主持人：尊敬的各位來賓、各位老師、各位同學(xué)，大家晚上好！今天是我們民商法名家講壇的第四期，我們非常榮幸地邀請到了中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所經(jīng)濟法研究室主任、博士生導(dǎo)師、全國人大法工委、國務(wù)院法制辦反壟斷立法專家組成員、中國法學(xué)會經(jīng)濟法研究會副會長王曉曄教授來為大家做一場題為《中國反壟斷的立法與實踐》的講座，同時我們還非常榮幸地邀請到國務(wù)院反壟斷局局長尚明博士和同樣為反壟斷局專家組成員的對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)經(jīng)濟法系主任的黃勇教授來擔(dān)任我們的評議嘉賓，讓我們以熱烈的掌聲歡迎以上三位嘉賓的到來�。ㄕ坡暎┖�，有請王曉曄教授開始今天的演講！

   

    王曉曄：各位老師、各位同學(xué)，大家晚上好！首先，感謝我們北京理工大學(xué)的邀請，這是我第一次到北京理工大學(xué)，但是和我們孟強老師，因為王利明教授是我同學(xué)，所以我們也已經(jīng)認(rèn)識很多年了，就有這么個機會到北京理工大學(xué)講講《反壟斷法》的情況，我覺得是很高興的一件事情。和我們尚明局長、黃勇教授在一塊演講，我覺得是一個非常難得的機會，你們要多給他們提問題，因為他們兩位在實踐中都是非常有經(jīng)驗的。我呢，不敢說主講，因為我們是三個人在這里做的，所以我占用三分之一的時間應(yīng)該是公平的，我絕對不能在時間方面搞壟斷。我主要是想把《反壟斷法》的意義、它在我們國家社會主義法制體系中的地位、另外就是從《反壟斷法》的經(jīng)濟學(xué)原理方面談一下它的大概的概況。至于實務(wù)方面最新的發(fā)展呢，還有我們在座的各位專家，他們可能比我了解的更多一點。

    首先，談一下我們中國為什么需要《反壟斷法》。前幾天，有一個記者給我打電話，他說：“王老師，你看我們現(xiàn)在的經(jīng)濟生活中有那么多的問題，比如說伊利和蒙牛之間的競爭問題啊，還有最近像這個魯花花生油的問題啊，等等，出現(xiàn)了這些問題是不是我們的市場經(jīng)濟出現(xiàn)了問題？”我覺得我們市場經(jīng)濟中出現(xiàn)這樣或那樣的問題其實是非常正常的，當(dāng)然像伊利和蒙牛之間的競爭問題、魯花花生油的問題，我們大家都知道這是詆毀競爭對手的問題，我們也稱之為不正當(dāng)競爭問題，如果存在詆毀競爭對手行為的話。其實除了不正當(dāng)競爭問題或者詆毀競爭對手的問題、假冒商標(biāo)問題、竊取商業(yè)秘密問題等等很多不正當(dāng)競爭行為，其實我們現(xiàn)在大家都特別關(guān)注的就是限制競爭問題，比方說我們的方便面企業(yè)聯(lián)合漲價的問題等等。比方說2009年我們中航線推出新運價體系的問題，可能當(dāng)時我們很多同學(xué)也知道，當(dāng)時中航信，中國民用航空公司就是提出來要把我們的國航、東航、南航統(tǒng)一新的計價模式，這些都是很明顯的限制競爭問題。我們說市場經(jīng)濟為什么會出現(xiàn)這么多的問題，那就是市場經(jīng)濟本身并沒有維護公平和自由競爭的基本原則，恰恰相反，因為在競爭中企業(yè)有壓力，那么企業(yè)可能就會想法設(shè)法地攫取別人的不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，比方說我們談到的詆毀競爭對手的問題，通過攫取他人的競爭優(yōu)勢，那么，以不正當(dāng)?shù)姆椒ㄔ谑袌鲋腥〉脙?yōu)勢地位。另外呢，企業(yè)在市場競爭中，在市場壓力之下，也有可能會采取一些限制競爭的方式，比方說談到的企業(yè)聯(lián)合漲價的問題，就是因為市場經(jīng)濟中會出現(xiàn)這樣那樣的問題，我們國家就需要制定《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》。我們《反不正當(dāng)競爭法》的目的當(dāng)然十分明顯，就是為了反對不正當(dāng)競爭的行為，維護公平競爭。那么我們《反壟斷法》的目的就是為了反對限制競爭，維護自由競爭。那么，同學(xué)們就說了我們?yōu)槭裁葱枰�自由競爭，或者我們�(yōu)槭裁葱枰�維護一個公平自由競爭的秩序，我覺得這個道理也非常簡單，就是因為競爭可以給我們帶來最低的價格、最好的質(zhì)量、最大的物質(zhì)進步，競爭為什么可以給我們帶來最低的價格、最好的質(zhì)量、最大的物質(zhì)進步呢？這就是因為競爭可以強迫企業(yè)不斷地降低價格，因為在市場經(jīng)濟中企業(yè)要想做大做強，就要讓它的產(chǎn)品在市場中取得最大的市場份額，那么它首先必須要求它本身的產(chǎn)品價格便宜，質(zhì)量好。那么也就是說競爭，從微觀的角度上來看，它不斷地強迫企業(yè)進行創(chuàng)新、改善質(zhì)量、改善售后服務(wù)，那么從宏觀的角度上來說，就是優(yōu)化配置了社會資源。因為在競爭的引導(dǎo)下，市場的價格可以作為一個目標(biāo)，當(dāng)一種產(chǎn)品的價格很高，企業(yè)就會將那個產(chǎn)品作為目標(biāo)進行投資，以致供不應(yīng)求，當(dāng)一種產(chǎn)品的價格非常低，企業(yè)可能就會把資金轉(zhuǎn)移到其他的行業(yè)或者其他產(chǎn)品上去，因為在那種情況下是，產(chǎn)品供大于求，那么，因為市場通過價格機制不斷調(diào)整資金的流向，改善產(chǎn)品的供求關(guān)系，所以我們說競爭可以優(yōu)化配置資源。當(dāng)然從我們消費者的角度上來說，我們消費者可以通過競爭得到自己最滿意的產(chǎn)品，得到價格最便宜的產(chǎn)品，質(zhì)量最好的產(chǎn)品，我們因此可以說競爭給消費者帶來了最大的社會福利。但是，向我們剛才談到的，我們需要競爭，但是市場經(jīng)濟沒有維護公平自由競爭的機制，那么我們就需要政府出面，在維護市場競爭秩序方面建立相關(guān)的法律制度。那么也就是說需要我們政府，需要我們國家建立《反對不正當(dāng)競爭法》和反對壟斷的法律，那么在這個方面我們國家在2007年的8月30號，我們頒布了《反壟斷法》，這個法律在2008年的8月1號生效。

    下面我想談一下《反壟斷法》在我國社會主義市場經(jīng)濟體系中的地位。我覺得我國在民商法領(lǐng)域有很多非常杰出的學(xué)者，我覺得我們在座的很多同學(xué)也都是研究、學(xué)習(xí)民商法的。我們?nèi)绻麊栆恍┟裆谭ǖ膶W(xué)者，他們可能都會強調(diào)說社會主義市場經(jīng)濟基本法律主要有兩種法律制度，一種是《合同法》，一種是《物權(quán)法》。但是我們從競爭法的角度上來說，我覺得他們的說法沒有錯，但不是很完善。我覺得《合同法》非常重要，為什么？因為合同是我們國家組織經(jīng)濟的一種方式，如果沒有合同的話，我覺得企業(yè)之間相互開展交易是不可能的，所以《合同法》非常重要。但是大家想一想，我們說《合同法》倡導(dǎo)的是合同自由原則和當(dāng)事人意思自治制度。但是如果我們的市場沒有競爭，如果我們的消費者沒有選擇權(quán)，你們說合同自由原則是不是真的能夠成為現(xiàn)實？當(dāng)我們作為消費者面對的是一個壟斷大亨的時候，當(dāng)你面對的是一個壟斷企業(yè)的時候，你說我們合同自由原則真的能實現(xiàn)嗎？我覺得是不可能的。我記得我在2005年至2006年之間我在美國芝加哥呆了一年，在那個期間，我從美國往中國打電話，買電話卡，5個美金買一個電話卡，可以打七個半小時。但是在我們中國如果用5美金，35塊錢買一個電話卡，一個IP電話卡，從北京往美國打電話，可以打多長時間？我覺得這個結(jié)果是非常不一樣的。美國為什么電信的價格比較便宜？那是因為它的電信市場充滿了競爭，就是說他們的消費者有很大的選擇權(quán)，所以我的觀點就是合同自由原則非常重要，《合同法》非常重要，但是合同自由的前提條件是消費者有選擇，如果消費者沒有選擇，那么合同法倡導(dǎo)的合同自由原則是空話。（掌聲）

