刑事法：國家司法考試刑法備考要點提示
一、刑法中的因果關(guān)系
1、含義
刑法中的因果關(guān)系是指危害行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的合乎規(guī)律的聯(lián)系。
2、特征
�。�1）客觀性。因果關(guān)系是一種客觀聯(lián)系，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，行為人是否意識到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，不影響對因果關(guān)系的認(rèn)定。例如，甲因瑣事與乙發(fā)生爭執(zhí)，向乙的胸部猛推一把，導(dǎo)致乙心臟病發(fā)作，救治無效而死亡。在此情況下，甲雖然在主觀上無法預(yù)知結(jié)果的發(fā)生，但其行為與結(jié)果仍然有因果關(guān)系。這種因果關(guān)系不以人的意志為轉(zhuǎn)移，甲是否承擔(dān)刑事責(zé)任則應(yīng)視甲主觀上有無罪過而定。
�。�2）順序性。因果關(guān)系具有時間順序性，因在前，果在后，危害結(jié)果不可能出現(xiàn)在危害行為之前。如甲將乙殺死后，丙誤認(rèn)為乙沒死，又將乙頭砍下，丙的行為與乙的死亡沒有因果關(guān)系。
�。�3）相對性。因果關(guān)系是具體的、有條件的，危害結(jié)果的發(fā)生經(jīng)常是一系列條件共同作用的結(jié)果，危害行為可能只是其中的條件之一，因此，其它條件的存在并不否定因果關(guān)系的存在。比如，甲在乙的腹部扎了兩刀，急忙送乙到附近一家醫(yī)院搶救。該醫(yī)院稱血庫沒有血，無法搶救，建議到另一家醫(yī)院。到另一家醫(yī)院后，該醫(yī)院護(hù)士稱外科大夫均不在，無法搶救，建議其到第三家醫(yī)院。到了第三家醫(yī)院后，乙因失血過多而死亡。事實上，如果當(dāng)初第一家或者第二家醫(yī)院接診，采取止血措施，不在路上耽誤這3個多小時，乙是不會死亡的。在這個案件中，醫(yī)院拒絕救治也是導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的條件之一，但它并不影響甲的危害行為與乙死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。
�。�4）復(fù)雜性。一個危害結(jié)果完全可能由數(shù)個危害行為造成，因此，在認(rèn)定某種行為是某種危害結(jié)果的原因時，不能輕易否認(rèn)其他行為同時也是該結(jié)果發(fā)生的原因。同時，一個危害行為也有可能造成數(shù)個危害結(jié)果，在認(rèn)定危害結(jié)果產(chǎn)生的原因時，也不要輕易否認(rèn)該行為造成了其他危害結(jié)果。
3、判斷標(biāo)準(zhǔn)
在司法考試中，判斷因果關(guān)系是否存在可以根據(jù)有限的條件說。該說認(rèn)為：如果沒有前行為就沒有后結(jié)果時，前者就是后者的原因。由于條件說可能導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)大，因此必須對它有所限制，否則殺人犯的母親與殺人的結(jié)果也會具有因果關(guān)系。
一般說來，在考試中，要注意條件說的如下幾種特殊情況。
�。�1）禁止的危險 危害行為必須是一種被社會所禁止的危險。如果這種危險是社會所允許的，就不存在因果關(guān)系，例如，甲希望乙死亡，又聽說飛機(jī)最近經(jīng)常出事，于是鼓勵乙旅游，并為其購買機(jī)票，乙乘坐飛機(jī)時果然發(fā)生事故。飛機(jī)有風(fēng)險，但這種風(fēng)險是社會所允許的危險，因此，甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間不存在因果關(guān)系。
（2）因果關(guān)系的斷絕如果前條件對某結(jié)果還沒有起作用時，與此無關(guān)的后條件導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，在此情況下，前條件就不是結(jié)果的原因。這種情況在司法考試中經(jīng)常出現(xiàn)，如2003年司考試題：甲欲殺害其女友，某日故意破壞其汽車的剎車裝置。女友如駕車外出，15分鐘后遇一陡坡，必定會墜下山崖死亡。但是，女友將汽車開出5分鐘后，即遇山洪爆發(fā)，泥石流將其沖下山摔死。這就屬于典型的因果關(guān)系的斷絕，死亡結(jié)果的發(fā)生和甲的殺害行為之間，沒有因果關(guān)系。又如2007年司考試題：丁為殺害李某而打其頭部，使其受致命傷，2小時之后必死無疑。在李某哀求下，丁開車送其去醫(yī)院。20分鐘后，高某駕駛卡車超速行駛，撞向丁的汽車致李某當(dāng)場死亡。由于車禍導(dǎo)致丁的行為與李某的死亡之間的因果關(guān)系被斷絕，因此也就沒有因果關(guān)系。
