效力非常高，在360大戰(zhàn)的時(shí)候申請了訴前禁令。這不是一個(gè)侵權(quán)責(zé)任法本身的規(guī)定，我覺得這次我們的主體是商譽(yù)的保護(hù)，從法律的角度來看，不僅是實(shí)體法，程序法當(dāng)中，訴前禁令也要完善。

我的發(fā)言到此為止，更多的問題大家可以看亞太法律研究中心的網(wǎng)站，還有我的博客，我們可以繼續(xù)交流。

朱�。簞⒗蠋熓堑湫偷您椗�，我敢說在座50%以上會反對，事前審查無法接受。《侵權(quán)責(zé)任法》36二款和第三款，我們現(xiàn)在存在最大的問題是通知規(guī)則的問題，沒有規(guī)定反通知的，而且紅旗規(guī)則到底怎么用，沒有說。36條好象是一般條款，搜索引擎如果按照ICP可能不太公平，還有一個(gè)競價(jià)排名問題。這些問題必須要在司法解釋中進(jìn)一步規(guī)定，否則光靠法官自由裁量，第一我們的法官素質(zhì)不一定有那么高，第二有可能造成同案不通判的現(xiàn)象。

我和劉家輝律師前兩天去臺灣開會，他們講了一個(gè)案例。這個(gè)屋子賣房子之前沒有說屋子里有阿飄，沒有格式侵權(quán)的問題。我想什么叫阿飄。我就問他，他說，阿飄你都不知道，就是沒有腿的那種。之前沒有說是鬼啊，賣過去之后，鄰居說，你怎么買這個(gè)房子？這個(gè)房子死過人的。后來臺灣規(guī)定，房子里有阿飄的要詳細(xì)規(guī)定。還有一個(gè)是保護(hù)祭祀的東西，不僅是擺在那里給神吃的，還要給人吃。臺灣的法律保護(hù)是走在大陸前面的。

王俊秀：我這20多年一直在IT和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)做，最近一年多發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的確是非常狼狽，好多知識英雄像馬云、馬化騰、李彥宏、周鴻祎都不同程度地受到了商譽(yù)的騷擾，用馬云的話說，三個(gè)月內(nèi)，他從云端變成了一個(gè)平凡人。昨天他的發(fā)言人說，我只是從杭州出來的一個(gè)很平凡的人。所有的這些大戰(zhàn)，百度的文庫事件，阿里巴巴淘寶商城的事件，以及360和QQ大戰(zhàn)，這些事件給我們整體的看法，互聯(lián)網(wǎng)的平臺面臨著復(fù)雜性的挑戰(zhàn)。我從業(yè)界的角度給大家介紹。

我們看一下數(shù)據(jù)。全世界2015年網(wǎng)民會達(dá)到25億，中國的網(wǎng)民會達(dá)到5億。從流量上來看，2010年的互聯(lián)網(wǎng)流量是過去十年流量的總和，互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)非常龐大復(fù)雜的世界，在一分鐘之內(nèi)，互聯(lián)網(wǎng)上會發(fā)生什么？Google提供的搜索服務(wù)被查詢超過69萬次，F(xiàn)lickr上有6600張照片被上傳，有70個(gè)新域名會注冊，2萬多新帖子在微博平臺上發(fā)布。王成前一段的講話說，中國每天有2億多條微博在發(fā)。好多的互聯(lián)網(wǎng)平臺的確同時(shí)在線人數(shù)達(dá)到了1億多。內(nèi)容和應(yīng)用都是非常龐雜的，雅虎的問題網(wǎng)站每分鐘有40個(gè)產(chǎn)生。在這些數(shù)字背后就是成批的問題，云計(jì)算為什么能起來？就是非常復(fù)雜的需求，這些年云計(jì)算已經(jīng)被提到了議事日程上來了。

為什么會出現(xiàn)非常復(fù)雜的現(xiàn)象呢？互聯(lián)網(wǎng)的確從1年開始經(jīng)歷了三階段，1.0階段、2.0階段和現(xiàn)在社會化的階段。復(fù)雜性也主要體現(xiàn)在四個(gè)方面，一個(gè)是用戶，一個(gè)是信息，一個(gè)應(yīng)用，一個(gè)平臺。用戶剛才我們也看到了，從十年間，全球互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)量極具翻倍，已經(jīng)翻了5.9倍，中國的互聯(lián)網(wǎng)用戶是20.6倍，互聯(lián)網(wǎng)用戶是最多的，目前是5個(gè)億，穩(wěn)居世界第一，滲透率是33%，還會有非常大的前景。我們估計(jì)在三年之后，會達(dá)到8億。

從需求上來看，整個(gè)需求的使用率也越來越高。我們看到新需求的導(dǎo)向和新應(yīng)用也在不斷誕生，比如說微博客和團(tuán)購的形式也在出現(xiàn)。從搜索內(nèi)容的分布看，2010年大致有三類，一個(gè)是商業(yè)類的，企業(yè)內(nèi)部信息、財(cái)經(jīng)和購物的，另外是娛樂類的，圖片、博客和視頻，還有就是知識類的，專業(yè)管理和工業(yè)信息的資料。這三類構(gòu)成了中國互聯(lián)網(wǎng)用戶搜索的分布。

我們從百度知道上來看，他平均每天會解決11.4萬余問題，每天的請求量是30億次，非常龐大的數(shù)字。整個(gè)手機(jī)用戶從去年的12月達(dá)到了3個(gè)億，尤其是從中國來看，整個(gè)移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)是非常復(fù)雜的，包括了歐洲的、美國的系統(tǒng)，還有國有的TD的，SCD、WCDMA的，本身的移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)也是非常復(fù)雜的系統(tǒng)。而且終端的情況，基本上擁有了全世界最復(fù)雜的終端，在深圳那邊已經(jīng)有了一個(gè)非常龐大的山寨機(jī)的生產(chǎn)地。

這是我們看到的目前整個(gè)的通過社區(qū)化的平臺形成的應(yīng)用。比如說大致的分布，54.7%的人擁有自己的博客或者瀏覽博客。47.3%擁有一個(gè)或多個(gè)社會化服務(wù)，每天有25%的人沒填寫十個(gè)過程以上的內(nèi)容發(fā)布在論壇或者博客上，我每天至少有三到四個(gè)小時(shí)在微博上。有27%的人有五個(gè)或者更多的社交網(wǎng)絡(luò)的頁面，這是一個(gè)非常大的變化。所有的網(wǎng)民已經(jīng)深入地參與到了網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中了，不是一個(gè)簡單的被動(dòng)和接受，而是深入地卷入到網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中來了。

我們看到互聯(lián)網(wǎng)的用戶每天通過論壇、新聞評論和博客渠道的言論達(dá)到了300多萬條。如果加上微博的話，就更多了。王成講，每天已經(jīng)有2億多條。中國粉絲量超過一百萬的用戶的人已經(jīng)有2000人，等于有2000份自媒體。這2000分媒體怎么管理？這是非常龐大的一個(gè)事。據(jù)悉，現(xiàn)在除了2000個(gè)博主進(jìn)行管理之外，目前開始對5萬以上粉絲的人群重點(diǎn)排查，管理的難度非常大。新浪雇了大量的人，據(jù)說已經(jīng)超過了一千多人，工資非常高，據(jù)說要搬到天津去，可能便宜點(diǎn)（笑）。這時(shí)給互聯(lián)網(wǎng)公司的壓力非常大，原來我做博客網(wǎng)的時(shí)候，一百個(gè)人的公司，至少有十個(gè)人是要做這種審查的�，F(xiàn)在就是成倍了，原來我們還是博客，現(xiàn)在如果微博客上來，這種時(shí)時(shí)的要求非常多，有超過66%的人在網(wǎng)上經(jīng)常發(fā)言，表達(dá)觀點(diǎn)。