    我們國家在2007年頒布了《物權(quán)法》，我們說物權(quán)法非常重要，因為這部法律特別提出來要保護私人所有權(quán)。私人所有權(quán)保護我覺得在市場經(jīng)濟國家非常重要，如果說在我們沒有保護私人所有權(quán)的法律，那么作為消費者，作為老百姓，作為企業(yè)就沒有創(chuàng)新的積極性，因為他創(chuàng)新的成果得不到法律保護。但是，大家想想看，私人所有權(quán)制度，包括知識產(chǎn)權(quán)制度，它是一種絕對的權(quán)利嗎？我覺得不是，為什么不是一種絕對的權(quán)利？我們可以想到1982年美國法院把電話電報公司一分為八，還有1998年美國地方法院曾經(jīng)考慮要把微軟公司一分為二。大家都知道美國的電話電報公司、微軟公司都是私人企業(yè)，美國法院為什么會想到要把私人企業(yè)一分為八或者一分為二？這顯然就是說私人所有權(quán)制度不是一種絕對的權(quán)利，包括知識產(chǎn)權(quán)它也不是絕對的權(quán)利。我們說國家需要保護私人所有權(quán)，那也只不過是為了讓這種所有權(quán)保護成為一種激勵企業(yè)創(chuàng)新的機制，如果私人所有權(quán)包括知識產(chǎn)權(quán)成為一種長期的壟斷權(quán)，我覺得它們的壟斷，國家是沒有必要進行保護的。所以我們可以說，私人所有權(quán)的保護也是應(yīng)該建立在企業(yè)能夠自由競爭的基礎(chǔ)上。通過我前面講的這兩種法律制度，我們可以想到社會主義法律體制，經(jīng)濟領(lǐng)域的基本法律制度不單單包括《合同法》和《物權(quán)法》，還應(yīng)當(dāng)包括保護自由競爭的法律，也就是包括《反壟斷法》。

    談到了《反壟斷法》在我們國家社會主義法律體制中的地位，我覺得有必要談一下《反壟斷法》在我們經(jīng)濟法中的地位。在這個方面我自己寫過很多文章，說《反壟斷法》是我們國家經(jīng)濟法的核心，是我們國家的經(jīng)濟憲法。我談到它是經(jīng)濟憲法，主要是因為這個可以決定我國的經(jīng)濟體制。我們國家頒布了《反壟斷法》、實施了《反壟斷法》，說明了我國的經(jīng)濟體制已經(jīng)從計劃經(jīng)濟走向了市場經(jīng)濟。當(dāng)然我還承認(rèn)我國的市場經(jīng)濟體制方面還有很多問題，但是這個法律的頒布標(biāo)志著我國的資源配置已經(jīng)不再是以前的行政命令或者是國家計劃，而是主要地依靠市場競爭，也就是說市場競爭已經(jīng)成為國家配置資源的主要方式或者是根本的手段，就是因為《反壟斷法》標(biāo)志著我國的經(jīng)濟體制發(fā)生了根本的變化，所以這個法律可以看作是我國經(jīng)濟法的核心。當(dāng)然我們經(jīng)濟法界還有很多人不同意我的看法，比方說有人說國家的財政法應(yīng)該看成是國家的經(jīng)濟憲法。當(dāng)然我在這個方面不是想和別人爭論，財政法尤其是稅法在哪個國家都是需要的，因為國家需要稅收，需要資金來維護國家機器。但是一個國家的經(jīng)濟體制不是市場經(jīng)濟的，它不需要《反壟斷法》。大家可以想一下我們在經(jīng)濟體制改革之前，我們不要說《反壟斷法》，甚至認(rèn)為競爭是資本主義的特征。也就說在計劃經(jīng)濟條件下，國家制定《反壟斷法》根本是不可想象的事情，就是因為《反壟斷法》與我們國家的經(jīng)濟體制密切相關(guān)，所以我們可以把這個法律制度看作是我們國家經(jīng)濟法的核心。

    下面我想給大家介紹一個比較主要的方面，就是《反壟斷法》的基本內(nèi)容，現(xiàn)在呢，世界上大約有120多個國家和地區(qū)頒布了《反壟斷法》，當(dāng)然最早的是美國1890年的《謝爾曼法》，那么很多人說美國謝爾曼法是其他國家《反壟斷法》的母法，影響比較大的還有歐盟競爭法，為什么？因為大家都知道，歐盟有27個成員國，也就是說歐盟競爭法在它的成員國都發(fā)生作用。除了美國、歐盟，一些經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的國家像俄羅斯、烏克蘭、保加利亞、匈牙利，像這些國家也都有《反壟斷法》。那么也就是說，世界上現(xiàn)在可以說比較重要的國家都頒布了《反壟斷法》，這些國家我認(rèn)為，因為他們的政治制度、經(jīng)濟發(fā)展水平或者是文化傳統(tǒng)導(dǎo)致法律制度有很大的差異，但是《反壟斷法》從本質(zhì)上來說，各個國家都是大同小異的。為什么？因為《反壟斷法》有一個相同的經(jīng)濟學(xué)原理。是一個什么樣的原理呢？也就是，一個國家的一個企業(yè)的市場份額過大，這個企業(yè)就會抬高市場的價格，它為了維持高價，就會減少對市場的供給，我剛才談到了我國的電信業(yè)，當(dāng)然現(xiàn)在由于有了競爭價格已經(jīng)在下降，但是拿2005年到2006年中國與美國的電信價格比較的話，差異是很大的，就是因為當(dāng)時的電信業(yè)壟斷性比較強。就是因為實踐已經(jīng)證明，當(dāng)一個企業(yè)市場份額過大，特別是它是一個壟斷性企業(yè)的話，企業(yè)就會抬高市場的價格，并且它為了維持高價，就會減少對市場的供給。在這種情況下，國家就應(yīng)該想方設(shè)法采取各種手段或途徑來減少或者避免一個企業(yè)的市場份額過大的情況。企業(yè)在什么情況下才會市場份額過大或者導(dǎo)致壟斷呢？當(dāng)然首先一種情況就是企業(yè)通過訂立合同的方式、通過共謀的方式、通過相互間訂立協(xié)議的方式來限制競爭。所以我們《反壟斷法》的第一個方面就是禁止壟斷協(xié)議，在這個方面我們可以看一下《反壟斷法》第二章的規(guī)定，我們第二章除了規(guī)定企業(yè)之間橫向性的協(xié)議，也就是企業(yè)間同類產(chǎn)品的競爭者相互訂立限制競爭性的協(xié)議，我們把這樣的協(xié)議叫做卡特爾。在我們的實踐中，什么樣的協(xié)議對消費者的影響最大，首先就是價格卡特爾。為什么價格卡特爾對消費者的影響最大呢？我們可以通過方便面企業(yè)聯(lián)合漲價就可以看出來，因為這樣的協(xié)議往往會抬高產(chǎn)品的價格，因為這樣的協(xié)議對消費者的影響非常嚴(yán)重，對競爭的危害非常明顯，所以很多國家的《反壟斷法》把這樣的協(xié)議稱作是核心卡特爾。也就是對于這樣的協(xié)議，很多國家對它持有本身違反的原則，除了價格卡特爾，我們還可以想到數(shù)量卡特爾，劃分地域的卡特爾，因為這樣的協(xié)議和價格卡特爾一樣，對消費者的危害非常明顯。這樣的卡特爾也是屬于核心卡特爾。當(dāng)然我們國家的《反壟斷法》沒有核心卡特爾這樣的明確的概念，但是我們的《反壟斷法》規(guī)定說，如果一個壟斷協(xié)議要得到豁免，它的影響不能太大，而且它的這種限制競爭，應(yīng)該讓消費者得到適當(dāng)?shù)暮锰�。但是，大家知道，像價格卡特爾、數(shù)量卡特爾、地域卡特爾，它們對消費者的影響是十分明顯的，而且可以說，消費者是得不到任何好處。我們中國《反壟斷法》盡管沒有核心卡特爾這樣明確的概念，但是我想作為我們的反壟斷執(zhí)法機關(guān)，一旦遇到這樣的卡特爾，我們也可以很快地說這樣的協(xié)議是違法的。