�。�3）介入因素如果在因果關(guān)系的發(fā)展進(jìn)程中，介入了其它因素，這就使得因果關(guān)系的判斷變得非常復(fù)雜。所謂介入因素，是指介于先前行為與最后結(jié)果之間的因素。介入因素在因果鏈上的復(fù)雜性在于它不僅直接產(chǎn)生了結(jié)果，而且使得某些本來不會產(chǎn)生這種結(jié)果的先在行為和結(jié)果發(fā)生了某種聯(lián)系。如甲故意傷害乙并致其重傷，乙被送到醫(yī)院救治。當(dāng)晚，醫(yī)院發(fā)生火災(zāi)，乙被燒死。又如，甲故意傷害乙，乙在送往醫(yī)院過程中發(fā)生車禍死亡�；蛘呒讓⒁彝裙谴驍啵姨稍诘厣�，當(dāng)天晚上下雪被凍死。在上述案件中，傷害行為（前行為）本來不會直接導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，但由于介入因素（醫(yī)院的火災(zāi)、路上的車禍、下雪）使得前行為與死亡結(jié)果發(fā)生了聯(lián)系。在這種情況下，要從兩個方面來判斷介入因素是否引起前行為與結(jié)果的因果關(guān)系。
其一、介入因素的蓋然性。看介入因素對結(jié)果發(fā)生的作用力大小，介入因素的異常性大小，綜合判斷它是否蓋然性地導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，如果是，則前行為與結(jié)果存在因果關(guān)系，否則就不存在因果關(guān)系。所謂蓋然性就是在日常生活經(jīng)驗上很有可能發(fā)生，而不是過分偶然或異常地。顯然，在上述案件中，醫(yī)院的火災(zāi)、路上的車禍都是一種過分偶然的因素，而不會蓋然性地導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，因此不存在因果關(guān)系。相反，在被害人腿骨被打斷的情況，由于無法行走，因此下雪將人凍死的可能性是非常大的，具有蓋然性，所以存在因果關(guān)系。必須說明的是，如果前行為本來就足以蓋然性地導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，那么無論是否存在介入因素，都應(yīng)該認(rèn)為前行為與結(jié)果存在因果關(guān)系，例如，乙基于殺害的意思用刀砍程某，見程某受傷后十分痛苦，便將其送到醫(yī)院，但醫(yī)生的治療存在重大失誤，導(dǎo)致程某死亡。在這個案件中，由于是基于故意殺人的意思，那通常會將人打成重傷，即使醫(yī)生存在重大失誤，前行為與死亡結(jié)果也有因果關(guān)系。如果將此題修改為打成輕傷，送往醫(yī)院，后因醫(yī)生重大失誤而死亡。這種過于異常地介入因素就可以否定因果關(guān)系的存在。
其二、介入因素的非獨立性。如果認(rèn)為介入因素導(dǎo)致前行為與結(jié)果發(fā)生因果關(guān)系，那么介入因素必然是附屬于前行為而起作用，而不能獨立地造成結(jié)果的發(fā)生，如果介入因素根本不從屬于前行為，而是獨立造成結(jié)果的發(fā)生，那么這屬于因果關(guān)系的斷絕，前行為與結(jié)果無因果關(guān)系。因此，如果介入因素是行為人自身的特異體質(zhì)，如毆打行為與被害人患有疾病等特異體質(zhì)的情況（如脾腫大、心臟病、高血壓、白血病、血小板缺少癥）相遇，由于這些特異體質(zhì)從屬于前行為（毆打行為），這通常應(yīng)認(rèn)定存在因果關(guān)系。又如，丙追殺情敵趙某，趙狂奔逃命。趙的仇人郝某早就想殺趙，偶然見趙慌不擇路，在丙尚未趕到時，即向其開槍射擊，致趙死亡。介入因素是郝的射擊行為，此行為獨立地導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，因此丙的行為與趙的死亡結(jié)果也就不存在因果關(guān)系。這屬于因果關(guān)系的斷絕。相反，如甲以殺人故意對乙實施暴力，造成乙重傷休克。甲以為乙已經(jīng)死亡，為隱匿罪跡，將乙扔入湖中，導(dǎo)致乙溺水而亡。在此案件中，首先，將人仍入水中，會蓋然性導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生，另外乙溺水這個介入因素是從屬于前行為（傷害行為）的后續(xù)隱匿罪證行為，因此存在因果關(guān)系。