尤其是電子商務(wù)，他不僅僅是娛樂和言論，現(xiàn)在的生活，你的身家性命都在網(wǎng)上出現(xiàn)了，而且都在社區(qū)實(shí)現(xiàn)了。比如說前幾天淘寶商城的事件，在一天之內(nèi)，在丫丫的語音頻道里，一下子就聚集了3萬多人，我當(dāng)天晚上上去看，那里的控訴把商譽(yù)毀得一塌糊涂了，還有控訴，有法律語言，新聞?wù)Z言和快板書、打油詩，無數(shù)的人一段一段上來講，我一直從三點(diǎn)聽到早上六點(diǎn)，好幾天就不睡覺滔滔不絕地說。在24小時(shí)之內(nèi)，形成了非常明確的分工，管理層是誰，宣傳人是誰，形成了組織嚴(yán)密的系統(tǒng)，原來“茉莉花”革命是這樣發(fā)生的，非�？膳隆Ｗ罱詫毢蜕虅�(wù)部也做出了回應(yīng)。它的傳播效應(yīng)是超越了我們的想象力的。

整個(gè)平臺的生態(tài)也在非常復(fù)雜化，我們通過這些年互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，的確，互聯(lián)網(wǎng)面臨著一個(gè)變化。人越來越多，各個(gè)行業(yè)的界限越來越趨于模糊，平臺的責(zé)任越來越大。這幾個(gè)平臺我們看到的，無論是騰訊，還是阿里巴巴，百度。他們的確是承擔(dān)了超過了他們能力的責(zé)任，因?yàn)樗麄儽M管付出了很多努力，但的確是讓他們?nèi)堪哑脚_這么復(fù)雜的事情治理好，的確是超過了他的能力，所以馬云非常感慨，他說目前阿里巴巴最需要的是經(jīng)濟(jì)學(xué)家、社會學(xué)家、法律人才和政策制定者，而不是技術(shù)人員和簡單的客服。所以，政法的同學(xué)大有可為。

目前來看，整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)的復(fù)雜性，最主要的是在四個(gè)方面，一個(gè)是信息監(jiān)管，開放的邊界。怎么樣把平臺和應(yīng)用分離，還有一個(gè)是剛才我們也看到了，計(jì)算的復(fù)雜性，一秒鐘內(nèi)有很多請求，怎么樣快速地計(jì)算，還有一個(gè)是利益的多元化，網(wǎng)民的需求和商家的需求，生態(tài)鏈上各個(gè)角色需求以及政府的需求，商業(yè)競爭的需求，有各種各樣的利益。你如何來平衡這些利益？這可能是最重要的。比如說為什么百度前一段受到詬病，說你左邊的東西必須是自然搜索的結(jié)果，為什么你還弄出條來廣告？點(diǎn)進(jìn)去之后有的還是違法信息，有的是不真實(shí)的，引起了非常大的混亂。淘寶的這個(gè)事情，我國有小商家的利益，集市賣家的利益，如果我不做這個(gè)，京東和凡客又在那里虎視眈眈，政府又規(guī)定我不能賣假貨，這就需要有利益的取舍。這種挑戰(zhàn)不僅是中國存在的，而且是全球性的。比如說Facebook的隱私權(quán)的問題，還有Google的圖書館的問題，這個(gè)大家可能都知道。這些問題在全世界都是不斷地在被提起，包括騰訊的隱私權(quán)的問題，就是說開放平臺到什么地步，既能夠讓所有的用戶受益，又要保護(hù)用戶的隱私權(quán)，這是全世界都在平衡的問題。

現(xiàn)在全球互聯(lián)網(wǎng)面臨復(fù)雜計(jì)算，有兩億多個(gè)站點(diǎn)，全球每年增的有兩千多萬個(gè)，全球互聯(lián)網(wǎng)的郵件用戶18億，共發(fā)送郵件107萬億份/年。維特發(fā)布的信息250億條，F(xiàn)acebook已經(jīng)成為第二大國家，他的總裁還不到30歲。他的復(fù)雜性是非常大的，必須承認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)非常復(fù)雜的系統(tǒng)，我們一定要用一個(gè)包容的，復(fù)雜的，演變的思想來看。中國的互聯(lián)網(wǎng)還非常年輕，都還是一些非常不成熟的人來做，也請大家理解現(xiàn)在出現(xiàn)的很多問題。

我的話完了，謝謝大家。

朱�。悍浅８兄x，剛才王老師講的開放平臺大家知道是什么意思嗎？這是一個(gè)不可逆的趨勢，將來假如說以騰訊為點(diǎn)，只要上了騰訊，一個(gè)QQ號可以在網(wǎng)上干所有的事情，可以買東西，可以拓展，收發(fā)郵件，你能想到的所有的東西，一件就完成了，需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)相互的融合，治理的融合，這就涉及到隱私權(quán)的問題。還有剛才講的云服務(wù)，云計(jì)算很快會更新?lián)Q代，將來我們的手機(jī)和電腦就是一個(gè)接受器，真正計(jì)算不在你的終端里，服務(wù)器在別的地方，那時(shí)候的電腦會有多薄。這就會有很多很多的法律問題，技術(shù)問題留給28歲還沒有結(jié)婚的，法律問題留給我們。

在點(diǎn)評之前有一個(gè)小的程序，ICCD搞活動(dòng)的時(shí)候會給每個(gè)調(diào)查聽眾發(fā)一個(gè)問卷，等結(jié)束之后，大家花一分鐘做一下。我們把提問時(shí)間放到最后，首先有請兩位重量級的嘉賓點(diǎn)評，有請李老師。

李顯冬：聽了各位老師的演講，我覺得很受啟發(fā)。我先表態(tài)，計(jì)算機(jī)技術(shù)方面我是完全的外行，聽了王俊秀老師和劉德良老師的演講，很多概念我不清楚。法律多少懂一點(diǎn)，主要是研究民法。所以我在中國電視臺做了十年媒體，也算一個(gè)媒體的人物。但是我覺得所以能夠不出很大的錯(cuò)誤，我告誡自己或者我始終告誡自己，民法之外I am nothing，民法之外我什么都不是。

我贊成剛才富大律師的第一個(gè)觀點(diǎn)，應(yīng)該把互聯(lián)網(wǎng)和商譽(yù)保護(hù)切割開來。從民法的角度來思索，我覺得商譽(yù)保護(hù)是一個(gè)非常產(chǎn)生的領(lǐng)域中間的一個(gè)范疇。當(dāng)法律對它沒有專門特別的規(guī)定的時(shí)候，我理解就是侵權(quán)責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成，第一我們現(xiàn)在討論馬云的事件，有些人說能不能這么做，你能做不能做，你評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？法律有一個(gè)大框框，有沒有損害這是事實(shí)，肯定有損害的事實(shí)。第二，這就很復(fù)雜，我們有沒有違法的行為。你在互聯(lián)網(wǎng)上能不能這么做，這個(gè)事情是允許你這么做的，還是不允許你這么做的。第三，兩者有沒有因果關(guān)系，這個(gè)不要討論，剛才王老師已經(jīng)講了，這是絕對的，一般人這么干，造成了這個(gè)結(jié)果。最后一個(gè)是有沒有主觀過錯(cuò)，這就更難了。是由于你制度設(shè)計(jì)得不好引起的群眾的不滿，還是因?yàn)槿罕姴欢ㄔ斐闪诉@些事情，這很復(fù)雜。我覺得這個(gè)切割開了之后，王老師剛才介紹了互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，還有剛才朱教授博士介紹了很多東西，我覺得互聯(lián)網(wǎng)語境下面，這個(gè)問題有一個(gè)特殊規(guī)定。正是因?yàn)榍懊嫠v的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展中間，已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)的很多很多特殊的問題，富大律師剛才講的具體的訴訟中間介紹了，會發(fā)現(xiàn)很多很多我們以前訴訟中間難以想象的問題。