    我們剛才談到了協(xié)議問題，另外大家想想看，企業(yè)間除了可以通過訂立協(xié)議的方式來限制競爭，另外呢，企業(yè)還可以通過并購的方式來限制競爭。那么，我們的《反壟斷法》有一個比較重要的內(nèi)容就是控制企業(yè)之間的并購活動，或者說要控制經(jīng)營者之間的集中。我自己的博士論文就是《比較美國和德國法經(jīng)營者集中的控制》，我們?yōu)槭裁匆�控制�?jīng)營者集中，或者說為什么要對企業(yè)并購進行控制？我覺得有很多方面的原因。當(dāng)然，最根本的原因就是，經(jīng)營者集中，盡管這樣的集中會給企業(yè)帶來規(guī)模效應(yīng)，也就是說企業(yè)通過做大做強可以降低單位產(chǎn)品的成本。但是我們大家想一想，比如同一個產(chǎn)品行業(yè)，比如說電視機行業(yè)，如海爾電視業(yè)，它把同類產(chǎn)品行業(yè)通通吃掉的話，我們還能夠通過電視機行業(yè)企業(yè)之間的競爭來享受優(yōu)質(zhì)低價的產(chǎn)品嗎？我覺得是不可能的。在這個方面我也想起了，我記得2009年，我在財經(jīng)雜志看到一篇文章，當(dāng)時南方航空公司的老總就提出來，我們國家的國航、東航和南航這三大航空公司應(yīng)該在國資委的主導(dǎo)下進行并購，成為一家航空公司，他的理由是同各國這樣的并購可以讓我們國家的民航業(yè)來面對美國航空公司的競爭，而且當(dāng)時他說這是符合社會公共利益的。但是我想的是如果三家航空公司真的并購成為一家的話，大家想一想，現(xiàn)在你通過國航或東航或其他航空公司的話，可以買到打折機票，如果真的并購為一家的話，你真的還有機會買到打折機票嗎？我覺得不可能。所以說因為經(jīng)營者集中，它的市場份額過大甚至導(dǎo)致壟斷的情況下，企業(yè)就很難通過企業(yè)之間的規(guī)模經(jīng)濟來分享規(guī)模經(jīng)濟帶來的利潤，因為它一旦成為壟斷者時，就會想法設(shè)法地抬高它的價格，盡可能地從消費者身上斂財。那么也就說在這種情況狹隘，我們消費者的社會福利、收入會不公平地流向壟斷者的手中。就是因為經(jīng)營者集中，盡管它在經(jīng)濟學(xué)意義上有很多合理性，但是我們從競爭的角度上看，必須避免這種壟斷情況的出現(xiàn)，所以我們的《反壟斷法》的第四章就對經(jīng)營者集中控制做出了規(guī)定，那么也就是說我們在推動企業(yè)實行規(guī)模經(jīng)濟的同時，必須防止企業(yè)合并，成為導(dǎo)致市場壟斷的情況。在這個方面，我們尚局長特別有經(jīng)驗，因為我們國家在經(jīng)營者集中方面已經(jīng)有了很多案例。

    我們剛才談到了企業(yè)之間可能通過協(xié)議導(dǎo)致市場壟斷，限制競爭，排除競爭，另一方面企業(yè)也可以通過并購的方式限制競爭、排除競爭，所以我們國家就在這個方面做了規(guī)定。但是大家還要想到的一個問題是，盡管我們國家《反壟斷法》的名稱是反對壟斷，但是大家想想看，壟斷在我們的生活中是屢見不鮮，為什么？比方說我們剛才談到的電信業(yè)，中國移動占了70%以上的份額，我們可以說它是一個近乎壟斷的企業(yè)。還有比方說我們的鐵路方面，從北京到上海，北京鐵路局或者是上海鐵路局，這當(dāng)然是壟斷性的經(jīng)營。你們說這樣的壟斷能說它違法嗎？我說不能，為什么？就是因為這樣的壟斷地位是國家授權(quán)的，國家授權(quán)一個企業(yè)或者一個行業(yè)可以壟斷性地經(jīng)營的話，這樣的壟斷當(dāng)然是合法的。除了國家授權(quán)的壟斷，大家可能還會想到日常生活中軟件方面，出現(xiàn)的像微軟公司的情況，硬件方面比如說因特爾公司的情況，也就是說微軟公司在計算機軟件方面，因特爾公司在計算機硬件方面，毫無疑問地應(yīng)該都是幾乎是壟斷性的企業(yè)，比如說微軟公司占了80%的市場份額，因特爾公司占了至少70%的份額，這樣的企業(yè)已經(jīng)是近乎壟斷性的企業(yè)，大家說，我們能把這樣的企業(yè)的壟斷地位看做是違法的嗎？我覺得也不能。為什么我們也不能把微軟公司或者因特爾公司這樣的壟斷地位本身看做是違法的呢？因為這樣的企業(yè)往往是憑借自己的知識產(chǎn)權(quán)或者自己優(yōu)良的經(jīng)營管理如果我們國家鼓勵企業(yè)創(chuàng)新，鼓勵企業(yè)維護知識產(chǎn)權(quán)，而又把企業(yè)通過知識產(chǎn)權(quán)獲得的壟斷性地位看作是違法的，那么我們國家的法律制度之間就會出現(xiàn)矛盾。所以，在我們的現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，絕大多數(shù)的壟斷地位本身都是合法的。但是，從另一個方面說，盡管這些企業(yè)的壟斷地位本身是合法的，但是我們在前面談到說，如果一個企業(yè)在市場上占了很大的市場份額，它勢必就會抬高價格，進而限制對市場的供給，那么也就是說當(dāng)企業(yè)在市場上成為壟斷者的情況下，不管它的壟斷地位是通過什么方式獲得的，它都會濫用它的市場支配地位。所以我國《反壟斷法》的第三大支柱就是禁止濫用市場支配地位。關(guān)于這方面的規(guī)定，大家可以看我們《反壟斷法》的第三章。但是為了禁止濫用市場支配地位的問題，我們在這方面也有很多很多的法律問題，當(dāng)然，你要判斷一個企業(yè)存在濫用市場支配地位的問題，你要識別它是不是一個占市場支配地位的企業(yè)。如果你認(rèn)定它不是一個占市場支配地位的企業(yè)，你要確定它在什么樣的相關(guān)思想指導(dǎo)下開展經(jīng)營活動，那么也就是說在這個方面我們還有很多很多的法律問題。

    除了前面談到的三大支柱，我們中國的《反壟斷法》從國情考慮，我們還有第四大支柱，就是我們要禁止行政壟斷。談到行政壟斷，我記得我們法制局有一個叫做楊景宇的同志，他提到關(guān)于行政壟斷這個概念不科學(xué)、不合理。我想我們在座各位或者說我們學(xué)術(shù)界已經(jīng)把行政壟斷界定為政府部分濫用行政權(quán)力限制競爭的行為，所以我們把它簡化稱為行政壟斷。當(dāng)然由于我們國家體制的問題，特別是我們國家和企業(yè)還沒有徹底分離的情況下，我們國家行政壟斷其實還存在很多很多的問題。也就是說在這個方面我們的執(zhí)法還面臨著很大的挑戰(zhàn)。

    我前面簡要地向大家介紹了什么叫做《反壟斷法》、《反壟斷法》在我國社會主義法律體系中占有一個什么樣的地位，另外還介紹了我們國家《反壟斷法》的一個大概的情況，也就是反壟斷的一個實體法的情況。當(dāng)然了，還應(yīng)該有程序法，因為沒有程序法，實體法是沒有辦法適用的。另外，我們在這個方面還要有相關(guān)的執(zhí)法機關(guān)，尚明局長就是領(lǐng)導(dǎo)商務(wù)部反壟斷局的，負(fù)責(zé)規(guī)制經(jīng)營者集中控制。我國的《反壟斷法》已經(jīng)是實施快三年，我們?nèi)〉昧撕艽蟮某尚В�待會我們的兩位專家在這方面可能給大家做很多的補充。我想我們在這個方面尤其是我們的經(jīng)營者集中控制成效確實是非常明顯。另外，在禁止濫用市場支配地位，還有禁止壟斷協(xié)議方面，我們的執(zhí)法機關(guān)也已經(jīng)處理了很多案例，但是我想在《反壟斷法》的實施方面，我國的執(zhí)法者還是面臨著很大的挑戰(zhàn)，我個人認(rèn)為最大的問題就是我國的經(jīng)濟體制還存在著很大的問題，我們的國有經(jīng)濟還非常強大，當(dāng)然國有經(jīng)濟非常強大我覺得是一件好事，但是如果說國有經(jīng)濟規(guī)模如果過大的話，在企業(yè)之間引入競爭機制的難度就會很大，我們的執(zhí)法機關(guān)在處理案件時就會有很多棘手的問題。另外談?wù)摰氖切姓�壟斷問題，我們的經(jīng)濟生活中，如果說行政壟斷仍然存在很嚴(yán)重的話，如果說我們的地方性企業(yè)還在不斷尋求地方政府保護的情況下，或者說如果我們的國有企業(yè)在市場競爭過程中還在不斷尋求政府保護的情況下，我覺得我們的反壟斷執(zhí)法還存在著一些問題。當(dāng)然《反壟斷法》本身也存在著很多問題，因為中國的《反壟斷法》的立法剛剛四年，執(zhí)法還不到三年，也就是說我們的執(zhí)法隊伍在人力方面、在資金方面還有很多的問題，我們法規(guī)還有很多不完善的地方，但是不管怎么說，我國的《反壟斷法》說明了我國的經(jīng)濟體制已經(jīng)大步地走向了市場經(jīng)濟，從這個角度上來說，我認(rèn)為盡管我國的《反壟斷法》執(zhí)法盡管目前還有很多困難，很多難題，面臨很多挑戰(zhàn)，但是前途是光明的。因為我們國家經(jīng)濟體制改革的方向就是以市場化為導(dǎo)向，就是建立社會主義市場經(jīng)濟體制。謝謝大家�。ㄕ坡暎�

