主講人：王利明

    時間：2011.10.09 

    地點：人大修遠(yuǎn)樓225

 

    主持人：各位同學(xué)們早上好，今天非常高興請到了王老師，他工作非常繁忙，百忙之中也給同學(xué)們做報告，2011級的新生入學(xué)以后，面對的是繁重的課業(yè)，這個課業(yè)當(dāng)中我們?nèi)嗣翊髮W(xué)有很多優(yōu)秀的學(xué)科，就是民商法，我們王利明老師在民法學(xué)會更是我們民法研究學(xué)會的會長，在王老師的帶領(lǐng)之下，中國民法學(xué)會拉開了他的序幕，今天非常高興我們還有法院系的法官們，還有領(lǐng)導(dǎo)們到現(xiàn)場來，非常感謝，現(xiàn)在我們用一個熱烈的掌聲來歡迎王利明老師來為大家做報告。

   

    王利明：老師們、同學(xué)們、各位法官大家早上好，我今天想報告的題目是法律體系形成以后的民法典的制定。我想從三個方面來討論這個問題。

    一，法律體系形成的意義

    首先談一下法律體系形成的意義，大家知道在今年兩會上，吳邦國委員長談到了社會法律形成的基本經(jīng)驗，他提出，一個立足中國國情、實際適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥、憲法相關(guān)法、民法、商法等多個法律部門的法律為主干，由行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。有人提出宣布法律體系形成的意義究竟在哪里？必要性究竟是什么？從《民法》的角度來看，雖然我們沒有頒布民法典，但是我們已經(jīng)制定了《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》等這些起著支架性的法律已經(jīng)制定出來了，從這個意義上來說法律體系已經(jīng)形成。我想宣布法律體系已經(jīng)形成的一個重要的意義，實際上就是宣布了我們已經(jīng)結(jié)束了或者說基本結(jié)束了無法可依的歷史，進(jìn)入有法可依的時期，我們進(jìn)入到這樣一個時期，我們的法治建設(shè)的重心也要相應(yīng)的有所調(diào)整和變化，就是說我們不能夠再像過去那樣，把建設(shè)重點主要放在立法層面上，而應(yīng)該轉(zhuǎn)向法律的適用，轉(zhuǎn)向司法，也就是說我們今后在適用中出現(xiàn)的一些不嚴(yán)格執(zhí)法、不依法行政等等這些問題，出現(xiàn)這些問題的時候，我們不能把這些責(zé)任都推到立法，說法律不健全，說立法不健全，立法已經(jīng)基本上都齊全了，那么如果出了問題的話，主要還是執(zhí)法的問題，適用法的問題。

    我理解宣布法律體系形成的一個重要意義，就是要讓我們強化法律的適用，使紙面上的、書本上的法律真正成為我們行政工作法律，真正使法律能夠在實踐中產(chǎn)生應(yīng)有的規(guī)范效果，真正使我們國家進(jìn)入一個法制社會。我覺得這樣一個重心的轉(zhuǎn)變，這是我們實施依法治國戰(zhàn)略方略的重大的布局。所以從實踐來看，也確實說明了這樣一個轉(zhuǎn)變的重要性，大家注意到，我們食品安全出現(xiàn)了這么嚴(yán)重的問題，電視上曾經(jīng)看到一個地方的官員，出現(xiàn)了瘦肉精等等這些問題之后，記者采訪，說為什么會出現(xiàn)這些問題，他說主要還是因為我們法律不健全，這恰好說明了我們宣布法律體系已經(jīng)形成的意義。其實，在食品安全這個領(lǐng)域，我們的法律是非常健全的，我們很多的法規(guī)，我們很多的規(guī)則，拿到世界范圍來看都是很先進(jìn)的，懲罰的力度應(yīng)該說還是比較大�！缎谭ā穼�這一塊的打擊力度很大，還有規(guī)定的損害性賠償，這些應(yīng)該說都是非常先進(jìn)的立法。但是為什么還是出現(xiàn)這么嚴(yán)重的食品安全的問題。歸結(jié)起來，一是沒有嚴(yán)格執(zhí)法，包括行政不作為這些問題，非常嚴(yán)重的存在。二是一些人不講誠信，不講道德，不講社會責(zé)任。這里面反映了，就是說我們制定出了這么多好的法律，為什么沒有能夠在實踐中得到很好的適用，這恰好也說明了我們下一步法律建設(shè)的重心就是要研究，就是要關(guān)注、要解決，怎么能夠使這些良法，好的法律真正能夠成為我們行動中的法，這樣的話，我們才能夠?qū)崒嵲谠诘�、扎扎實實的推進(jìn)我們依法治國的戰(zhàn)略方針，這就是我們理解的法律體系宣布形成的重要意義。從我們學(xué)術(shù)研究來看，我們也要有一個重心的轉(zhuǎn)換，過去重視立法，現(xiàn)在要應(yīng)該重視解釋論，要重視研究法律等適用。