我就想起一個(gè)問題，我曾經(jīng)參加過人民網(wǎng)一個(gè)非常重要的討論，討論人肉搜索能不能進(jìn)入刑法典。我們的最高領(lǐng)導(dǎo)批示，讓法學(xué)界、媒體界討論這個(gè)問題，我當(dāng)時(shí)的觀點(diǎn)說，第一要切割。人肉搜索各種各樣的侵權(quán)，在我們傳統(tǒng)的法律中間就沒有規(guī)定嗎？也就是說，我們?nèi)粘Ｉ钪虚g，你去把一個(gè)人的隱私隨便擴(kuò)散，你對某個(gè)人沒有的事情無中生有，法律就允許你嗎？我覺得是不允許。這個(gè)事情刑法中已經(jīng)有了明確的規(guī)定，你為什么專門把人肉搜索搞進(jìn)去呢？我覺得用平臺來表達(dá)互聯(lián)網(wǎng)似乎更客觀一些，它是一個(gè)中性的東西。我講過一個(gè)觀點(diǎn)，人肉搜索就這么一個(gè)問題，你搜索一個(gè)人，擴(kuò)散一個(gè)人，把這個(gè)事情搞得很大，這個(gè)事情肯定是不對的。但是如果沒有老百姓去關(guān)心紙老虎的事件，我們能夠把一個(gè)帶著幾十萬表的人揪出來嗎？能把做的假老虎的事件搞出來嗎？這和槍炮導(dǎo)彈一樣，到好人手里就是發(fā)電，到壞人手里就要搞破壞。最后平臺的問題上，這個(gè)事情是社會的進(jìn)步。

包括商譽(yù)，首先有一個(gè)批評的權(quán)利，有一個(gè)表達(dá)訴求的權(quán)利。中國人現(xiàn)在最缺的就是怎么能夠讓我們的老百姓在一個(gè)合理合法的情況下，充分表達(dá)自己的訴求。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在搞的是一個(gè)商品經(jīng)濟(jì)，我記得出國的時(shí)候?qū)W過一句外語“美國的事業(yè)是做買賣，中國的事業(yè)不僅僅是做買賣”，現(xiàn)在美國人也去占領(lǐng)華爾街去了，但是處理商業(yè)的東西一定要用商業(yè)的辦法。馬云的事情我不多談，我是外行。但是做生意一定要等價(jià)有償，誠實(shí)守信。你給大家一個(gè)發(fā)言的機(jī)會，你要相信市場是公平的，最后會追求最合適的東西，凡是不遵守市場規(guī)則的東西，最后一定要被淘汰。這是我們講的互聯(lián)網(wǎng)平臺的層次。

第二個(gè)層次，王老師講的用戶是微博和QQ這樣的東西，這就會到了商業(yè)保護(hù)的傳統(tǒng)問題上，有過錯(cuò)有責(zé)任，無過錯(cuò)沒有責(zé)任。剛才劉老師有一個(gè)觀點(diǎn)，事先監(jiān)管，這就有一個(gè)問題，你有沒有監(jiān)管能力？

王俊秀：你的意思是說監(jiān)管不過來。

李顯冬：是的，你監(jiān)管，監(jiān)管不過來，不監(jiān)管就會出問題。梅爾松有一個(gè)觀點(diǎn)，普通法最大的好處就是不說哪個(gè)權(quán)利是對的，哪個(gè)權(quán)利是錯(cuò)的。我們現(xiàn)在說那些鬧事的小商家是對的？馬云就是錯(cuò)的？這個(gè)不太好。我們永遠(yuǎn)要在兩個(gè)權(quán)利中間判斷，哪一個(gè)權(quán)利更值得保護(hù)。我們是讓一個(gè)商品經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)作的權(quán)利保護(hù)呢，還是說某一個(gè)人能夠決定別人的命運(yùn)？剛才王先生說，互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)要發(fā)展，原來需要技術(shù)人才，現(xiàn)在為什么需要法律人才了？需要解決社會規(guī)則。我現(xiàn)在很愛用共產(chǎn)黨宣言的話來理解問題，社會經(jīng)濟(jì)包括互聯(lián)網(wǎng)，是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，法律是什么？上層建筑。當(dāng)一個(gè)社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生巨大變化的時(shí)候，馬克思說，隨之而來的將是上層建筑的變化。

我就講到這里，請張法官講。

朱�。河嘁衾@梁，還沒過癮就結(jié)束了，有請張法官。

張曉霞：剛才朱巍介紹我時(shí)特別倉促，我都沒意識到他在介紹我，都沒有站起來和大家打招呼，現(xiàn)在補(bǔ)上（起立鞠躬）。

張曉霞：接著朱老師介紹的，他介紹了我兩點(diǎn)，一個(gè)是“年輕”，我的心年輕，沒有年輕的心不能支撐我這么樂觀。他提到我審理周鴻祎案件的主審法官，我是最不愿意以某個(gè)案件出來說什么的，因?yàn)槲野盐胰康闹腔塾迷诹宋业呐袥Q書上。對這個(gè)問題，記者采訪也好，我說我可以給你提供思路，幫助你解讀判決書，但是你要引我的話，一定要說“法官在判決中說”，除此之外，我不想說什么了。一個(gè)判決書就是我當(dāng)時(shí)一段時(shí)期全部的智慧，而且我覺得這點(diǎn)也不好，我政治敏感性非常差，在我們審理這個(gè)案件的時(shí)候，我非常孤陋寡聞，我不知道這個(gè)案子外邊這么有影響。為什么這個(gè)案子我自己還是比較滿意的呢？得益于我對每一個(gè)案子的認(rèn)真審理，我每個(gè)案件都會這樣的。如果沒有這樣的重視程度和習(xí)慣的話，可能等到案件判決下來，面對鋪天蓋地的評價(jià)，這個(gè)案件判完之后，我就休假了，我不知道。辦公室的人說你什么時(shí)候回來，要記者采訪。我在外地上網(wǎng)檢索一下才知道跟貼這么多，如果沒有這樣重視案件的審理習(xí)慣的話，面對后面鋪天蓋地的評論，我一定會非常沮喪和后悔當(dāng)初沒有認(rèn)真審。但是現(xiàn)在沒有。