   

    主持人：謝謝王老師的精彩演講。我們今天的《反壟斷法》學(xué)界的三位專家都在此，一開始王教授就說她不敢壟斷講演的時間，希望另外兩位專家能夠暢所欲言，下面有請尚局長進行點評。

   

    尚  明：我是行政部門的，所以跟兩位名嘴名師同臺競技，我壓力很大，我就不點評了。（笑聲）剛才王老師已經(jīng)講了《反壟斷法》的原理，我想大家也學(xué)到了，現(xiàn)在我就我的工作來講一下，因為王老師講了30分鐘，點評的肯定不能超過主講人，我爭取控制在20分鐘內(nèi)。我這是每個問題都講一點，希望能夠引起同學(xué)們的一些想法和共鳴。

    第一個就是剛才王老師講的知識產(chǎn)權(quán)和《反壟斷法》之間的關(guān)系，其實這是一個相當(dāng)大的問題。各位知道，《反壟斷法》的主要功能是反壟斷，知識產(chǎn)權(quán)的主要特性是壟斷、是排他的，所以怎樣有效處理好知識產(chǎn)權(quán)的保護和反壟斷的關(guān)系是一個很重要的問題。在《反壟斷法》起草的過程中，我們不止一次地和美國、歐盟發(fā)生了激烈的碰撞，特別是美國，比如說專利權(quán)，出賣專利權(quán)，出賣專利，永遠不會合法，因為美國是靠知識產(chǎn)權(quán)立國的，所以會瘋狂地保護自己的權(quán)利。但是我們學(xué)法律都知道任何一項權(quán)利都有邊界，你越過了邊界就是違法，就是越權(quán)。那么這個邊界是什么呢？《反壟斷法》說成是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的濫用，但是法律只是點到為止，它沒有說明什么是濫用。包括歐盟的《反壟斷法》、美國的《反壟斷法》誰都沒有解釋出什么叫做權(quán)利濫用，這個詞誰都沒有解釋出來，所以只好把權(quán)利濫用的行為一樣一樣列出來，包括白色清單，包括黑清單。我們的《反壟斷法》也試圖將這個詞解釋清楚，可是解釋不清，我們也在試圖解釋這個問題，就是什么是權(quán)利濫用的問題，希望引起大家的思考。

    第二，剛才王老師講到《反壟斷法》支柱問題，走遍世界你講《反壟斷法》三大支柱，別人很內(nèi)行，但是講到第四大支柱，這是中國《反壟斷法》的特色。第一，卡特爾；第二，企業(yè)濫用市場支配地位；第三，經(jīng)營者集中。就是這三大支柱，全世界概莫能外，全是講這三個問題。而在中國市場經(jīng)濟體制中，我們是從計劃經(jīng)濟脫胎而來，中間經(jīng)歷了有計劃的商品經(jīng)濟、社會主義市場經(jīng)濟等等，到現(xiàn)在西方所謂的市場經(jīng)濟，我們是完全一致的。特別是現(xiàn)在，我們在某些方面群眾反映特別強烈、人民反映特別強烈，就是行政化壟斷。它的核心就是行政機關(guān)以及具有行政權(quán)力的那些管理機關(guān)濫用自己的權(quán)力，這里的濫用就是沒有法律法規(guī)的授權(quán)濫用。但是我有點不同的意見，覺得可以把它和其它三個支柱并列在一起，成為第四個支柱。王老師對行政壟斷的問題是深惡痛絕的。但是那三大支柱是歷史的、傳統(tǒng)的，其它國家都這么認(rèn)為。在《反壟斷法》里面的這一章，我們?yōu)槭裁窗阉�叫做宣誓性的條款？因為只是講到我們反對行政性壟斷，什么是行政性壟斷的行為，但是罰則卻沒有，所以在一個支柱角度講，它似乎缺了一點什么東西。但是把它并列為支柱之一，是我們國家的立場，也可以叫反對行政壟斷，這是我們國家的一個創(chuàng)造。

    第三個講中國《反壟斷法》的執(zhí)法機構(gòu)，剛才王老師講我是中國商務(wù)部反壟斷局的局長，但是我只管經(jīng)營者集中�！斗磯艛喾ā肥侨�大行為，剛才講我國是四大行為，并不都是在我這管，我就只管經(jīng)營者集中，另外兩種行為是由發(fā)改委和國家工商總局來負(fù)責(zé)。他們兩家來負(fù)責(zé)企業(yè)串謀、濫用市場支配地位和行政壟斷的規(guī)制，中間的體制是否涉及價格壟斷，是否關(guān)乎價格，發(fā)改委的功能可以簡化為反價格壟斷行為，經(jīng)營者集中除外。工商總局主要負(fù)責(zé)價格除外的一些行為，濫用市場經(jīng)濟地位及卡特爾方式處理的案件會多一些，像中國這種體制在全世界也是具有壟斷行為的，獨此一家，絕無分號，就是把三種行為按三家機構(gòu)來分，其他國家沒有�，F(xiàn)在多家執(zhí)法也有，在美國聯(lián)邦委員會和美國司法部的反托拉斯局都是和美國的體制和它的行政框架是相關(guān)的，美國所有的行政權(quán)力都要受到來自議會的制約，有些部門也都是兩套機構(gòu)，有聯(lián)邦政府的一套，有國會的一套，互相制約，但這兩家并不是按行為的分類，但他們也出現(xiàn)了一些問題，就是兩家互相打仗。但是在長期多年的磨合過程中，它們逐步畫地為牢，基本上是電信行為分一下工，鋼鐵行為分一下工，基本上是這樣，避免互相交叉。作為當(dāng)事人，美國人自己講，自己哪方面更熟一些就愿意到哪方面去告。我們有自己的特征是與中國市場經(jīng)濟的發(fā)展和國家職能的分工是密切相關(guān)的，目前我覺得各個機構(gòu)在自己職責(zé)范圍內(nèi)運行上做。下面就說到我的本行了，就是經(jīng)營者集中控制，有這么幾個問題在我們工作中經(jīng)常會向大家介紹到，主要是包括三個方面內(nèi)容。