在司法考試中，介入因素是否導(dǎo)致前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系是一個最經(jīng)常的考點，考生一定要高度重視，這里的關(guān)鍵其實是訴諸人們的常識來判斷可能性的大小。為了加深大家的理解，我們將歷年司法考試的相關(guān)案件逐一討論。甲為搶劫而毆打章某，章某逃跑，甲隨后追趕。章某在逃跑時錢包不慎從身上掉下，甲拾得錢包后離開。甲的暴力行為和取得財物是否存在因果關(guān)系（2007年試題）？乙欲殺其仇人蘇某，在山崖邊對其砍了7刀，被害人重傷昏迷。乙以為蘇某已經(jīng)死亡，遂離去。但蘇某自己醒來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死（2003年試題）。丁持上膛的手槍闖入其前妻鐘某住所，意圖殺死鐘某。在兩人廝打時，鐘某自己不小心觸發(fā)扳機(jī)遭槍擊死亡（2003年試題）。在后兩種情況下都存在介入因素，分別是跌入山崖、誤扣扳機(jī)，這些因素都從屬于前行為，如果沒有前行為，這些因素都不可能獨立起作用。同時，這些因素都足以蓋然性的導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生。在日常生活經(jīng)驗上，在山崖上，昏眩的人也很可能跌下；已經(jīng)上膛的手槍也很有可能走火；兩者都具有蓋然性。因此無論從上述所提出的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)的任何一個角度，都可以得出有因果關(guān)系的結(jié)論。但是在第一個案件中，卻不存在因果關(guān)系，掉包畢竟是一種異常現(xiàn)象，否則大街上還不隨處可以撿包，另外，掉包也是被害人自己所造成的，具有獨立性。
4、其他應(yīng)該注意的情況
在司法考試中，還有些特殊情況也應(yīng)視為有因果關(guān)系，雖然這也許不符合條件說，我們通常把它稱為條件說的例外。
�。�1）假定的因果關(guān)系
這是指雖然某行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，但如果沒此行為，其他情況也會導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。如乙即將被執(zhí)行死刑而死亡，但行為人甲在乙死亡之前將其殺害的，甲的殺害行為與乙的死亡結(jié)果有因果關(guān)系。
�。�2）競合的因果關(guān)系
這是指兩個或兩個以上的行為分別都能夠?qū)е陆Y(jié)果的發(fā)生，但行為人在沒有犯意聯(lián)絡(luò)的情況下，競合在一起造成了危害結(jié)果的發(fā)生。如兩人沒有約定，但一起去殺人，甲用刀刺入被害人心臟，乙刺入被害人腎臟，雖然沒有甲的行為，被害人也會死亡，似乎不符合條件說所說的沒有前行為就沒有結(jié)果，但這也被認(rèn)為有因果關(guān)系。
�。�3）重疊的因果關(guān)系
這是指兩個以上獨立的行為，獨自不能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，但重疊在一起就會導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，這也應(yīng)被認(rèn)為存在因果關(guān)系。例如，甲與乙都對丙有仇，甲見乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情況下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲、乙的行為雖然單獨不會造成死亡結(jié)果，但重疊在一起就會造成結(jié)果的發(fā)生，因此兩人的行為與結(jié)果都存在因果關(guān)系。
5、不作為犯中的因果關(guān)系
不作為犯罪中也是存在因果關(guān)系的，如果行為人履行義務(wù)，危害結(jié)果就不會發(fā)生，因此不履行義務(wù)的行為就是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因。這里需要注意的是，只有存在作為義務(wù)的主體的不履行義務(wù)的行為才是結(jié)果發(fā)生的原因，而不應(yīng)該考慮其他人的行為。例如，丙經(jīng)過鐵路道口時，遇見正在值班的熟人項某，便與其聊天，導(dǎo)致項某未及時放下欄桿，火車通過時將黃某軋死。項某的不履行義務(wù)行為與危害結(jié)果存在因果關(guān)系，而丙的行為與黃某的死亡之間則無因果關(guān)系。