今天聽了大家講了之后，李老師在法院給我們做培訓(xùn)的時(shí)候，題目非常好，《侵權(quán)法--某種意義上的判例法》。“某種意義”不會有異議，如果說侵權(quán)法就是案例法也可以，很多事情需要法官裁判的。通過三位專家的發(fā)言，有很多問題涉及到法官的判斷。像舉證就是舉證責(zé)任和證明責(zé)任的問題。富律師剛才講到的，作為網(wǎng)絡(luò)上來講，確定主體非常難，我更為準(zhǔn)確的理解，一定要確定主體，否則你告誰呢？但是后來產(chǎn)生了這一系列的抗辯，比如說假借微博，有沒有這種可能呢？法官不是有罪推定，有這種可能性。這就涉及到一個(gè)具體的證明責(zé)任的分配，包括宋祖德又提出一個(gè)，我的影像是我的，我可能在說別的，在歌頌社會主義，但是你給我加了一個(gè)聲音。這時(shí)候法官和律師的思路是不一樣的。作為律師要為當(dāng)事人負(fù)責(zé)，你要把你的舉證責(zé)任，把舉證要窮盡，盡你所謂的能事來證明，包括音源的鑒定都要涉及。但是一個(gè)法官的裁判，最后要涉及到一個(gè)證明責(zé)任的分配。就是法官在黔驢技窮的時(shí)候，在你這個(gè)事情走到極致了，我要告你宋祖德，因?yàn)榉墒敲魇�，一定要有一個(gè)載體。這種抗辯有沒有可能性？法官要審，但凡有一種可能性存在，都要對方去舉證。這個(gè)時(shí)候舉證，像前一段劉容軍到我們那里講，舉證責(zé)任是律師當(dāng)事人盡量去提供，但是不一定要承擔(dān)證明責(zé)任的后果，這個(gè)時(shí)候要交給法官。但是證明責(zé)任的分配，判斷法官至少要注意兩個(gè)問題，這是我對自己的要求，一個(gè)是要有一個(gè)社會的通常觀念，在學(xué)校，這種正義觀念的培養(yǎng)和法學(xué)的教育是一樣重要的。是一個(gè)正常人的正義的是非判斷標(biāo)準(zhǔn)。還有一個(gè)是利益衡量，我們無論是知識產(chǎn)權(quán)，你賦予權(quán)利人的壟斷地位，你賦予壟斷的地位是為了保護(hù)他，為了促進(jìn)權(quán)利更好的發(fā)展。專利權(quán)，我們是為了鼓勵(lì)技術(shù)的創(chuàng)新，著作權(quán)我們是為了鼓勵(lì)文化的傳播。商標(biāo)權(quán)我們是為了讓你培養(yǎng)更好的信譽(yù)。同時(shí)也鼓勵(lì)使用，我們的使用如果是為了保護(hù)著作權(quán)人，我們都唯唯諾諾了，生活已經(jīng)享受不到的樂趣了，我們保護(hù)著作權(quán)又有什么作用呢？名譽(yù)權(quán)的侵犯和言論自由永遠(yuǎn)都是一段矛盾。我們在這個(gè)時(shí)候判斷的時(shí)候，大家都知道一句話，自由止于權(quán)利。我們怎么判斷？

大家都知道，美國有一個(gè)著名的判例，香蕉皮的案子。很久以前聽到的，一個(gè)人在商場里被香蕉皮滑倒了。涉及到商場有沒有安保義務(wù)的問題，這個(gè)時(shí)候就判斷，香蕉皮很黑了，證明在這里放了很久，證明商場有過錯(cuò)，你應(yīng)該掃。有沒有這種情況？人吃的就是爛香蕉，剛吃完就扔在那里了。有沒有這個(gè)可能？這種判斷是特別人性的，法官的判斷不是機(jī)械的，應(yīng)該符合情理的把這些狀況都窮盡。網(wǎng)絡(luò)的侵權(quán)不像香蕉皮這樣顯而易見，但同樣有一個(gè)利益衡量的問題。比如說信息保護(hù)條例，他要求告知，必須要求提供IP地址，這樣才能視為你告知。比如說我在假想有一天中國的網(wǎng)絡(luò)上充斥著侵權(quán)。那個(gè)判斷必須你提供授權(quán)，因?yàn)槔婧饬坎灰粯恿�。還有就是大家都涉及的反通知的權(quán)利，我覺得沒有必要。第36條我覺得也沒有像某些學(xué)者說的特別偉大了不起，也沒有像有些學(xué)者說的，這一條一無是處，從我實(shí)務(wù)來講，他還是解決了一些問題。有沒有規(guī)定反通知的權(quán)利呢？這個(gè)通知我是不是要審查一下，萬一這個(gè)東西涉及到不是侵權(quán)的呢？這個(gè)判斷完全可以在現(xiàn)有的法律框架下交給法官。法官的素質(zhì)也是一點(diǎn)點(diǎn)來培養(yǎng)的，也是靠不斷的促進(jìn)的，我們都是共同的法律人。我們每個(gè)自己得意的案子都是律師的水平非常高，是一個(gè)水漲船高的過程。

講這些，希望能夠建立一種溝通的平臺。就到這里，謝謝。

朱�。悍赐ㄖ唤o法官的話，法官將不勝其煩，每天新浪大家知道處理多少嗎？差不多處以千計(jì)，每個(gè)都找法官恐怕是不行的。我和楊立新老師搞的媒體侵權(quán)的手冊中，把反通知寫在里面了，我估計(jì)下面的司法解釋一定會出來的。

張曉霞：反通知是否構(gòu)成效力，也是要法院去審理。

朱�。浩鋵�(shí)我對香蕉皮的案件特別感興趣，我在07年艷照門出來的時(shí)候發(fā)了文章引用了這個(gè)案件，這個(gè)最有意思的是用在《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款上，在歐洲吃香蕉必須吃綠香蕉，不吃黑香蕉或者黃香蕉。這個(gè)人踩香蕉摔倒了，法官首先看香蕉是什么顏色。如果是新鮮的顏色，商店沒有義務(wù)去掃，如果變黑了，說明扔了很長時(shí)間了，這個(gè)時(shí)候商店有責(zé)任去掃。

一個(gè)艷照門的帖子放到網(wǎng)上去了，一開始讓網(wǎng)站承擔(dān)責(zé)任是不合適的，但是如果放上去好多天了，每天點(diǎn)擊數(shù)十萬、上百萬，網(wǎng)站就說不過去了，只能用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款的紅旗規(guī)則來承擔(dān)責(zé)任。

下面我們有請ICCD的法律專家，人民大學(xué)最帥的也是最年輕的博導(dǎo)馮玉軍教授點(diǎn)評。

馮玉軍：非常感謝主持人，也向各位主講人和點(diǎn)評人表示敬意。因?yàn)榍懊娴臎]有聽到，從中間聽了也是受益匪淺。我講兩點(diǎn)，一個(gè)是結(jié)合主題我們談互聯(lián)網(wǎng)語境下的商譽(yù)保護(hù)的問題。商譽(yù)在互聯(lián)網(wǎng)語境外也存在，沒有互聯(lián)網(wǎng)的時(shí)候，商業(yè)的信譽(yù)，商品的聲譽(yù)都是需要保護(hù)的，保護(hù)的方式、相關(guān)的法律也是很全面的，在一般的民事立法中都有保護(hù)，包括民事責(zé)任的承擔(dān)和判斷。在傳統(tǒng)的或者比較狹窄的經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，像反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法、廣告法、商標(biāo)法都有明確的規(guī)定，在這些涉及到商業(yè)信用和商品聲譽(yù)的都要保護(hù)。在刑事法律領(lǐng)域都有規(guī)定，有損害商業(yè)性質(zhì)罪和損害商品聲譽(yù)罪的。這樣一些法律體系性的保護(hù)和法律責(zé)任的體系性的承擔(dān)，這已經(jīng)構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)法律對商譽(yù)全方位關(guān)照的基本框架。