 

     二，法律體系形成之后需要加快民法典制定步伐

    我們現(xiàn)在要討論的問題就是，法律體系形成之后還要不要制定民法典，一些人提出這樣的疑問。既然法律體系都形成了，為什么還要制定民法典呢？首先要看到，法律體系形成和民法典的制定并不矛盾，我們宣布說法律體系已經(jīng)形成的原因是，七個法律部門起著支架性作用的法律地位已經(jīng)制定出來了，其中考慮的是法律部門相互之間的體系已經(jīng)基本形成，但是并沒有考慮到每一個部門內(nèi)部是不是已經(jīng)體系化，而民法典主要解決的是民法部門內(nèi)部的體系化問題。大家知道，所謂法典化其實就是體系化，法典化的標(biāo)準(zhǔn)就是體系化，為什么要制定法典，最重要的作用就是在于體系化，這個體系化講的是民法部門內(nèi)部的體系化，這和我們剛才講的法律體系是不矛盾的，法律體系講的是外部的體系化，還沒有涉及到某一個法律部門內(nèi)部，單個的法律部門內(nèi)部的體系法律，這個是民法典要解決的，所以我們說我們宣布法律體系并不意味說不需要民法典。

    其次，我們說制定民法典也是使中國特色的法律體系進(jìn)一步充實、完善的重要組成部分。宣布體系形成并不等于我們立法工作的終結(jié)，并不等于我們體系終結(jié)。法律體系是開放的，是與時俱進(jìn)的。制定民法典，進(jìn)一步推進(jìn)立法的體系化，才能使我們的法律體系得到進(jìn)一步完善和發(fā)展。大家知道，我們從清末變法以后，我國實際上就進(jìn)入到大陸體系里面，大陸法系有一個重要的標(biāo)準(zhǔn)就是民法法系，這個民法典，大陸體系成為民法法系，它的重要的標(biāo)志就是民法典，所以現(xiàn)在在大陸法國家基本上都有自己的民法典，民法典是大陸法的一個標(biāo)志，所以我們要使法律體系進(jìn)一步完善，也必須要有民法典。

    第三點我想強調(diào)的就是從法律適用來看，我們宣布法律體系形成的目的，就是使法律能夠很好的使用，怎么使民法得到很好的適用，僅僅有單行法律是不夠的，僅僅是起著支架性的法律還是不夠的，只有法典化才能夠真正的保障，確實的保障這些法律能夠在實踐中得到很好的應(yīng)用，為什么這么理解，我想從這幾點來考慮。