6、因果關(guān)系與刑事責(zé)任
因果關(guān)系是一種客觀判斷，與刑事責(zé)任是兩個不同的概念，因果關(guān)系不等于刑事責(zé)任，具有因果關(guān)系，是否承擔(dān)刑事責(zé)任還要考慮其他許多因素。比如，甲、乙兩人為同學(xué)，多年未見，久別重逢，欣喜異常，甲像學(xué)生時代那樣用拳輕擊對方，不料，乙某當(dāng)場暈倒在地，后送醫(yī)院急救，搶救無效死亡。原因是乙某脾腫大異常，受到甲某的外力沖擊，脾破裂死亡。甲某的行為雖然與乙的死亡結(jié)果存在因果關(guān)系，但由于甲在主觀上無法預(yù)見結(jié)果，不存在故意和過失，因此不承擔(dān)刑事責(zé)任。
二、犯罪故意、犯罪過失、無罪過事件的區(qū)別
在司法考試中，經(jīng)常會涉及直接故意、間接故意、過于自信、疏忽大意、無罪過事件的區(qū)分。
�。ㄒ唬╅g接故意與過于自信的過失
這是司法考試最常見的考點，也是司法實踐中最讓人感到困惑的地方。過于自信過失與間接故意有相似之處，二者都認(rèn)識到危害結(jié)果有發(fā)生的可能性，都不希望危害結(jié)果發(fā)生。但兩者仍有本質(zhì)上的區(qū)別：間接故意所反映的是對合法權(quán)益的積極蔑視態(tài)度，過于自信過失所反映的是對合法權(quán)益的消極不保護(hù)態(tài)度。它們的區(qū)別具體體現(xiàn)在：（1）間接故意是放任危害結(jié)果的發(fā)生，結(jié)果的發(fā)生符合行為人的意志；而過于自信的過失是希望危害結(jié)果不發(fā)生，結(jié)果的發(fā)生違背了行為人的意志。（2）間接故意的行為人主觀上根本不考慮是否可以避免危害結(jié)果的發(fā)生，客觀上也沒有采取避免結(jié)果的措施；過于自信的過失的行為人之所以實施其行為，是因為考慮到可以避免結(jié)果的發(fā)生。（3）從認(rèn)識要素看，間接故意的行為人認(rèn)識到結(jié)果發(fā)生的可能性較大。當(dāng)然此點并不具有實際的區(qū)分意義。
在司法考試中，如果試題給人的信息反映出行為人不計后果，不計死活，對危害結(jié)果不采取任何挽救措施，那通常是間接故意。相反，如果信息反映出行為人有積極挽救危害結(jié)果發(fā)生的舉動，那通常可以判斷為過于自信。例如：養(yǎng)花專業(yè)戶李某為防止偷花，在花房周圍私拉電網(wǎng)。一日晚，白某偷花不慎觸電，經(jīng)送醫(yī)院搶救，不治身亡（2003年司考試題）。在此題中，看不出李某有任何試圖避免危害結(jié)果發(fā)生的舉動，其私拉電網(wǎng)的行為其實就是“電死活該”的心態(tài)，因此屬于間接故意。相反，例如：甲乙二人住在山區(qū)，當(dāng)?shù)匾柏i危害莊稼的情況嚴(yán)重。為了避免損失，兩人在野豬可能出沒的山上拉上裸電線，距地面40厘米。在裸線通過的路口上均設(shè)置了警告牌，并告知通電的時間為：晚7點開電，早6點收電。后村民丙某盜伐林木，于早5點30分觸電死亡。對此行為，就應(yīng)該視為過于自信。又如：洪某見一女孩在塘邊放牛，洪強(qiáng)要牽牛玩水。女孩未理，即刻騎上牛背回家。洪怒，用手中鋤柄趕牛下塘，欲使女孩受驚，發(fā)泄不滿。不料牛入深水后，女孩驚慌落水。洪見狀頗為得意，后見女孩沉沒，急忙下水營救未果，女孩被溺死（1994年律考試題）。這也應(yīng)是過于自信，洪某后面的救人之舉動明顯反映出女孩的死亡違背他的意愿。
�。ǘ┻^于自信與疏忽大意
疏忽大意過失是一種無認(rèn)識的過失；過于自信過失是有認(rèn)識的過失。也就是說，二者的區(qū)別在于一個是有認(rèn)識的過失，一個是無認(rèn)識的過失。疏忽大意的過失特點是疏忽或大意，該知道的沒知道，能想到而沒想到；過于自信的過失，特點是輕率、冒失，能避免的沒避免，能辦到的沒辦到�？傊灰囶}給出的信息讓人感覺行為人已經(jīng)預(yù)見了危險，結(jié)果的發(fā)生也違背了他的意愿，那就是過于自信，否則就是疏忽大意。例如：24歲的青年張某非常喜歡鄰居家4歲的男孩小濤。一日，張某帶小濤到一座橋上玩，張某提著小濤的雙手將其懸于橋欄，小濤邊喊：“害怕”，邊掙扎，張某手一滑，小濤掉入河中，張某急忙去救，小濤已溺水而死（1996年律考試題）。顯然，張某的事后救助行為表明結(jié)果的發(fā)生違背了他的意愿，因此主觀心態(tài)不是故意，另外，小濤的叫喊聲也讓張某預(yù)見到了危險，因此，這是過于自信的過失。又如：某醫(yī)院婦產(chǎn)科護(hù)士甲值夜班時，一新生嬰兒啼哭不止，甲為了止住其哭鬧，遂將仰臥的嬰兒翻轉(zhuǎn)成俯臥，并將棉被蓋住嬰兒頭部。