現(xiàn)在唯一不同的就是我們今天的論題，互聯(lián)網(wǎng)語境下，一切都發(fā)生了重大的改變。剛才王俊秀先生講得特別的好，對于我們海量的信息，基于網(wǎng)絡(luò)獨(dú)特的特點(diǎn)，他講到了好多具體的特征，我難以用非常專業(yè)的和他逼近的語言描述。互聯(lián)網(wǎng)因?yàn)樗翘摂M的，原來實(shí)體經(jīng)濟(jì)條件下，實(shí)體可見有形的所有的損傷損害的結(jié)果，損害的行為，在互聯(lián)網(wǎng)狀態(tài)下都發(fā)生了變化，難以取證，難以究責(zé)，難以找到主體。包括宋祖德，你把他找到了，他說也許是別人假冒我，用我的IP號上去。主體尋找困難，責(zé)任行為設(shè)定范圍很困難，具體的查證事實(shí)很困難，加上他的影響力，損害到底有多大？在傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)或者實(shí)務(wù)的商業(yè)領(lǐng)域當(dāng)中，都是比較好算的。但是在互聯(lián)網(wǎng)語境下，一切都發(fā)生了重大的改變。比如說就商城的案件，帶給馬云和他所在公司的損害，其實(shí)別人都很難評估，他自己最清楚。他為什么要站出來澄清，道歉鞠躬，說我是來自杭州的一個(gè)平凡人。

第二點(diǎn)來自去年研討會上外國一個(gè)學(xué)者的敘述，對我非常有啟發(fā)。今年一個(gè)多月前在法國又見到的他，他是法國著名的學(xué)者戴爾馬斯馬蒂，他去年在人民大學(xué)有一個(gè)發(fā)言，他說在我看來，未來人類或者說世界各國的法律體系，他看上去就像云一樣。在互聯(lián)網(wǎng)有個(gè)云計(jì)算，他提到，法律體系像個(gè)云。云是個(gè)什么概念？它時(shí)聚時(shí)分，時(shí)大時(shí)小，時(shí)有形時(shí)無形，甚至?xí)r有時(shí)無。法律體系怎么可能是這樣的呢？對于中國人來講，法律體系應(yīng)該是今年2月份委員長說的，應(yīng)該是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下制定的，以憲法為統(tǒng)帥，民法行政法等基本法律委主干，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)的龐大的體系，是有中心的，是有領(lǐng)導(dǎo)的，是可見的，是可變的。當(dāng)時(shí)戴爾馬斯馬蒂提到這番話時(shí)候讓我很驚訝，法律體系一定是明確的東西，但是他說就像云一樣。仔細(xì)閱讀他的文章，再把他描述的背景了解一下，還真是如此。

原來的歐洲的主權(quán)國家都有一個(gè)固定的法律體系，現(xiàn)在搞歐盟了，只不過是在獨(dú)立的木樁上加一個(gè)屋頂，組成一個(gè)更大的房間。一般我們都是這么理解的。但是想象一下，歐盟出現(xiàn)之后，對歐盟所屬的這也國家來講，并不僅僅是增加了一個(gè)層次，而是增加了更加繁復(fù)的訴訟、程序和更加難以辨別的法律依據(jù)。歐盟法又引發(fā)出各個(gè)主權(quán)國家自己法律相應(yīng)的變化，他們的變化又對大屋頂產(chǎn)生新的變化，這樣一種互動(dòng)關(guān)系使得歐洲現(xiàn)在賴以裁判的法律依據(jù)，可以說是海量。在這個(gè)基礎(chǔ)上，軟法和硬法同時(shí)并存，民事法律傳統(tǒng)的各個(gè)部門法的邊界越來越難以辨認(rèn)。原有的，特別清晰可以裁決的東西變得越來越不能夠那么清晰，由此我們注意到，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，中國的法律會怎么樣變化？中國保護(hù)商譽(yù)既有的社會體系，包括證明責(zé)任的證據(jù)，法律意義上原有的東西是不是夠了？窮盡了？我覺得難度很大。當(dāng)然我們是有本的，就像李顯冬老師說的一樣，可以設(shè)定重要的一個(gè)區(qū)隔，把我們能捕捉的，我們現(xiàn)在就能夠厘清的放到一邊，把我們厘不清的沒有把握的放到另一邊。先只我們能做到的，再考慮那些做不到的該從哪些角度出發(fā)。

我羅羅嗦嗦地也說了不少，每每研究網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的侵權(quán)責(zé)任，以及特別是今天侵權(quán)主題《網(wǎng)絡(luò)語境下的商譽(yù)保護(hù)》，很讓人著迷的話題，需要好好研究。在這個(gè)領(lǐng)域沒有絕對的專家，在座的同學(xué)的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用比我們這些老一點(diǎn)的人更強(qiáng)悍，你們更容易成為專家�，F(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)的社會是典型的后域社會，就是晚輩人經(jīng)常在教訓(xùn)長輩人。

謝謝各位。

朱巍：我想到一個(gè)事，我們前兩天在開會，網(wǎng)易的一個(gè)資深版主侃侃而談，有人問她多大？她說21歲。她說你這個(gè)資歷怎么去管理版主？她說你不知道我的網(wǎng)齡有多長嗎？小學(xué)就開始上網(wǎng)，網(wǎng)齡十幾年。我們都閉嘴了。法律像“云”不是法國人提的，是老子說的，道可道非常道。云非�？膳碌模锩嫣N(yùn)藏著閃電，不可測。這種飄忽不定的法律，還不如我們國家委員長說得更可靠一些，我至少知道什么是對的，什么是錯(cuò)的。不過孔子說什么？鄭國一亡乎，法律怎么不公布出來？天天云在頭頂上看，不敢做壞事了。

大家準(zhǔn)備好問題，開始提問。

劉佳輝：我想說一個(gè)案例，我所代理的報(bào)社，他把信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)給一家公司，讓這家公司推廣做手機(jī)報(bào)。這家公司把信息給了兩家電信公司，電信公司就以我們報(bào)社的名義發(fā)手機(jī)報(bào)。但是手機(jī)報(bào)的內(nèi)容沒有用我報(bào)社的信息，并且其中還有違法的內(nèi)容，此時(shí)我們報(bào)社就有這樣的問題了，我要向中介公司索賠，電信公司要不要承擔(dān)責(zé)任？第二我要索賠的話，是著作權(quán)還是名譽(yù)權(quán)？第三個(gè)問題，假設(shè)發(fā)布的內(nèi)容里有其他著作權(quán)，這個(gè)糾紛怎么解決？第四個(gè)問題索賠的賠償如何集散比較妥當(dāng)？

李顯冬：我隨便說兩句，我這個(gè)人也很愛討論案例。我在今日說法里曾經(jīng)總結(jié)過三句話。法治宣傳就是講故事，如果我們的人上了電視去念法條，肯定所有的觀眾99%都跑了。因?yàn)橐话愕睦习傩�，包括我們學(xué)法的人，你天天給他念法條，念著念著學(xué)生都睡覺了。為什么我們講故事，因?yàn)槲覀儚男《际侵v故事長大的。你講故事我馬上就記住了。討論案例的時(shí)候，永遠(yuǎn)說，天的一部分有井大。你把一個(gè)案子全部說對還是不對，我們沒有那個(gè)能力。第三，我們討論案例思路就是討論法律關(guān)系。