    第一個好處就是“資訊集中”。資訊集中意義就是說，只要手上有一部民法典，那就可以包含最為基本的裁判規(guī)則。我們現(xiàn)在頒布了大量的民事法律法規(guī)，但是在具體案件中究竟適用什么規(guī)則，卻令不少法官頭疼。就是資訊集中，就是所有的規(guī)則都能夠集中在法典里面，有一部法典把很多問題都解決了。而且有了法典，只有在法典里面我們才能夠明確哪一些規(guī)則已經(jīng)被修改，哪一些規(guī)則已經(jīng)被刪除，哪一些規(guī)則不能再適用了，我覺得現(xiàn)在我們的立法是存在一個很大的問題，這個問題是什么？就是說因為我們不斷的立法，那么新制定出來的法律要把原有的法律要修改。你比如說《合同法》，就大量修改了民法通則的規(guī)定，《物權(quán)法》大量修改了《擔(dān)保法》的規(guī)定。但是我們的新法出來之后，我們并沒有把哪一條法則已經(jīng)修改了，哪一些已經(jīng)被替代了，哪一些已經(jīng)被廢除了，沒有列出來，這對法官判案帶來了很大的不方便。我到一些法院講課的時候，跟法官討論問題，我發(fā)現(xiàn)我們一些地方的法官到現(xiàn)在處理有關(guān)的物的擔(dān)保案件，現(xiàn)在還是使用《擔(dān)保法》，還是在使用《擔(dān)保法司法解釋》，當(dāng)然最高人民法院也沒有宣布廢除《擔(dān)保法司法解釋》，我就問法官，《擔(dān)保法司法解釋》是根據(jù)《擔(dān)保法》做出來了，但是《擔(dān)保法》早已經(jīng)被《物權(quán)法》修改了，為什么還要援引這些條款，他說我們用慣了，《物權(quán)法》太難懂，我們不知道怎么用，我估計江蘇這邊也可能存在這樣的現(xiàn)象。我建議最高人民法院確實要盡快地在擔(dān)保這一塊要修改司法解釋了，雖然這個司法解釋做得還是不錯的，但是它畢竟很多的內(nèi)容跟《物權(quán)法》是沖突的。這個不能說怪我們的法官，我覺得還是立法上有問題，立法的問題就是因為我們沒有在《物權(quán)法》中列明修改了擔(dān)保法中的哪些條款。如果有一部法典的話，這個問題是可以解決，在法典里面可以標(biāo)出來，哪一條已經(jīng)被修改，哪一條已經(jīng)被廢除，法官一看就明白了，但是我們現(xiàn)在沒有指明修改了哪一些條款，確實法官不清楚，你要他每一條去比對，這個工作確實比較難，這個工作只能由立法者去做，但是要法官去做確實是不容易的。我們司法解釋出臺以后宣傳普及工作做得很好，但是《物權(quán)法》的宣傳普及做的不夠，《物權(quán)法》司法解釋也需要加強，需要強化。

    第二個好處就是“體系分明”，法典形成了一個完整的一般法和特別法或者一個完成的總分結(jié)構(gòu)這樣的體系，因為有的法典，我們才能知道哪一些內(nèi)容是總則內(nèi)容，哪一些內(nèi)容是分則的內(nèi)容。然后按照特別法律規(guī)定，先使用特別規(guī)定，特別規(guī)定找不到了我們再使用總則，比如說我們涉及到公司的問題，那么你首先去《公司法》的特別規(guī)定，因為《公司法相對《民法》基本規(guī)則來說，它是一個特別法。但是《公司法》假如我們找不到了，我們要從將來民法典來查找依據(jù)的話，要從分則里找有沒有相關(guān)的規(guī)定，分則里找不到了，我們再從總則法律體系來面來尋找，因為法律制度相對《公司法》就是一般法和特別法的關(guān)系。如果遇到保險合同糾紛，首先你要去查找《合同法》先找，《合同法》里面先要去從分則里面去查找，分則里面找不到你再找總則。那如果按照更特別的，我們說你要先到保險合同相關(guān)部門去查找，保險合同他相對有《合同法》，還有特別法和總法的關(guān)系。我們要閱讀民法典的時候，應(yīng)該是從后往前看的過程，我們看書一般從前往后看，但是當(dāng)我們構(gòu)建了一部完善的法典之后，你在查找的時候，你在找法的時候，你不是從前往后看，應(yīng)該從后往前看，就是從特別法找到一般法，這個過程它一定是一個，有了法典之后才能夠形成這樣一個一般法和特別法的關(guān)系，他沒有法典，他沒有相互參照對應(yīng)的問題，所以很難確定哪一些是特別法，哪一些是一般法，這對法官適用方面帶來很大的方便。