半小時后，甲再查看時，發(fā)現(xiàn)該嬰兒已無呼吸，該嬰兒經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定，該嬰兒系俯臥使口、鼻受壓迫，窒息而亡（1999年律考試題）。嚴(yán)格說來，這個案件的主觀心態(tài)就不太好判斷，因為從題目的信息中很難說護(hù)士是否有預(yù)見。如果她事先預(yù)見到自己行為的危險性，自以為短時間不會出事，但嬰兒死亡的事實證明她的認(rèn)識過于輕信或者輕率，這就屬于過于自信過失。在這個案件中，護(hù)士半小時就趕過來看看，推斷她行為時有所預(yù)見較為合理，她把嬰兒翻過來時想到了可能會有危險，可以認(rèn)為是一種過于自信的過失。
�。ㄈ┻^失與無罪過事件
1、過于自信的過失與不可抗力
過于自信的過失與不可抗力都表現(xiàn)為對危害結(jié)果有所預(yù)見，而且結(jié)果的發(fā)生都違背了行為人的意愿，但其區(qū)別在于，前者有結(jié)果避免義務(wù)，而后者沒有這種義務(wù)，行為人在不可抗拒的力量下，無法避免結(jié)果的發(fā)生。比如，王某因家庭矛盾產(chǎn)生殺害妻子李某之念。某日晨，王某在給李某的早飯中投放了可以致死的毒藥。王某為防止其6歲的兒子吃飯中毒，將其子送到幼兒園，并囑咐其子等他來接。不料李某當(dāng)日提前下班后將其子接回，并與其子一起吃了做好的飯。王某得知后，趕忙回到家中，其妻、子已中毒身亡（2004年司考試題）。在此案件中，行為人對妻子的死當(dāng)然是一種直接故意，但對孩子的死亡是什么心態(tài)呢？他似乎采取了相應(yīng)的避免措施——囑咐其子等他來接。但是妻子當(dāng)日提前下班將孩子接走，這是無法避免的后果，還是可以避免的呢？
在這種情況下，應(yīng)當(dāng)遵循禁止危險理論進(jìn)行判斷，也即看行為人先前行為是否是為社會習(xí)俗所禁止的危險，如果是，那么即使在結(jié)果發(fā)生時，不能避免結(jié)果的發(fā)生，也應(yīng)被視為過失。在上述案件中，行為人投放毒藥是為社會所嚴(yán)厲禁止的危險，因此其后妻子提前接子回家的行為也不能否定行為人的結(jié)果避免義務(wù)，他成立過于自信的過失。相反，在車輛正常行駛中，剎車失靈導(dǎo)致車禍，開車當(dāng)然也有危險，但這種危險是社會所允許的，因此只要行為人沒有違背法律、法規(guī)、規(guī)章制度、社會習(xí)俗的要求，那就是不可抗力。又如，行為人的果園經(jīng)常遭偷，于是拉上電網(wǎng)，拉電網(wǎng)的時候，考慮到安全問題，行為人安置了一個漏電保護(hù)器，還親自做試驗，用手碰一下電網(wǎng)，被電一下，漏電保護(hù)器馬上斷電，不會再有危險。事后，一個孩子觸電而死，原因是漏電保護(hù)器是偽劣產(chǎn)品，失靈導(dǎo)致死亡結(jié)果。由于拉電網(wǎng)防止盜竊事故本身也是為社會所禁止的危險，因此這也屬于過于自信的過失。
2、疏忽大意的過失與意外事件
疏忽大意的過失與意外事件都表現(xiàn)為對危害結(jié)果沒有預(yù)見，結(jié)果的發(fā)生也都違背了行為人的意愿。但兩者的區(qū)別在于，前者存在結(jié)果注意義務(wù)，而后者沒有這種義務(wù)，無論是從法律法規(guī)、規(guī)章制度、社會習(xí)俗，行為人都無法預(yù)見危害結(jié)果的發(fā)生。例如：山民甲（善捕蛇）捕得毒蛇一條，置在家中木桶內(nèi)，乙到甲家，酒醉后洗手，被蛇咬中毒，后截肢（1994年司考試題）。顯然，村民甲擅長捕蛇，其職業(yè)經(jīng)歷熟悉蛇的習(xí)性，社會習(xí)俗要求其應(yīng)當(dāng)預(yù)見到乙在桶中洗手，有可能被桶中蛇咬中毒，但甲卻沒有預(yù)見，這違背了結(jié)果預(yù)見義務(wù)，因此成立疏忽大意的過失。
另外，在區(qū)分疏忽大意過失和意外事件時，也可以運(yùn)用禁止的危險理論，如果行為人實施的行為是一種為社會所禁止的危險，那通常也可排除意外事件的成立。例如：張某和趙某長期一起賭博。某日兩人在工地發(fā)生爭執(zhí)，張某推了趙某一把，趙某倒地后后腦勺正好碰到石頭上，導(dǎo)致顱腦損傷，經(jīng)搶救無效死亡（2007年司考試題）。將人推倒這當(dāng)然是一種被禁止的危險，張某有義務(wù)預(yù)見這種行為的危險性，因此這屬于疏忽大意的過失，成立過失致人死亡罪。
三、共同犯罪概說
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共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。因此共同犯罪的成立有三個條件：