用這樣的思想我們討論案例。某一個(gè)報(bào)社把推銷權(quán)給了一個(gè)公司，公司又把權(quán)利轉(zhuǎn)給了電信公司，這不就是三個(gè)法律關(guān)系嗎。你把這個(gè)搞清楚。第一個(gè)是不是著作權(quán)，在合同中怎么約定的。這個(gè)東西你不能變，我是寫好的，就像我給你投稿一樣，我寫的稿件你給我改了，這是著作權(quán)的問題，這是修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。第二個(gè)問題，我給了你這個(gè)公司，你給我推廣，是代理人，以我的名義，為我的利益，把我的產(chǎn)品賣出去，你的任務(wù)是賣得越多，你的錢越多。你在中間有沒有越權(quán)？如果你告訴人家，你愛怎么改怎么改，那就是你代理人越權(quán)。如果人沒有這個(gè)問題，就是在你授權(quán)范圍內(nèi)簽訂的，那就是那個(gè)東西的侵權(quán)問題了。我是一個(gè)很嚴(yán)肅的報(bào)紙，你給我塞了很多私貨，我可以給你打違約，也可以打侵權(quán)。這問題不是很復(fù)雜。

當(dāng)然，難就是一到互聯(lián)網(wǎng)下，最后一個(gè)問題我回答不了，造成多大的損失？侵權(quán)人有了，因果關(guān)系有了，但是最后一個(gè)問題是損失有多大？在互聯(lián)網(wǎng)語境下的計(jì)算就是很復(fù)雜的問題了。剛才張法官的說法是，誰主張誰舉證。你說賠得多，那就拿證據(jù)了。從理論上講，就是這么解決。

劉德良：我覺得剛才顯冬教授分析得很好，這和互聯(lián)網(wǎng)沒有太多的關(guān)系，法律關(guān)系基本上理清了。

富敏榮：我覺得這個(gè)官司做被告好做，如果我是做被告的話，我相信能打贏這個(gè)官司。為什么呢？因?yàn)槭紫鹊膯栴}，你這個(gè)授權(quán)中介公司，你的授權(quán)范圍、權(quán)限是不是明確的。我相信你報(bào)社體制下管理的模式，授權(quán)不會很明確。這種不明確，意味著什么？不同的法官就會有不同的理解。有的法官認(rèn)為是無限授權(quán)，只要你授權(quán)了，你也不能確定這個(gè)界限的話，他所做的恐怕都很難有違約。如果你去打侵權(quán)，也打不上，因?yàn)槟惝吘褂惺跈?quán)，然后再授權(quán)，轉(zhuǎn)委托授權(quán)，這個(gè)是不是明確。

第二你損害的后果也很難界定，網(wǎng)上都沒了。你要把這些東西全部弄下來，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)到一定時(shí)間也會自動(dòng)消失的。

第三打著作權(quán)也好，名譽(yù)權(quán)也好，我覺得名譽(yù)權(quán)很難打，商譽(yù)或者其他著作權(quán)，無非就是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)的著作權(quán)。當(dāng)然包括李老師講的，作品的完整權(quán)和修改權(quán)，但是現(xiàn)在有一點(diǎn)，這些新京報(bào)上發(fā)表的作品，是不是都是你新京報(bào)所擁有版權(quán)的，不見得。著作權(quán)對這個(gè)當(dāng)中本身是有很多規(guī)定，比如說時(shí)事作品，不受著作權(quán)保護(hù)。哪些是時(shí)事作品？也很難界定。這個(gè)案件第一難打，第二打起來，被告很占便宜。

至于你講索賠的數(shù)額，你可以說我這個(gè)作品授權(quán)給其他人的話，我授權(quán)的金額是多少？這是作為我的身價(jià)，因?yàn)槟愕那謾?quán)，導(dǎo)致我這個(gè)價(jià)錢沒有實(shí)現(xiàn)，可以作為損失讓他賠。第二就是案件中涉及到的律師費(fèi)可以讓他賠。除此之外，我估計(jì)也很難賠了。

張曉霞：就具體的案件，我有一種本能，你說具體案件，我就把耳朵閉上了，沒聽，正好朱巍也在和我講話。既然律師提出這個(gè)問題，損害賠償。這是學(xué)校，是一個(gè)學(xué)術(shù)的殿堂。我想就這個(gè)問題簡單說一下自己最新的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，我們已經(jīng)研究的有成果的東西。最早的啟發(fā)是在知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的審賠償?shù)臈l文，大家都知道是認(rèn)定權(quán)利人的損失，當(dāng)損失難以確認(rèn)的時(shí)候，要以被告的獲利和專利許可費(fèi)，如果這些都不能確定，要法官酌定�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第20條基本界限了專利法的規(guī)定。在座的各位都是學(xué)生，至少是有學(xué)術(shù)意向和追求的。你仔細(xì)想一下，侵權(quán)獲利導(dǎo)致我們實(shí)務(wù)中的很多問題，法官的酌定賠償非常隨意，還有推定為權(quán)利人的損失。在什么樣的情況下能夠推定？我們是大陸法國家，侵權(quán)獲利最根本的開始是不當(dāng)?shù)美目蚣芙鉀Q這個(gè)問題。

我們德國法講的，侵權(quán)損失賠償特別是針對人格權(quán)是一種可得利益的損失。這種侵權(quán)獲利和可得利益損失是不是一一對應(yīng)的，只有這種范圍完全一致的時(shí)候，才能產(chǎn)生推定性。但是我們立法的理論研究是否研究到這一層了？包括法官酌定賠償，到底是訴訟法的理論還是實(shí)體法的管理？為什么會產(chǎn)生這么多的酌定？這是拍腦門來定的嗎？是不是涉及到自由心證？和精神損害的酌定有什么區(qū)別和聯(lián)系？人身損害和精神損害賠償是不是一個(gè)性質(zhì)的損害？精神損害賠償是不是能證明得了的？有的時(shí)候是證明不了損失有多少的，一定是法官自由裁量的。根據(jù)社會正常的觀念，我們特別認(rèn)可的一個(gè)案件，在公交車上，在10月4日的案子，售票員把一個(gè)小孩掐死了。為什么我們從十萬精神損害賠償改成三十萬？是基于以下三個(gè)事實(shí)，一個(gè)是手段極其殘忍，父母是年邁，喪失了生育能力，而且眼看著孩子被掐死，承受了人間最悲傷的經(jīng)歷，還有一個(gè)是時(shí)逢國慶期間，是享受家庭和樂的時(shí)候，這個(gè)事件破壞了社會的安寧。是基于這種考慮，十萬改成三十萬。姚輝老師專門發(fā)文章對這個(gè)判決給予了很好的評價(jià)。

反過來想，知識產(chǎn)權(quán)的侵犯和人格權(quán)的侵犯，是不是損失和精神損害一樣呢？我肯定不會針對具體的案件來涉及這個(gè)問題，但是既然讓我坐到這里，我對這個(gè)問題一點(diǎn)也不發(fā)言，有點(diǎn)對不起今我坐的位置。謝謝。