    第二個好處就是準(zhǔn)確找法，有了法典之后，我們才能確定基本的民事法律和一般的民事法律的關(guān)系，立法法典里面他提出了一個基本的民事法律系這個概念，提出這個概念之后，實際上很多人對這個提法不太理解，說為什么要用基本的民事法律，它的意義是什么？我個人理解所謂的基本民事法律指的就是將要成為民法典組成部分的法律，因為它把社會生活的最基本的這些關(guān)系把它抽象出來把它進(jìn)行規(guī)定，所以稱為基本的民事法律。民法典規(guī)定的這些規(guī)則就是我們法官判案應(yīng)該援引的最基本的裁判規(guī)則。在大陸法系國家，法官判案，作為一個民事法官隨身都要帶的一本書就是民法典，隨身要看民法典。因為民法典他是最基本的裁判依據(jù)，區(qū)分最基本的民事法律和一般的民事法律的意義在哪里？其實這個意義是非常重大的。我舉個例子，比如說有人在商店買東西，后來發(fā)現(xiàn)商品有瑕疵，要求退貨，要求賠償，那么這樣一個糾紛，究竟應(yīng)該怎么使用法律，我看了現(xiàn)在的判決，在適用法律的依據(jù)上可以說是五花八門的，多種多樣的，有的法官就援引《合同法》，有的援引《侵權(quán)法》，有的援引《產(chǎn)品質(zhì)量法》，有的援引《消費者權(quán)益保護(hù)法》等等。究竟應(yīng)該援引什么樣的法律做裁判依據(jù)，這個確確實實我覺得是我們應(yīng)該探討的，應(yīng)該討論的問題了。所以出現(xiàn)了這種糾紛，我們首先還是要確立，爭議的案件整體是一個什么樣的糾紛，如果這個是一個合同糾紛的話，援引的裁判依據(jù)就是《合同法》，《合同法》它是基本的法律依據(jù)，如果是一個侵權(quán)糾紛的話，援引的裁判依據(jù)就應(yīng)當(dāng)是《侵權(quán)責(zé)任法》，我看了有些裁判依據(jù)，法官認(rèn)為是侵權(quán)糾紛，單援引的是《消費者權(quán)益保護(hù)法》，他認(rèn)為侵害了消費者的知情權(quán)。大家可以看一下《侵權(quán)責(zé)任法》第二條，特別強調(diào)侵害民事權(quán)利應(yīng)該依據(jù)本法承擔(dān)責(zé)任，就是說，侵權(quán)案件都應(yīng)該適用《侵權(quán)責(zé)任法》，《侵權(quán)責(zé)任法》第二條沒有說侵害知情權(quán)構(gòu)成侵權(quán)，這不是裁判依據(jù)，如果要這樣援引的話，這就是適用法律的錯誤。這就是說我們一定要界定，如果是一個合同糾紛，就應(yīng)該援引《合同法》，如果是侵權(quán)案件，就應(yīng)該援引《侵權(quán)責(zé)任法》，基本的民事法律制度就是要從《合同法》、《侵權(quán)法》里去尋找。除非這些中民事法律制度找不到依據(jù)。如果找不到怎么辦？那就要從單行法、特別法中尋找依據(jù)。比如說保險合同爭議，《合同法》沒有規(guī)定，這個時候就應(yīng)該援引《保險法》，《合同法》對保證合同沒有規(guī)定，應(yīng)該援引有關(guān)的《擔(dān)保法》，但是如果這些法律已經(jīng)明確規(guī)定了，那還是應(yīng)該從基本法上尋找，這就是法典給我們帶來的另一個最大的好處。就是讓我們要從這樣一部法典里面，主要從這部法典里面找裁判依據(jù)，將來單行法會越來越多，現(xiàn)在我們已經(jīng)380多部了，這些龐大的單行法，都要我們的法官從單行法去找法，找裁判依據(jù)，這是非常困難的，而且找出來最后可能是相互沖突、矛盾的。