    一個是嚴(yán)格的程序，我們辨別其他國家的監(jiān)管機構(gòu)，對反壟斷執(zhí)法，希望它們能有一個概念，就是一個什么性質(zhì)的監(jiān)管。美國是以司法為主導(dǎo)的；歐盟是以行政為主導(dǎo)的，變成由司法和行政雙管齊下的格局。我們是什么性質(zhì)呢？我們自己做了很多工作，定了很多規(guī)則，類似于對法官的管理規(guī)則。我們的自稱我們的工作是最有準(zhǔn)司法性質(zhì)的。在中國，你要么是司法，帶著司法國徽，要么就得是行政。但是我們確實在行政機關(guān)干著類似于法官的活。但是最后定性，還把我們定在行政上。我們是經(jīng)營者集中審查，是行政許可，在行政機關(guān)，你所做的行政行為要么是行政許可，要么不是行政許可，沒有第三條道路，所以我們最后會認(rèn)為是行政許可。是行政許可，但是實際上在實體、程序，還有處罰上，它與行政許可都有很大的區(qū)別。我講這個嚴(yán)格的程序呢，首先是講反壟斷執(zhí)法中的經(jīng)營者集中有嚴(yán)格的時間限制，因為任何一種集中在全世界有兩種處理方法或者是三種，一種叫事先申報，不批準(zhǔn)不得集中，一種叫事后監(jiān)管，您可以盡情去集中，但是出現(xiàn)了不正當(dāng)競爭問題我可以處罰你。如果你不想承擔(dān)受處罰的風(fēng)險，你就事先來向我報告。還有一種介乎于兩者之間的體制，就是自愿申報，你自己衡量著辦，其實也是屬于事后監(jiān)管的一種。既然是事前監(jiān)管，各位知道，任何一種集中，任何一項商業(yè)行為，它都有很強的目的性和時限性，一個瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)突然找到一個買家，它急于要把這個交易做成。其他交易也是如此，雖然不是破產(chǎn)企業(yè)，但是都有一個最佳的商機。所以我并購，我其他工作都做好了，我就等著反壟斷機構(gòu)去批準(zhǔn)，那么對我們的時間壓力非常大。所以在全世界反壟斷機關(guān)的審查非常嚴(yán)格的時限，有規(guī)定20天的，有規(guī)定26天的，有規(guī)定30天的，我還沒發(fā)現(xiàn)更長的規(guī)定。就是你要盡快解決問題，別人來了盡快備案，盡快，然后在30天內(nèi)批準(zhǔn)，這項工作就完成了，有利于市場的發(fā)展培育和企業(yè)自身，這是第一個階段。當(dāng)然第一個階段的好多問題它就完成不了，包括很多種情況。但是在西方而言，或者市場經(jīng)濟比較發(fā)達的西方國家而言，95%或者大多數(shù)都是在第一階段完成的。世界各國第二個階段60天到90天不等。我們第一個階段30天，第二個階段90天，在其他國家如果你是一個律師，如果接到通知，你進入第一階段的審查或者第二階段的審查，那么就壞了，這就證明你這個企業(yè)有可能存在著集中，有可能存在影響市場競爭的問題，你就要準(zhǔn)備方案和監(jiān)管機構(gòu)討價還價，如果接受了，最后附條件地批準(zhǔn)，如果不接受，最后可能會被禁止。這是第二階段，比第一階段稍長一些。

    極個別的情況下會走到第三階段，但是第三階段盡量不要進入，法律規(guī)定得也很嚴(yán)格。像我國《反壟斷法》規(guī)定，除非發(fā)生重大變遷或者經(jīng)過相對方同意，我才能動用余下的60天，全部加起來，一共是半年。在西方國家，經(jīng)營者集中的審查人員有幾百人，上千人，我們現(xiàn)在剛剛成立兩年多不到三年，那么如果到市場上去了解一下，最受關(guān)注的三大監(jiān)管市場：美國、歐盟和中國。大的跨國公司并購非常重視這三個國家或地區(qū)，所以可以說是三大執(zhí)法監(jiān)管機構(gòu)，我們的執(zhí)法人員是他們的幾分之一、十幾分之一，但是我們確實打出了自己的特點和印跡，所以任何一項的并購，通過了美國和歐盟還不行，還必須通過中國的。

    剛才講到程序問題的時候，和他們相比，我們現(xiàn)在辦案速度比他們慢。反壟斷局我們國家三十幾個人，剛才講到其他國家好幾百人，上千人，而中國是一個巨大的市場，無論發(fā)生在世界角度的任何一個大并購，世界500強的并購，幾乎都關(guān)聯(lián)到中國的事。所以我們審查案件的數(shù)量不亞于他們。人數(shù)少，加上經(jīng)驗方面有待積累，所以在中國我們經(jīng)常會發(fā)通知書，說你這個案子沒有審?fù)�，進入第二階段，他們不太適應(yīng)，因為通知進入第二階段，往往說明第二階段存在問題。國外通知進入第二階段說明需要解決一些問題，而我國進入第二階段是說明這件事情沒有辦完。所以前段時間我去美國參加反托拉斯大會，3000多人，就被問到了這個問題，說你們處理這個問題怎么老是比別人慢呢？我講到，慢不慢先不說，但是你作為跨國公司，作為申請人來講，不能把慣常的思維帶到中國來思考，你說你留給歐盟三天，留給美國三天，也留給中國三天，你說到那天你就得完成交割，對不起，你得等著，我不管你有多大的損失，但是，有一點你可以放心，通知你進入第二階段不證明你沒有問題，也不能證明你沒有問題，就是這么個問題。我們現(xiàn)在只有兩個案子進入了第三個階段，應(yīng)申請人的要求，他說希望進入第三階段，那就進吧。

    說到程序問題呢，順帶說一下域外管轄的問題。各位學(xué)法律的，你看中國的民法，中國的刑法，中國的經(jīng)濟法，包括過去美國所說的長臂管轄，作為一個主權(quán)國家，對域外的事情做了規(guī)定，《反壟斷法》是最大的。你們可以去比較一下，具有域外管轄權(quán)，域外管轄權(quán)就包括像合資企業(yè)那樣的，就算是在完全是域外的兩個跨國公司要合并，只要對中國有一點對法律規(guī)定的經(jīng)濟上的影響，你就得向中國申請，得不到批準(zhǔn)，就不能并購。比如說力拓和必拓，大家知道，這“兩拓”機構(gòu)，一個是在英國上市的公司，一個是在澳大利亞上市的公司，兩個跨國巨頭它們在國外并購，關(guān)中國什么事呢？關(guān)中國的事太大了，因為他們的鐵礦石有60%出口到中國，和中國的關(guān)系太大了，這就是和中國的經(jīng)濟聯(lián)系問題。所以我們審查是兩個前提條件，一個是經(jīng)營者集中，我們沒有叫并購，我們叫集中，這是和歐盟法學(xué)來的，為什么這么叫？因為任何一個市場主體也可以叫市場中的經(jīng)營者，那么經(jīng)營者要在一起合并的話，我就叫他經(jīng)營者集中，我們用了這個詞。它實際和企業(yè)并購差不多。但是經(jīng)營者集中有個最顯著的特征，它和公司法、證券法相比有一個最顯著的特征，反壟斷審查關(guān)注的是你市場力的提升，是關(guān)注你的市場壟斷力的提升，所以從經(jīng)營者集中角度講，從卡特爾角度講，從濫用市場支配地位角度講，都得考慮這個問題，特別是經(jīng)營者集中。我現(xiàn)在看所有的并購必須抓住所有權(quán)的轉(zhuǎn)移：以前我沒有控制這部分市場力，現(xiàn)在我控制了，那么你這部分的市場影響力就轉(zhuǎn)移到我身上來了，所以我們關(guān)注的是這個。我們關(guān)注的一個非常重要的詞，是控制權(quán)，是施加決定性影響。不管什么企業(yè)，大大小小的機構(gòu)，這里面肯定會增加一個企業(yè)針對另一個企業(yè)的控制，或者對它施加決定性的影響，那么，他的市場力就到我這里了，我的市場力就增加了。如果我的增加，足以影響到市場，這時候《反壟斷法》就要對之進行規(guī)制，但是何為控制權(quán)轉(zhuǎn)移，這個問題非常復(fù)雜。那么怎么來解決，一個是通過立法，法律的解釋，聯(lián)合51%就是控制權(quán)，50%不算，純屬假設(shè)，法律沒這么規(guī)定，或者在經(jīng)營管理過程中，大多數(shù)具有投票權(quán)的股東或董事是我任命的，這也是假設(shè)，所以現(xiàn)在我們在審查并購的過程中，有很多的咨詢。

    剛才我講到經(jīng)營者集中的審查，一個必須是集中，法律上的問題，另一個是并購門檻的問題，必須達到多大的營業(yè)額，任何一個問題來問我們都沒辦法回答。因為控制權(quán)到多大才算控制權(quán)啊？各位，這里的還有相對控制權(quán)、絕對控制權(quán)，甚至在投票表決時你可以投贊成票或者反對票，這也算作是一種控制權(quán)的話，那你買多大的股份，買多大的資產(chǎn)，都有可能會發(fā)生控制權(quán)轉(zhuǎn)移。所以你只要來問，就沒有辦法將你放過，因為一旦將你放過，如果是落網(wǎng)之魚的話，就等于我們行政機關(guān)要承擔(dān)行政責(zé)任的。所以我們期望控制權(quán)問題盡快出臺。剛才講到了域外管轄權(quán)，也和我國另一個概念相關(guān)，經(jīng)營者集中兩個概念，一個是經(jīng)營者集中，另一個是申報門檻。申報門檻有很多種計算方式，如營運額計算、合并股份額計算等等。我們是按營運額來算，合并經(jīng)營者集中的總的營運額在全球達到100億人民幣，或在中國達到20億人民幣，兩者是任選其一的，但是必須同時二者在中國有4億的營運額，這是中國《反壟斷法》域外管轄的連接點，你如果在中國沒有營運額或者達不到4億，你有天大的并購我也不管。但是現(xiàn)在那些跨國公司達到4億簡直是小兒科。因為《反壟斷法》講的是控制權(quán)，任何一項可能比較小的并購、兩個當(dāng)事人之間都會受到上面控制。講到營運額，講到控制權(quán)，都是從上往下追溯，所以我們可以看禁止可口可樂這個案子，假設(shè)一下，可口可樂的子公司、孫公司、孫孫公司，只要它被可口可樂控制，一旦發(fā)生并購，它都要申報，不管下面的小的機構(gòu)是否申報。所以這就是一些機構(gòu)應(yīng)該申報沒有申報的原因。這是第一個，程序方面的。