提問：我是一中院的法官，借此機(jī)會我請教幾位老師幾個(gè)問題，事實(shí)上在不同的侵權(quán)行為中，關(guān)于不同的要件領(lǐng)域，是在實(shí)體審判方面是有不同的側(cè)重點(diǎn)的。在醫(yī)療糾紛中，因果關(guān)系是法院審判的核心觀點(diǎn)，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，因果關(guān)系就被忽略不計(jì)了。在我們互聯(lián)網(wǎng)語境下的名譽(yù)權(quán)中，是否存在這樣一個(gè)問題，對于損害事實(shí)的確定反而是我們需要著重關(guān)心的？損害事實(shí)既包括剛才富律師提到的，我如何確定是不是他損害的，以及損害結(jié)果，還包括在民事責(zé)任承擔(dān)方式中，關(guān)于賠禮道歉，消除影響這種抽象的民事責(zé)任承擔(dān)方式是怎么樣的？是以何種方式賠禮道歉？消除影響？老師從學(xué)術(shù)的角度講，在互聯(lián)網(wǎng)語境下，關(guān)于損害事實(shí)的確定有沒有特殊的需要關(guān)注的立法？這會幫助我們了解特殊案件會有一定的幫助。

李顯冬：我針對你談一個(gè)一直想說的問題。我自己也曾經(jīng)寫過文章，我的很多碩士也寫過這個(gè)文章，其中一個(gè)問題是更正免責(zé)。互聯(lián)網(wǎng)語境下的侵權(quán)首先不是一個(gè)賠錢的問題。王老師和宋老師都講了，互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)傳播非常迅速，影響非常巨大。不是傳統(tǒng)的賠禮道歉，我通知了你以后，有一個(gè)人說南山來了一只老鼠，結(jié)果傳播的人聽錯(cuò)了，把老鼠聽成老虎了，你肯定是侵權(quán)了。我向大家報(bào)告，沒有老虎，是老鼠。這個(gè)事情也結(jié)果了，傳播也很迅速，這么一個(gè)大笑話。如果這樣能夠解決問題，這是首要的問題，這就是恢復(fù)原則。

然后，我研究了幾年，傳統(tǒng)理論都是這樣，恢復(fù)原則沒有辦法基礎(chǔ)的情況下，金錢賠償是替代性的。所以我曾經(jīng)做過一個(gè)很傻的事情，我和江老師到了臺灣，一條命值多少錢？臺灣的法律是怎么算出來的？臺灣的法官說，很容易，有保險(xiǎn)啊。一個(gè)人死了，你們?nèi)业腻X都買了保險(xiǎn)，能賠多少？這就是極限。保險(xiǎn)是按照平均的傳染病學(xué)算出來的，這是一個(gè)平均的概念。這是我們客觀賠償算出來的。這個(gè)問題雖然我不懂，但我覺得人家還是有解決的辦法的。

富敏榮：我做一個(gè)補(bǔ)充，互聯(lián)網(wǎng)賠償案件當(dāng)中，作為損害后果如何來確定，我還是舉謝晉遺孀告宋祖德的案件。當(dāng)時(shí)我們向法庭提供的，這個(gè)帖子被轉(zhuǎn)或者說被跟貼有多少，轉(zhuǎn)發(fā)有多少。當(dāng)時(shí)那個(gè)案子的轉(zhuǎn)發(fā)是上千萬，跟貼有幾千個(gè)。我們認(rèn)為這就是一個(gè)后果比較大的情況。我們通過百度里搜索，搜索出有多少個(gè)結(jié)果，把這種結(jié)果也作為一個(gè)后果的證據(jù)向法庭提供。比如說只是搜索出來一百個(gè)，轉(zhuǎn)帖也只有五六個(gè)，轉(zhuǎn)發(fā)也只有幾十個(gè)，這個(gè)后果和上千萬的還是不同的。律師工作要做細(xì)，把這個(gè)想清楚。

第二個(gè)問題，這個(gè)帖子是不是造成了你社會評價(jià)的降低，造成了名譽(yù)損害后果的發(fā)生。所謂名譽(yù)侵權(quán)就是社會評價(jià)的降低。我們在陸幽告黃健翔的案子中，我們跟貼就發(fā)現(xiàn)，當(dāng)有人指出這個(gè)人就是陸幽的時(shí)候，很多人罵她，我們把這些也公證下來了。因?yàn)檫@個(gè)信息的披露，導(dǎo)致不明真相的網(wǎng)民罵她，社會評價(jià)降低。

至于道歉的方式，互聯(lián)網(wǎng)的道歉方式，最高法院有一個(gè)司法解釋，同等版面，同樣的規(guī)模，在這個(gè)當(dāng)中也是可以，確實(shí)在操作當(dāng)中有問題。比如說宋祖德的案件，我們要求在四大網(wǎng)站的首頁連續(xù)30天刊登一個(gè)聲明。新浪網(wǎng)說我從來不登這些，你給我再多的錢我也不登。有人說，你為什么不把新浪告進(jìn)來？你告進(jìn)來他就做了，不告進(jìn)來，判決對他沒有強(qiáng)制性。

實(shí)際上，我覺得在名譽(yù)案件中，互聯(lián)網(wǎng)的賠償是很重要的。謝晉遺孀告宋祖德之后，宋祖德對我非常恨，特別是我后來作了劉曉慶的律師，要告他刑事的時(shí)候，網(wǎng)上就出來了，富敏榮和劉曉慶是奸夫淫婦。我打這個(gè)官司要重復(fù)以前的事情，我和法院說，我打這個(gè)，你能判給我多少錢。他們說，謝晉是上海文化界的旗幟，判的最高20萬，你頂多2萬多，我做公證費(fèi)都不夠，所以我不打了。

這個(gè)事情引發(fā)互聯(lián)網(wǎng)的一個(gè)現(xiàn)象，實(shí)際上互聯(lián)網(wǎng)我覺得每天看都是水深火熱，但是不看互聯(lián)網(wǎng)，現(xiàn)實(shí)生活中是春光明媚。還有一個(gè)，我覺得互聯(lián)網(wǎng)的海量信息和互聯(lián)網(wǎng)的自凈功能，實(shí)際上互聯(lián)網(wǎng)社會還是一個(gè)公平正義的社會，有人罵了，還會有人站出來說你這是不對的。實(shí)際上，今后展望互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，實(shí)名制我們是堅(jiān)決反對，當(dāng)然朱巍一直在鼓吹，但是我們是非常反對的。第二信息的事先審查義務(wù)，我覺得也是應(yīng)當(dāng)反對的。展望互聯(lián)網(wǎng)，實(shí)際上是一個(gè)水池，它自己會澄靜的，在一定范圍內(nèi)讓它自己泛濫，不行的話就通過正常的訴訟途徑去解決。實(shí)際上，有很多的信息，我現(xiàn)在看到網(wǎng)上有很多人說我前一段講錯(cuò)了，我誠摯道歉。這是互聯(lián)網(wǎng)自律時(shí)代的開始，我相信互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)社會也是公平正義的，和現(xiàn)實(shí)生活應(yīng)該是一樣的。

朱�。簩�(shí)名制問題我說一句，你說互聯(lián)網(wǎng)有自凈功能，現(xiàn)在我搜您的名字和劉曉慶，對您還是會有這些詞語描述，這么長時(shí)間也沒有被凈干凈，還是需要觀念。

張曉霞：我說個(gè)笑話，自從你和劉曉慶傳出緋聞，我覺得你的形象高大了，沒有受到社會評論降低的損失（笑）。

富敏榮：我后來發(fā)了帖子，誰也不會把他當(dāng)成是真的，為什么？因?yàn)樗巫娴率谴笞欤瑳]有對我的社會評價(jià)造成降低。我原來想把這個(gè)案子放到海淀法院，法院說你不要打了，宋祖德講的都是假的，誰也不會相信他。在這種狀況下，我就不打了。但是張法官講的，我的社會評價(jià)……