    第四個好處就是“體系思考”。體系本身不是一種方法，但體系化可以形成一種思考和研究的方法。民法典構(gòu)建了一個完整的、體系化的結(jié)構(gòu)，它可以培訓(xùn)法官的體系化思維方式，從而為法律的適用提供方便。民法典通過法律規(guī)則的簡化，給法官適用法律帶來了極大的方便。法典化會給我們形成體系化的思維方式。這個對法官判案具有非常重大的意義。如果跟一個德國的法官討論具體個案的話，隨便說一個什么案例，他馬上給你把這個案例涉及的民法典的多少條全部寫出來，甚至可以寫出10個條款出來，這就是說，在法典化條件下，法官已經(jīng)形成了一個體系化的定型的思維方式，就是在有法典的情況下，我們思考任何一個個案，你不是簡單的就合同論合同，你一定要從整個的民法體系著手來考慮它，它可能涉及到哪一些民法的相關(guān)規(guī)定。假如有人沒有經(jīng)過我的允許，比如說把我的這塊手表把它賣掉了，這么一個簡單的案例，一個德國的法官他可能要給你寫出多少條款，這樣一個簡單的案例，他可能涉及到物權(quán)處分問題，因為他沒有經(jīng)過我的允許把我的表賣掉了，這是一個物權(quán)處分。其次，如果在賣的過程中，是以我的名義賣掉的，這又是無權(quán)代理問題，但是在賣的過程中，他從中獲得了利益，他又可能涉及到不當(dāng)?shù)美�，因為這個表是我借給他用的，我們兩者之間可能有一個合同關(guān)系，他沒有經(jīng)過我的許可把這個表賣掉了，就涉及到違約的問題。如果因為這樣一種行為他侵犯了我的所有權(quán)，涉及到侵權(quán)的問題，這么一個簡單的案例，他可能列出來6、7個可能適用的法律規(guī)則，然后再進(jìn)一步的驗證使用什么樣的規(guī)則，這樣一個體系化的思考，最后才能夠得出最恰當(dāng)?shù)�，尋找出最恰�?dāng)?shù)牟门幸罁?jù)，尋找到最密切聯(lián)系的裁判規(guī)則，這個必須從體系化的思考中才能夠獲得，那么這個體系化的思考必須建立在法典上，沒有法典就沒有體系化的思考。

    第五個好處是價值統(tǒng)一。通過法典化，可以將民法的價值貫徹在整個法典之中，同時形成價值的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。制定民法典之后，將對民法典和單行法貫徹的所有基本價值進(jìn)行統(tǒng)一和整合，實現(xiàn)民法價值的協(xié)調(diào)。這對于法官理解和適用法律具有重要意義。上面是從形式體系，也就是制度層面討論的，還有一點我想要強調(diào)的就是法典化，它同時給我們帶來的是價值體系的體系化，法典化就是體系化，這個體系化其實是從兩個方面來理解的。一個層面上的體系化的含義是指形式體系，這個形式體系也就指的是制度體系。就是說總則、分則、物權(quán)、債權(quán)等等這些規(guī)則相互之間的和諧、一致，這就是從形式體系層面來講的。但是法典化其實給我們帶來另外一個體系化的好處，就是價值體系，這個價值體系指的是法典所固有的價值，他們相互之間如何保持協(xié)調(diào)一致，價值就是這個法律背后的理念，或者說立法所要追求的目標(biāo)，也可以說是法律的靈魂。如果這個價值追求發(fā)生了沖突、矛盾，那么法律必然是沖突矛盾的。