其一、兩人以上。這里所說的“人”，既包括自然人，也包括單位。因此，單位與單位、自然人與自然人、自然人與單位可以成立共同犯罪。
其二、必須有共同犯罪的故意。
共同犯罪的故意是一種意思聯(lián)絡(luò)，它有兩個因素：一個是認(rèn)識因素，它是指共同犯罪人不僅認(rèn)識到自己在故意地實施犯罪，而且還認(rèn)識到有其他犯罪人和自己一起共同配合實施犯罪。二是意志要素，共同犯罪人明知共同犯罪行為會造成危害社會的結(jié)果，仍然希望或放任結(jié)果的發(fā)生。這種共同犯罪的故意，使他們之間的行為彼此聯(lián)系，相互配合。比如，兩人約好去打人，一人想傷害，而另一人想殺人，因此兩者不具有故意殺人的故意，不能成立故意殺人罪的共同犯罪。
共同犯罪的故意只需有概括故意即可，不需要是一種非常明確具體的故意。比如2006年的司考不定項選擇題，說的是甲偷了5萬元，但對望風(fēng)的丁說只偷了3萬元，于是分給丁1萬元。丁的盜竊數(shù)額是多少？當(dāng)然應(yīng)該是5萬元，因為只要他有幫助盜竊的概括故意，那么對所有的盜竊數(shù)額就都要承擔(dān)責(zé)任，這也是共同犯罪最嚴(yán)厲的地方，所謂“部分行為之整體責(zé)任�！�
其三、必須有共同犯罪的行為。
各共同犯罪人的行為都是指向同一目標(biāo)，彼此聯(lián)系、互相配合，成為一個犯罪行為整體，而且應(yīng)該以符合同一個犯罪構(gòu)成為前提。共同犯罪行為包括實行行為和非實行行為。所謂實行行為，也就是實施刑法分則構(gòu)成要件行為的人，而非實行行為，實施的并非刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件，比如教唆他人殺人，這并不屬于刑法第232條規(guī)定的故意殺人行為，按照第232條本來是無法處理的，但因為有了總則關(guān)于教唆的規(guī)定，導(dǎo)致這種非實行行為具有了處罰性，所以對非實行行為處罰依據(jù)的是一種修正的構(gòu)成要件。非實行行為包括教唆行為、幫助行為和組織行為。
這里特別要注意，如果只有共謀行為，但并未實際參與犯罪，同樣成立共同犯罪。如，甲與乙共謀共同殺丙，但屆時乙因為生病而沒有前往犯罪地點，由甲一人殺死丙（2000年律考多選），雖然乙沒有實際參與，但他參與了與甲的共謀，至少在精神上幫助了對方，因此成立共同犯罪。
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在司法考試中，現(xiàn)在一般采用部分犯罪共同說。這種學(xué)說認(rèn)為，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行為與共同的故意，那么在重合犯罪內(nèi)，可以成立共同犯罪。但在此前提下，又可分別定罪。比如，甲乙二人共謀去丙家盜竊，甲偷次臥室，乙偷主臥室，并約好偷完后在甲家分贓，甲竊得10000元財物，離去。乙在主臥，竊得現(xiàn)金10000元，準(zhǔn)備離去時，被丙發(fā)現(xiàn)，后乙將丙打成輕傷。甲與乙的行為構(gòu)成何罪？顯然，由于刑法第269條規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)依照刑法第263條（搶劫罪）的規(guī)定定罪處罰。因此，乙的行為構(gòu)成搶劫，而甲并沒有搶劫的故意，因此不構(gòu)成搶劫。但是根據(jù)部分犯罪共同說，甲乙的盜竊罪是重合的，故兩人在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。因此甲的盜竊數(shù)額是20000元，而乙的搶劫數(shù)額是10000元，兩人應(yīng)當(dāng)分別定罪，甲構(gòu)成盜竊罪，乙構(gòu)成搶劫罪。
部分犯罪共同說在司法考試中屢有出現(xiàn)。
比如2007年的多選題：丁某教唆17歲的肖某搶奪他人手機(jī)，肖某在搶奪得手后，為抗拒抓捕將追趕來的被害人打成重傷。關(guān)于本案，下列哪些選項是正確的？A丁某構(gòu)成搶奪罪的教唆既遂；B肖某構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫；C對丁某教唆肖某犯罪的行為應(yīng)當(dāng)從重處罰；D丁某與肖某之間不構(gòu)成共同犯罪。
雖然丁教唆的是搶奪，但被教唆者的行為卻轉(zhuǎn)化成了搶劫，但這并不能夠否定二者在重合的搶奪罪范圍內(nèi)成立共犯。因此，D是明顯錯誤的，而丁的教唆也已既遂，由于所教唆的是未成年人，應(yīng)當(dāng)從重處罰。故正確答案是ABC.