    第二，實體規(guī)則�！斗磯艛喾ā返诙�十條規(guī)定，我們審查監(jiān)督的時候?qū)彶槲鍌�要素：市場集中度、市場份額、市場進入、對科技進步的影響、對中國國民經(jīng)濟發(fā)展的影響，等等。西方國家怎么看呢？你想并購，最主要的從經(jīng)濟學(xué)的眼光來看，主要是看兩塊，一塊是否展現(xiàn)了單邊效應(yīng)，一塊是否展現(xiàn)了協(xié)調(diào)效應(yīng)。單邊效應(yīng)可以講，并購?fù)瓿梢院螅�自己說了算。原來還有一個絆腳石，通過并購之后，絆腳石搬掉了。協(xié)調(diào)效應(yīng)，是并購以后我可以各方面協(xié)調(diào)其他人，從而能夠達到我獲取超額利潤的目的。比如說以前有一個特立獨行者，我一直想?yún)f(xié)調(diào)價格，就他不同意，一直跳出來反對，如果把他并了，以后協(xié)調(diào)其他人就容易了，這是最典型的一種特征。但是其他國家的判斷方法與我們國家的五個因素是什么關(guān)系呢？所以我一直試圖把兩者做一個有機的銜接，但是兩者似乎是各說各話。所以我們審查的過程中，要看五個要素，但是同時實際上也是在看單邊效應(yīng)和協(xié)調(diào)效應(yīng)。隨著實踐的發(fā)展，我們有可能還去研究它們，將它們有機聯(lián)系起來。

    最后一小點，就是后果�！斗磯艛喾ā窡o非是三個后果，第一個是同意，剛才講到了，你去申報，我馬上同意了，絕大多數(shù)的，90%以上的都是同意了。第二是反對，反對的幾率非常低，我們審的200多個案子，只有一個是反對的，就是著名的可口可樂案，就只有這一個，但是影響非常大。第三個介乎這兩者之間，我們在審查之中發(fā)現(xiàn)有問題。發(fā)現(xiàn)有問題，我們會把當(dāng)事人叫過來，說你存在著這樣的問題，一二三四列出來，當(dāng)然全部都是與競爭有關(guān)的。那么他會針對我們提出的這些問題，提出他的解決方案。他的解決方案并不是一輪成功的，有的是經(jīng)歷好多輪的談判，最后他提出的方案如果被我們評估認(rèn)為解決了對市場影響競爭的影響，或者是部分抵消了影響，這時候利大于弊的，又對社會公共利益有好處，根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，可以將他的這些措施作為附加限制性的條件，作為批準(zhǔn)的前提。

    附加限制性的條件有兩種，一種是結(jié)構(gòu)救濟，說白了就是外科手術(shù)。這里向各位交待一下，任何一項合并，比如說兩個鋼鐵公司的合并，絕不簡簡單單地就是鋼鐵二字本身，這里要看細(xì)分市場。鋼鐵又細(xì)分成什么條鋼，工字鋼，什么卷材，厚的，薄的，碳的，熱軋的，冷軋的，等等。鋼鐵企業(yè)合并涉及到的細(xì)分市場幾十個、上百個。只有在細(xì)分市場中存在嚴(yán)重重合的產(chǎn)品，才會面臨被禁止或者被附加條件的可能。它擁有100種產(chǎn)品，兩個鋼鐵企業(yè)合并，其中只有冷軋、鋼板，是重合的，一個占有中國市場30%，一個占有70%，加起來70%，這個不行了，那我就說這個問題，就像一個人得了病一樣，肺里面有一個問題，把肺切掉，肝里有問題，把肝切掉。其他部分不受影響。這就結(jié)構(gòu)性脫離，絕大多數(shù)企業(yè)都依賴這個手段。這個很有效，馬上就解決問題了。第二個是行為救濟。行為救濟就不是外科手術(shù)了，行為救濟就是，只要各位感冒了，他喝板藍根，他喝姜湯，你也不知道它有沒有效，但是我要給他開藥方啊，你要吃白加黑啊，你要吃什么東西，是否有效，那你可以觀察。所以現(xiàn)在呢，很多監(jiān)管機構(gòu)極不情愿地采取行為救濟手段，它是規(guī)定你價格不許上漲，數(shù)量要保證供應(yīng)，等等，都是這方面的。但是由于監(jiān)管機構(gòu)的人手所限，具體行業(yè)的技術(shù)所限，相當(dāng)難監(jiān)管。 那么為什么還要行為救濟呢？就在于有些案子影響競爭，它沒到結(jié)構(gòu)救濟的程度，另外，有的時候，結(jié)構(gòu)救濟損壞了它的全部積極。你像一個人得了重病一樣，我說把他開刀手術(shù)之后死在手術(shù)臺上了，這不是我們的目標(biāo)。所以這時候只能用物理療法，這是行為救濟的來源。還有一種介于兩種救濟手段之間的手段，就是以結(jié)構(gòu)救濟相威脅，讓他為一定的行為，產(chǎn)生一個相應(yīng)的競爭者。恩，我的時間夠了，還有幾個問題想說，看待會有時間再補充。就先介紹到這里，希望引起大家的興趣，謝謝大家�。ㄕ坡暎�

   

    主持人：謝謝尚局長的精彩點評，下面有請黃勇教授評議。

   

    黃  勇：剛才兩位專家已經(jīng)進行了演講，特別是我們是第一位，是我們公認(rèn)的反壟斷的第一人，王曉曄教授非常執(zhí)著地最早開始研究《反壟斷法》，一直到現(xiàn)在非常執(zhí)著地去追求她的目標(biāo)。她有很多的著作和文章，大家有機會一定要去拜讀，大家想進這個門，一定要讀得很熟。剛才尚局長，我們也都認(rèn)識，在一起工作，他的確是一個在實踐方面很強的專家。

剛才聽了一下，我看了一下大家，可能有一點暈。實際上如果從事這個行業(yè)的話，尚局長講的是從開始申報到處理的一個過程。而且在這個過程中他提到了很多問題，不僅僅是我們現(xiàn)在研究理論所遇到的問題，而且是實踐中實實在在存在的問題。不僅僅是中國在執(zhí)法中遇到的問題，也是全世界我們在一起開研討會遇到的問題。此時，不僅僅做評論，我覺得我應(yīng)該還是應(yīng)該回到我的老本行，我是一名教師，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)的。我不知道北理工是什么狀態(tài)，對外經(jīng)貿(mào)的狀態(tài)就是非常務(wù)實，我們跟北大、人大有一定的不同，可能就是北大、人大注重的是理論的研究，對外經(jīng)貿(mào)的學(xué)生非常務(wù)實，進來后第一就是要把英語弄好，過六級，還得更高，還要過專業(yè)八級。（驚嘆聲）那么之后在這個過程中學(xué)法律，學(xué)法律怎么學(xué)？通過案例。我們的老師很多都是從美國回來的教授，就是專注于案例。案例有一個好處，就是可以鍛煉你的思維。但是有一個弊端，就是如果在大陸法系你去系統(tǒng)學(xué)習(xí)一門課的話，你就會有所偏差，尤其是沒有實踐經(jīng)驗。