    比如說《合同法》和《物權(quán)法》，關(guān)于無權(quán)處分這個規(guī)定，按照51條的規(guī)定，無權(quán)處分應(yīng)該在真正權(quán)利人追認(rèn)之后，這個行為才是有效的，這條所體現(xiàn)價值目標(biāo)體系就是要尊重所有權(quán)，保護(hù)所有權(quán)，無權(quán)處分必須取得原所有人同意，這個行為才有效。但是《物權(quán)法》106條規(guī)定商議取得，在無權(quán)處分情況下，符合善意取得構(gòu)成要件，要保護(hù)善意取得的第三人，不管你真正權(quán)利人是不是追認(rèn)，這個交易可以有效，商議的第三人可以取得所有權(quán)，他這個理念他追求的是交易安全，不是真正的權(quán)利人的保護(hù)。很多學(xué)者說《物權(quán)法》、《合同法》上述規(guī)定是沖突矛盾的，為什么會形成這個沖突，因為立法的時候，這兩個條款分別追求的目標(biāo)不一致，《合同法》第51條考慮的是保護(hù)所有權(quán)的問題，到《物權(quán)法》106條考慮的是交易安全的問題，他價值目標(biāo)已經(jīng)是不一樣，所以導(dǎo)致兩個條款就不一樣，適用起來就麻煩，究竟使用那一個。這些問題需要使用法典把這個價值統(tǒng)一起來，當(dāng)制定單個法律的時候，可能考慮不到整體的問題，整體涉及可能考慮不到，只有在制定一部統(tǒng)一法典的時候，把各種價值來評判、來考量，這個時候才能形成和諧的價值體系。

    傳統(tǒng)上，民法是私法法，整個民法是按照私法自治的理念和原則來構(gòu)建的體系，但是私法自治近幾十年受到了很多方面的限制，特別是意思自治對人的尊嚴(yán)，對生命健康的保護(hù)發(fā)生沖突的時候，現(xiàn)代民法里面普遍的是要對人的保護(hù)趨勢，要限制意識自治，這個實際上就是價值的沖突，對人的保護(hù)跟意識自治發(fā)出沖突應(yīng)該怎么辦，這就是民法典里面要重點解決的問題。我舉個例子。有人在公園里面擺了一個擂臺，比武打擂，宣布任何人都可以上臺打擂，但是你在比武打擂之前要簽訂一個生死狀，說你是自愿的參加比武，打死了、打傷了子自認(rèn)倒霉，每個人都簽下生死狀，有一個人武藝并不好，但是想上去試一試，說要簽生死狀，他簽下來了，上去之后不到一個回合就被人家打成了重傷，送到醫(yī)院搶救花了很多醫(yī)藥費等等，后來這個人就告組織者要求賠償，組織者說有合同呀，你都簽了生死狀了，你怎么還找我要賠償，這就涉及到這個合同在法律是不是有效的。

    假如某人去租房子。比如說像過去上海的一些閣樓，我過去看到走上去都搖搖晃晃的，承租人看到這個閣樓以后說這個樓不錯，我就喜歡這種格調(diào)，出租人說這個不行，這個房子已經(jīng)年久失修了，萬一住了哪一天塌了，你要出了事故的話，我要承擔(dān)責(zé)任，承租人說沒關(guān)系。出現(xiàn)任何事故跟你無關(guān)，我愿意住，你放心好了，在合同上寫了，出了任何事故我自愿承擔(dān)責(zé)任，承租人租下來了，最后這個房子塌了，把承租人給砸傷了，出租人要不要對這個事故承擔(dān)責(zé)任，這個條款是不是有效，就涉及到對私法自治與對人的生命健康的保護(hù)，這兩者之間發(fā)生了沖突，這時候究竟應(yīng)該向哪一種傾斜，這就表現(xiàn)一種沖突的狀態(tài)。但是哪一種價值應(yīng)該獲得一種優(yōu)越的保護(hù)，我覺得確確實實是我們應(yīng)該解決的問題。民法總的發(fā)展趨勢就是要生命健康權(quán)向人格尊嚴(yán)的保護(hù)傾斜，要使它有一種優(yōu)越保護(hù)的位置，基于這樣一種價值考量，所以像剛才講的兩個案例，它這個條款都是無效的，都是無效的。要使這樣的一些價值沖突真正的體系化，尋求到一個和諧的體系一致的這樣的一種價值，必須通過法典化才能夠完成。這是我想要談的第一個問題，就是我們?yōu)槭裁匆�加強民法典制定�?/DIV>