又如2006年不定項選擇題：“甲乙共謀教訓(xùn)其共同的仇人丙。由于乙對丙有奪妻之恨，暗藏殺丙之心，但未將此意告訴甲……甲、乙同時對丙拳打腳踢，致丙受傷死亡�！憋@然，甲成立故意傷害（致人死亡）罪，乙成立故意殺人（既遂）罪，在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。再如2007年案例分析題：陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產(chǎn)生歹意，勾結(jié)高某，謊稱趙某欠自己10萬元貨款未還，請高某協(xié)助索要，并承諾要回款項后給高某1萬元作為酬謝。高某同意，后兩人將陳某綁來，并采取暴力手段從趙某處取得10萬元……。此題陳某的性質(zhì)屬于搶劫，搶劫需要有非法占有財物的目的，但高某卻無此目的，他始終認(rèn)為趙某欠了陳某10萬元，因此高某的行為不屬于搶劫罪。他只構(gòu)成非法拘禁罪，但是綁架型搶劫與非法拘禁有重合范圍，因此二人在非法拘禁的范圍內(nèi)是可以成立共同犯罪的。
歸納而言，部分犯罪共同說發(fā)現(xiàn)如下幾種情況：
其一、當(dāng)刑法的兩個條文之間存在法條競合的關(guān)系時，其條文所規(guī)定的犯罪便存在重合性質(zhì)。如盜竊罪和盜竊槍支罪。
其二、雖然不存在法條競合關(guān)系，但當(dāng)兩種犯罪所侵犯的法益有相同之處，其中一種犯罪比另一種犯罪更為嚴(yán)重，從規(guī)范意義上說嚴(yán)重犯罪包含了非嚴(yán)重犯罪的內(nèi)容時，也存在重合性質(zhì)（可能是法條競合，也可能是想象競合），能夠在重合范圍內(nèi)成立共同犯罪，比如故意殺人罪和故意傷害罪，綁架罪與非法拘禁罪、搶劫罪與搶奪罪、搶劫罪與敲詐勒索罪、為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪與非法提供國家秘密罪。
其三、在法定轉(zhuǎn)化犯的情況下，如果數(shù)人共同實施了轉(zhuǎn)化前的犯罪行為，而部分犯罪人實施了轉(zhuǎn)化行為，但他人不知情的，應(yīng)就轉(zhuǎn)化前的犯罪成立共同犯罪 .
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剛才說過，非實行行為不是刑法分則規(guī)定的，刑法分則規(guī)定的是實行行為，對非實行行為的處罰依據(jù)是修正的構(gòu)成要件（總則對分則的修正）。在刑法理論中，共犯行為和未完成行為都屬于非實行行為，但是在刑法分則中，可能會把某些非實行行為單獨規(guī)定，使它變成刑法分則規(guī)定的實行行為，我們把這稱為非實行行為的實行化。對于非實行行為的實行化，顯然不能再以共犯行為和未完成行為對待，而應(yīng)將其視為獨立的犯罪。
有兩類非實行行為的實行化，這其實是分則的知識。
1、未完成行為的實行化
這主要是將某些犯罪的預(yù)備行為予以既遂化。如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織罪。為了實施殺人、綁架等恐怖活動、或者為了實施搶劫、綁架等具有黑社會性質(zhì)的活動，成立犯罪集團(tuán)本身是一種預(yù)備行為，但現(xiàn)在刑法將其既遂化，如果實施了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織或黑社會性質(zhì)組織，又實施了故意殺人等行為，應(yīng)該以兩罪數(shù)罪并罰。
2、共犯行為的實行化
這是在刑法分則中更普遍的情況。如煽動分裂國家罪（刑法103條第2款：煸動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的……）其實就是將分裂國家罪的教唆行為實行化了；又如協(xié)助組織賣淫罪（刑法第358條：協(xié)助組織他人賣淫的，處5年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。）本是組織賣淫罪的幫助犯，但刑法將其獨立成罪，實行化了。再如提供偽造、變造的出入境證件罪（刑法第320條：為他人提供偽造、變造的護(hù)照、簽證等出入境證件……處5年以下有期徒刑，并處罰金……），這也是將偷越國（邊）境罪的幫助犯實行化了。
因此，不能說只要是故意唆使他人犯罪的，就屬于教唆犯，只要實施的是幫助行為，就屬于從犯。因為刑法分則有可能將教唆行為和幫助行為獨立成罪，自然也就不存在教唆犯和幫助犯了。