    所以我想回到我們的老師對于學(xué)生的講話，我想和北理工的學(xué)生做一個交流，就是這個《反壟斷法》對于我們即將畢業(yè)、即將走向工作，尤其是從事法律工作究竟有那些亮點，究竟應(yīng)該怎么去學(xué)，可能在座的大部分同學(xué)可能要想的是律師、公司的法務(wù)、國企的法務(wù)、跨國公司的法務(wù)，其實剛才兩位專家都已經(jīng)談到了，當(dāng)你在做學(xué)公司法，民商事法律從事相關(guān)的并購的業(yè)務(wù)，重組的業(yè)務(wù)，證券上市的業(yè)務(wù)，如果他的經(jīng)營額或者說他的規(guī)模擴大的話，就馬上進入，就有一塊內(nèi)容，由于我們《反壟斷法》的出臺，就是剛才尚局長所說的，超過一定的經(jīng)營額營業(yè)額，就要去到反壟斷部門去申報，不僅僅，如果是一個跨國的并購，不僅僅是要在中國并購，有可能你還要涉及到其它法律的反壟斷的執(zhí)法機構(gòu)，這就是職業(yè)。舉一個例子，這是一個真實的例子，我的一個學(xué)生，我記得可能是03年開始我在講《反壟斷法》的時候，學(xué)生就給我提一個問題說，黃老師，你講的這個東西中國的法律都沒有聽說過的，你講的這個東西有什么用呀。我說你別著急，你還有五年到八年的時間，那個時候你就三十多歲了，三十五歲左右，那個時候這是一個大的增長點。他們還是不理解。結(jié)果，也就是不到八年的時間，這位同學(xué)來找我，請我吃飯，在國內(nèi)的一家大的律師事務(wù)所（工作）。跟我說：黃老師我請你吃飯。第一，特別感謝你當(dāng)年給我有了這個知識，完了我就到美國進修完了以后，現(xiàn)在非常感興趣。他說他的錢呀，我的四分之一是來自于反壟斷的申報。我說為什么，他說，因為我們所，我的業(yè)務(wù)都是并購重組，結(jié)果有了中國的《反壟斷法》以后，必然一些超標(biāo)的都要去尚局長那兒去申報，錢掙到了。（同學(xué)問：掙了多少？）我也不知道多少（笑聲），我也沒問他，他說他錢掙得很多。

    那么大家可以看到就是，你的業(yè)務(wù)里面實際上你在學(xué)重組并購公司法民商事法律還有其他很多合同，當(dāng)你做一個公司的法務(wù)的時候，就會遇到比如說是一個財產(chǎn)的糾紛，一個庫存的一個糾紛，有可能被你的對方的代理人最后提出一個反訴，說你的這個合同的條款，你當(dāng)時給我經(jīng)銷的這個我經(jīng)銷代理的這個合同條款是違反《反壟斷法》，排除限制競爭。我們經(jīng)常講的這種縱向的合同，就是我是生產(chǎn)商，我給我的批發(fā)商和零售商都有合同，合同里面無外乎就是我的貨你代理的價格是多少，價格是不是有限制，數(shù)量品質(zhì)服務(wù)還有經(jīng)銷的地點，在沒有《反壟斷法》的時候，這個是就是一個合同糾紛的問題。當(dāng)我的這個合同，當(dāng)我作為生產(chǎn)商，我不喜歡你，或者合同到期以后，我把我的經(jīng)銷商砍了三個，原來有十個，我砍了三個，要換三個，那么就有可能我們看到美國和歐洲大量的判例，就是反過來的判例，我說我給你解除合同這是一個締約自由的原則，剛才王老師所提到的。但是，它有可能是遇到了一個反訴，就是當(dāng)時我生產(chǎn)商再和你經(jīng)銷商簽合同的時候，就已經(jīng)違背了競爭法律，為什么？有可能我在市場中的份額巨大，如果是像微軟、像因特爾，那么，我占有可能是具有市場支配地位的企業(yè)，那么這個時候你輕易地去解除合同，可能就會有一個反訴，這都是我們在將來的業(yè)務(wù)中是會遇到的。

    那么我們在做跨國公司也好，國內(nèi)大企業(yè)你要合規(guī)的話，我們經(jīng)常講合規(guī)呀，法律部的人一定要去參與，那么你在參與一個合規(guī)的時候，其中一點就是你的員工你的主管在去參加行業(yè)協(xié)會的時候，你看我們現(xiàn)在行業(yè)協(xié)會經(jīng)常報紙都能報出來，說他們又在談現(xiàn)在的金融危機對我們這個行業(yè)的影響，所以我們的成本可能要增加，這句話是非常非常危險的。那么在美國如果是這句話被起訴的話，如果再加上其它的證據(jù)，有可能你會坐牢的，但是對于我們沒有競爭意識的，沒有競爭文化的這些我們的一些行業(yè)協(xié)會，我們的企業(yè)，你覺得這是很正常的事情說這句話，是吧？所以這些都是從《反壟斷法》，就是由我們的傳統(tǒng)的民商事合同，投資的合同，并購的合同，經(jīng)銷的合同，包括剛才尚局長所說的知識產(chǎn)權(quán)的研發(fā)合同，知識產(chǎn)權(quán)的一個許可合同，都有可能產(chǎn)生競爭法律的問題。

    而且，我可以跟大家講，剛才尚局長所談到的，今年去參加一年一度的美國的律師協(xié)會的大會，我也參加過幾次，剛才尚局長說的三千人嗎？是吧，前年我去參加是二千二百人，是全國的代表。但是大家可以看到這是代表，這就是一個市場成熟的一個國家，它在這方面律師的代表，就這么多人，而且，這樣的案件基本都是大案，所以這個是我們國家未來的一個發(fā)展方向。大家現(xiàn)在都比較年輕，但是十五年以后中國的市場成熟，那要比現(xiàn)在多得多。那么那個時候，反壟斷競爭法律，競爭的文化，肯定會越來越強，競爭的意識肯定會深入人心，競爭的法律的幅度肯定會越來越大。

    所以，我想這是從我作為一個老師，學(xué)生經(jīng)常問我一些實際問題：這跟我沒有什么關(guān)系？我就舉這么幾個例子�？赡艽蠹矣X得現(xiàn)在還沒有入門，我們只有八章五十七條的內(nèi)容，而且還有一點要提醒大家，我們，如果大家關(guān)心這個領(lǐng)域的話，四月二十五號，最高人民法院已經(jīng)在網(wǎng)上公布了關(guān)于反壟斷民事訴訟的司法解釋的草案。那么大家可以看到，除了剛才我們所提到的，商務(wù)部，發(fā)改委，工商局作為三家行政執(zhí)法部門的執(zhí)法辦法，那么還有就是當(dāng)時可以依據(jù)《反壟斷法》的第五十條，可以除了經(jīng)營者集中以外，都可以直接到法院訴訟，那么大家想，到法院訴訟的話，這就是一個必須要應(yīng)訴，如果一旦受理的話，必須要應(yīng)訴，這就是一個業(yè)務(wù)的規(guī)章。所以，我們看到就是說《反壟斷法》在我們未來的，不管你是從事執(zhí)法工作，還是法律業(yè)務(wù)服務(wù)工作，那么都是一個很重要的方面，而且，現(xiàn)在剛剛是一個起步，我這是從我自己的一些體會跟大家講的這個，也是王老師剛才已經(jīng)講了很多理念上的問題，我想我以這個問題作為我的發(fā)言的主題。好，謝謝大家！(鼓掌)

   

    主持人：謝謝黃老師的精彩演講。壟斷其實和我們每個人的生活都息息相關(guān)，所以在座的各位老師和同學(xué)有什么問題盡管提問。

   

    同學(xué)一：各位老師您們好！我有兩個問題想問您。第一個就是中海油并購優(yōu)尼科這個案例，我感覺到，是不是針對不同行業(yè)，在反壟斷時是不是標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該有所不同？比如說我國前段時間，國務(wù)院提出了在新興行業(yè)，關(guān)系到國計民生的行業(yè)，在對他們審查時，是不是應(yīng)該不單單考慮到市場秩序，還要考慮到企業(yè)自身的利益，還要考慮到國家的利益，我們國家可不可以這么做或者說是不是正在這么做？這是第一個問題。第二個問題就是我國的反壟斷體系包括反壟斷的措施、政策制定、實施、架構(gòu)等等這些方面，存在哪些問題？與歐美這些發(fā)達國家相比，我們的優(yōu)勢在哪？我們的劣勢在哪？

   

    主持人：有請尚局長回答一下。

   