朱�。荷吡�。

張曉霞：這有一個(gè)社會的觀念，這要是符合正義的，我剛才講的是玩笑，不是正義的，但是符合情理。

朱�。簩儆诓划�(dāng)?shù)美?/DIV>

提問：我問一下劉老師，您說要對信息進(jìn)行事先審查，誰有這個(gè)權(quán)利進(jìn)行審查？審查的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

劉德良：我剛才說了，信息審查是對網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供的，尤其是技術(shù)上控制信息傳播的，尤其是侵權(quán)信息發(fā)生的中介服務(wù)提供者。這種信息審查不是政府隨便對信息的審查，這一點(diǎn)一定要搞清楚。大家一聽信息審查都覺得很恐怖，這是對于你使用我的空間，使用我的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循我們之間的合同，我對你有這種權(quán)利。所以這不是政府對信息的審查，這一點(diǎn)要搞清楚。

這個(gè)審查首先是技術(shù)上可能的，有人說不可能，這么海量的信息。我這篇文章在我博客上發(fā)的時(shí)候，有個(gè)互聯(lián)網(wǎng)公司找到我，說你這個(gè)對我們很不利，會加重我們的負(fù)擔(dān)�；ヂ�(lián)網(wǎng)的這種模式是什么？很多是靠的是人氣，人氣多了，廣告和收入就來了。我就說，你人有多大膽，要吃多少飯。你要靠海量的人氣來掙廣告費(fèi)，不想承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)？技術(shù)上侵權(quán)行為發(fā)生是可以控制的。比如說搜索引擎和內(nèi)容提供者不可能承擔(dān)這種義務(wù)。

第二是法律上可判斷，富律師說的，恐怕這樣的帖子，任何一個(gè)人都覺得這是侵權(quán)的，這是違法的。拿個(gè)裸照放在上面去，這是顯而易見的事情，一般人都會這么人為的，顯而易見的，正常的人來判斷就可以了。富大律師還反對這樣的審查，如果真這樣審查了，你就無憂了，不會發(fā)生你這種情況了。

富敏榮：我最怕的是，今后審查官越來越多，到最后什么東西都沒了，最可怕的是這個(gè)。

朱�。涸谥袊畛Ｒ姷氖菣C(jī)器審查，關(guān)鍵詞屏蔽，打了很多的東西上不去，您的名字非法。我前一段在人大組織會議的時(shí)候，發(fā)信息“人大”都發(fā)不上去，只能是人大中間加空格。我極其反對劉老師剛才說的事先審查。中國的互聯(lián)網(wǎng)和其國家不一樣，最大的特點(diǎn)是中國互聯(lián)網(wǎng)不能自己發(fā)信息，只能轉(zhuǎn)載相關(guān)的紙質(zhì)媒體。如果他們事先審查的話，互聯(lián)網(wǎng)的出路基本就沒有了，傳統(tǒng)媒體出了問題，互聯(lián)網(wǎng)媒體也要承擔(dān)責(zé)任，這是有很大問題的。

最后一個(gè)問題。

提問：各位老師好，很榮幸最后一個(gè)提到問題。最近關(guān)注的淘寶的問題，大家把更多的注意力集中在了馬云的身上，我們今天的主題是《互聯(lián)網(wǎng)語境下的商譽(yù)保護(hù)》。在這個(gè)案件中，很多小的賣家在圍攻大的賣家，導(dǎo)致大的賣家的商品很快下架，就會導(dǎo)致大商家的退貨率極具下降。他的名譽(yù)和損失如何定？

王俊秀：我在法律上不太懂，但是淘寶會對這一時(shí)間段出現(xiàn)的問題，來做出相應(yīng)的規(guī)則修改。他會對大的商家下架的或者有差評的人，從后臺做一個(gè)修改，這非常容易。因?yàn)樘詫毜牟钤u好評對商譽(yù)是直接有影響的，他們特別在乎這個(gè)。對他們的攻擊主要針對這個(gè)來的，讓你反映不過來，讓你發(fā)貨不及時(shí)，就是給你差評，他用這個(gè)規(guī)則來攻擊你。他們在這一部分是可以從后臺來做的，能修復(fù)的。

第二我也看到好多大的商家現(xiàn)在開始在做網(wǎng)絡(luò)的正向傳播，講他們是怎么受攻擊的。這個(gè)也是對它商譽(yù)的一種保護(hù)，至于法律上怎么做，我還沒有看到，怎么起訴我還沒有看到。

富敏榮：這個(gè)問題是很好的問題，這個(gè)事件發(fā)生之后，上海的媒體采訪我，問我對這個(gè)事情有何評價(jià)？是不是構(gòu)成對名譽(yù)的損害？這個(gè)里面確實(shí)有這么一個(gè)問題，下架和差評，這個(gè)后果是存在的。但是這個(gè)里面，當(dāng)然那些小商家聯(lián)合起來，故意利用淘寶的規(guī)則當(dāng)中的漏洞來這樣操作，這個(gè)行為實(shí)際上也是一個(gè)侵權(quán)行為，也是有責(zé)任的。

從理論上來說，受到損害的這些商家可以起訴那些小商戶，但是在實(shí)際操作當(dāng)中很難。為什么？你要去找到那些侵權(quán)人本身就很難。

王俊秀：因?yàn)樗麄兊腎P是可以封閉的，不讓你追蹤到真正的IP地址。

富敏榮：所以當(dāng)時(shí)也有人說組織一個(gè)律師團(tuán)，為那些大商家提供法律服務(wù)，我說我不參加，我覺得這恐怕是一個(gè)很難的事情。解決的辦法，我說我們相信互聯(lián)網(wǎng)，剛才王老師講到的，實(shí)際上是互聯(lián)網(wǎng)特有的自凈的功能，自我修正的功能。到現(xiàn)在為止沒有一個(gè)商家提起訴訟，我們也不希望律師搗鼓人家去打這個(gè)官司。

王俊秀：打不贏，這樣做會更激發(fā)矛盾。

富敏榮：理論上可以做，實(shí)際上很難，也是沒有必要的。我相信互聯(lián)網(wǎng)有自我修正的功能，這是我們的互聯(lián)網(wǎng)語境下的很顯著的特點(diǎn)，我再三要強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，我們要相信互聯(lián)網(wǎng)。

李顯冬：我覺得這有這么一個(gè)問題，這是人們講的侵權(quán)理論中間的象征性訴訟。你剛才講了要不要去起訴那些小商家。等你要起訴商家的時(shí)候，小商家就勝利了，我就是要通過這樣一個(gè)行為引起社會的注意，要求社會來關(guān)注我們的利益。法院要判決我侵權(quán)，我是侵權(quán)，但我為什么侵權(quán)？法官就被推到了怎么判更好的狀態(tài)，最后是你賠一元錢，你是錯(cuò)了。但是任何引起損害結(jié)果的條件，都是造成損害結(jié)果的原因，馬云先生是不是引起我們侵權(quán)的條件？起訴之時(shí)，審判之時(shí)，就是小商家勝利之時(shí)，訴訟目的就達(dá)到了。

富敏榮：我做了互聯(lián)網(wǎng)的很多案件，我現(xiàn)在越來越發(fā)現(xiàn)，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，盡量不要打官司。

朱�。宏懹倪@個(gè)案件出來之前，我還不知道陸幽是誰，之后我才知道，越打官司越描越黑，中國很多事情大抵如此——始于虛偽，而終于無恥。

日期：2011-11-10 13:03:06 | 關(guān)閉 | 分享到：