    尚  明：并購標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，所有行業(yè)都是一個標(biāo)準(zhǔn)，就是100億、20億、4億，但是金融業(yè)除外，金融業(yè)的指數(shù)再乘以10%。國務(wù)院在起草這個標(biāo)準(zhǔn)過程中，提出申報的過程中曾經(jīng)試圖按行業(yè)來分，但是這個行業(yè)非常難分。一個是種類太多，你不可能搞很多個門檻，另一個方面還有好多行業(yè)是跨類的，你究竟屬于這個還是屬于那個。所以最后就統(tǒng)一了。從那以后，對某些行業(yè)來講，這個數(shù)太小，像石油行業(yè)，100億太小，但是對某些行業(yè)來說就太大了，一輩子它也達不到。所以就有兩個問題，一個問題沒關(guān)系，你只不過是申報，我們不反對你大，剛才王老師講了，你多大也行，只要不影響消費者就沒關(guān)系，這里頭和國家的鼓勵政策不謀而合。另一個是小行業(yè)，數(shù)額小，看似達不到門檻，實際上有專門的一條，如果低于這個標(biāo)準(zhǔn)你還有有點競爭的話，你自己評估，你自己覺得影響競爭的話，勸你也去申報，如果通過，你不就放心大膽地去合并了嗎？所以這個門檻只是一個象征性指標(biāo)。我不知道你問的問題是否是這個，如果是的話，希望能使你明白這個問題。

   

    主持人：第二個問題請王老師或者黃老師回答。

   

    王曉曄：我先來補充一下第一個問題吧。你談到了中海油并購優(yōu)尼科的問題。我想美國除了《反壟斷法》之外，還有國家安全的問題，就是美國在這方面有《外國投資安全法》。也就是說，國家的經(jīng)濟政策是多種多樣的，我們談到了《反壟斷法》，主要是從競爭政策上來考慮，我們國家需要保護競爭，因為競爭非常重要，剛才談到了很多。但是除了競爭政策，國家還有很多政策，比如說國家安全問題，在這個地方，我想大家都知道中海油去并購美國的優(yōu)尼科，遭到了美國政府的拒絕。我們從這里也學(xué)到了我們自己國家在國家安全方面也應(yīng)該通過法律制度來保護、維護我國的安全。所以今年，就是國務(wù)院在2月3號發(fā)布了這方面的通知，商務(wù)部好像在3月4號也在這方面頒布了規(guī)定。但是我想跟你說的是，國家的經(jīng)濟政策是多種多樣的，并不是所有的問題都需要《反壟斷法》來解決。關(guān)于國家安全的問題，我們《反壟斷法》第31條作出了自己的規(guī)定，也就是外資企業(yè)并購，涉及到了國家安全問題，除了要接受反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的審查，還要接受國家安全審查，但是并不是國家安全審查一定要由我們的反壟斷執(zhí)法機關(guān)來進行。那么，我國關(guān)于安全方面，國務(wù)院已經(jīng)規(guī)定由商務(wù)部和發(fā)改委來牽頭，但是我自己不太明確到底是什么機構(gòu)來審查這方面的問題。其實除了國家安全問題，我們還有很多很多的問題，比方說產(chǎn)業(yè)政策的問題，因為《反壟斷法》的第27條國民企業(yè)的發(fā)展，我覺得這可能要考慮產(chǎn)業(yè)政策的問題。剛才尚局長也提到了，在進行反壟斷實質(zhì)審查的時候，我們要考慮單邊效應(yīng)和多邊的協(xié)調(diào)，如果你的規(guī)模過大，一方面容易導(dǎo)致市場壟斷，另一方面競爭對手越來越少了，就會增加透明度，便于企業(yè)間的共謀行為。但是我們的《反壟斷法》第27條的規(guī)定還有就是考慮國民經(jīng)濟的發(fā)展，我不太清楚。但是從理論上來說，根據(jù)那樣的規(guī)定，我覺得也是非�？赡艿模�但是，畢竟就是國家安全問題與反壟斷審查不是一回事，因為我們講專業(yè)問題，就是每個部門都應(yīng)該有不同的部門來解決，不是說所有的問題都要由反壟斷機關(guān)來解決，那是不現(xiàn)實的。

    關(guān)于第二個問題，其實我今天談到了我們的《反壟斷法》立法，不是在中國土生土長的一個法律制度，我們其實從國外學(xué)到了很多很多的經(jīng)驗。你比如說域外適用，這都是外國的一些經(jīng)驗。過去中國是計劃經(jīng)濟，在反壟斷方面我們中國的優(yōu)勢很少，因為我們國家從經(jīng)濟體制上來說，屬于一個經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型的一個國家，所以在這個方面來說，我們更多的是學(xué)習(xí)外國的經(jīng)驗，當(dāng)然我們也談到了自己的問題，特別是行政壟斷的問題，但是這塊問題確實非常難動。因為一些國有大企業(yè)與國家政府的關(guān)系沒有完全脫離開，企業(yè)的一些老總還是我們的中央組織部來任命。在這種情況下，政府和企業(yè)是很難分開的，在這種情況下，行政壟斷很難解決，這是我們的《反壟斷法》實施過程中存在的一些問題。我想我們的反壟斷執(zhí)法機關(guān)在這些方面也有一些感受。當(dāng)然，因為我國的《反壟斷法》畢竟非常年輕，經(jīng)驗很不足，我們有很長的路要走。但是你說我國《反壟斷法》有哪些優(yōu)勢，我現(xiàn)在還想不出來。我們可能主要是問題比較多。

   

    同學(xué)二：王老師您好，剛才聽您講到了行政壟斷，我就想問一下關(guān)于行政規(guī)制的問題，有兩個問題想向您請教。第一個問題是關(guān)于行政規(guī)制，有學(xué)者提出了很多模式。有人認(rèn)為我們國家政治體制和經(jīng)濟體制決定了我們國家的行政壟斷，應(yīng)該從行政方面去規(guī)制；還有一種觀點是現(xiàn)在正在建設(shè)法治國家，依法治國，要以法律的形式來進行行政規(guī)制。第三種意見是并行的模式，我們要用行政的手段和法律的手段對行政壟斷進行規(guī)制。我想請您談一下對這個問題的看法。第二個問題是關(guān)于第二種觀點即用《反壟斷法》對行政壟斷進行規(guī)制，它的可行性有多大？它能走多遠？謝謝！

   

    王曉曄：這個題很難。關(guān)于行政壟斷，美國，如果一種行政壟斷行為或者限制競爭行為是有政府引發(fā)的，在這種情況下，很多情況下是可以得到豁免的。比方說我想我們國務(wù)院頒布了一個法規(guī)，這個法規(guī)限制某些企業(yè)進入某個行業(yè)，我覺得政府管制好多都是限制競爭的，在這種情況下，你說依靠《反壟斷法》來解決難度非常大，特別是《反壟斷法》肯定不能約束主權(quán)者的行為，比如國務(wù)院的一些行政規(guī)章，我覺得也可以看做主權(quán)者，主權(quán)者還有最高人民法院、國務(wù)院機構(gòu)、還有我覺得很多一旦一種行為是主權(quán)者的行為，《反壟斷法》是無能為力的。但是，對于某些行為，比如說地方保護，國務(wù)院早就頒布了命令說地方保護是違法的，在這種情況下，特別是我們的《反壟斷法》第五章已經(jīng)明確對這方面做了規(guī)定，如果地方政府還搞地方保護主義的話，我覺得那就是違法行為，完全可以用《反壟斷法》進行規(guī)制。

    當(dāng)然，現(xiàn)在的問題是誰來管，我們的《反壟斷法》規(guī)定的是說反壟斷執(zhí)法機關(guān)有提出建議的權(quán)利，因為你只是提出了建議，反壟斷的人不聽你的建議的話，你建議的權(quán)威性有多大？后果是一個什么后果，我們這方面沒有看到案例，我自己也不敢妄加斷言。但是我想《反壟斷法》第51條規(guī)定反壟斷執(zhí)法機關(guān)只有建議權(quán)，我覺得肯定會影響執(zhí)法的效果。但是，行政機關(guān)濫用權(quán)利應(yīng)該怎么解決，我覺得當(dāng)然要依靠國家的授權(quán)。目前來說，《行政訴訟法》已經(jīng)明確規(guī)定，人民法院對行政機關(guān)的抽象行政行為沒有管轄權(quán)的情況下，也就說司法管轄權(quán)受了很大限制的情況下，也就說政府的行為很大程度上不受法律約束的情況下，我覺得行政壟斷的問題是比較難解決的。在這個方面，我覺得《反壟斷法》，剛才尚局長說它是一個宣誓性的法律，我同意。我覺得要解決行政壟斷的問題，我們在很很大程度上還需要國家政治體制的改革，特別是政府和企業(yè)的職能徹底分開。也就是政府不能想著保護某個企業(yè)的利益，只有對所有的企業(yè)一視同仁，所有企業(yè)都有權(quán)利參與市場競爭，我覺得行政壟斷問題才能得到一個徹底解決。

   

    主持人：好了，由于時間關(guān)系，我們的講座到此結(jié)束，再次感謝各位老師的光臨�。ㄕ坡暎┮哺兄x同學(xué)們的參與，我們下次再見！

    （錄音整理：張琳琳）