�。ㄋ模┎粯�(gòu)成共同犯罪的幾種情況
根據(jù)共同犯罪的定義，下列情況不構(gòu)成共同犯罪。
1、共同過失犯
指兩人以上共同過失犯罪。雖然外表上有共同行為，但行為人無共同犯意的交流。比如，甲、乙二人系某廠鍋爐工。一天，甲的朋友多次打電話催其赴約，但離交班時間還有15分鐘。甲心想，乙一直以來都是提前15分鐘左右來接班，今天也快來了。于是，在乙到來之前，甲就離開了崗位。恰巧乙這天也有要事。乙心想，平時都是我去后甲才離開，今天遲去15分鐘左右，甲不會有什么意見的。于是，乙過了正常交接班時間15分鐘左右才趕到崗位。結(jié)果，由于無人看管，致使鍋爐發(fā)生爆炸，損失慘重（2004年司考不定項）。甲、乙的行為就是典型的共同過失犯罪，應(yīng)根據(jù)各人過失犯罪的情況分別定罪量刑即可，不需要以共同犯罪論處。
但是，需要注意的是，根據(jù)有關(guān)司法解釋，交通肇事罪成立共犯：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯論處。”由于交通肇事罪是一種過失犯罪，因此這可以視為一個例外。但這個例外并不能否定共同過失不成立共同犯罪這個結(jié)論。
2、故意犯與過失犯
指過失犯罪人與故意犯罪人的行為相互連接或聯(lián)系，因為其相互之間無共同故意，也無意思聯(lián)絡(luò)，不成立共同犯罪，由過失犯罪人與故意犯罪人分別對其行為負(fù)責(zé)，如看守所值班武警擅離職守，重大案犯趁機(jī)脫逃。
3、同時犯
指二人以上同時以各自行為侵犯同一對象，但彼此之間無意思聯(lián)絡(luò)的情況，即使有相同的犯罪故意，但卻無共同故意，構(gòu)成同時犯，應(yīng)只在各自實行的犯罪行為的范圍內(nèi)負(fù)刑事責(zé)任。例如，甲、乙二人趁商店失火之機(jī)，不謀而合地同時到失火地點竊取商品。但如果兩人有共謀，則不成立同時犯，而屬于共同犯，例如，甲發(fā)現(xiàn)某商店失火后，便立即叫乙：“現(xiàn)在是趁火打劫的好時機(jī)，我們一起去吧！”乙便和甲一起跑到失火地點，竊取了商品后各自回到自己家中（2000年律考多選）。這就是典型的共同犯罪。
4、故意內(nèi)容不一的共同行為
指兩個以上行為人共同實施的犯罪行為，如果行為人的故意內(nèi)容及其行為的整體性質(zhì)不屬于同一犯罪構(gòu)成，因其缺乏相同的客體或相同的故意，不成立共犯，由行為人各自對其行為負(fù)責(zé)。例如，甲在境外購買了毒品、乙在境外購買了大量淫穢物品，然后，二人共謀共雇一條走私船回到內(nèi)地，后被海關(guān)查獲（2000年律考多選）。走私毒品罪與走私淫穢物品罪屬于兩種不同的犯罪，因此兩人不成立共犯。
5、實行過限行為
指在共同犯罪過程中，有的共犯者超出了共同犯罪故意的范圍，單獨地實施其他犯罪，由于其他共犯者對此缺乏共同故意，根據(jù)部分犯罪共同說，應(yīng)由行為人單獨承擔(dān)超出共同犯罪故意范圍部分的責(zé)任。例如，甲教唆乙盜竊丙女的財物，乙除實施盜竊行為之外，還強(qiáng)奸了丙女，甲對此毫不知情。甲、乙二人固然成立盜竊罪的共同犯罪，但不成立強(qiáng)奸罪的共同犯罪。又如，甲乙將某女騙來，準(zhǔn)備賣掉，在拘禁過程中，甲在找買主外出時，乙將某女強(qiáng)奸（2000年案例分析）。乙的行為也是一種實行過限，他應(yīng)獨立對拐賣婦女罪的加重情節(jié)承擔(dān)責(zé)任，甲對此加重情節(jié)不承擔(dān)責(zé)任。但在拐賣婦女罪的基本構(gòu)成要件中和非法拘禁罪中，兩人成立共同犯罪。
6、事先無通謀的窩藏包庇等行為
指行為上雖有聯(lián)系，但事先無通謀的窩藏、包庇、窩贓、銷贓、洗錢等行為，不構(gòu)成共犯，應(yīng)分別成立窩藏、包庇、銷贓、洗錢等罪。如果事先只是知情，但并未參與共謀，事后予以窩藏、包庇、窩贓、銷贓、洗錢的，也不構(gòu)成共犯，但如果事先有通謀，則成立共犯。例如，收廢品的小販趙某答應(yīng)收購某銅廠青工羅某偷盜的工業(yè)用紫銅，羅遂偷出價值1500元的銅塊交與趙某（1994年律考單選）。二人的行為就是一種典型的盜竊共犯。再如1999年律考的案例分析題：1998年3月，梁某偽造了某市供銷貿(mào)易公司營業(yè)執(zhí)照副本、公章和合同專用章。當(dāng)月中旬，梁某結(jié)識了周某，梁自稱是供銷貿(mào)易公司業(yè)務(wù)經(jīng)理，提出聘周某為公司業(yè)務(wù)員，周允諾。3月下旬的一天，梁某用偽造的公章以供銷貿(mào)易公司的名義與一鄉(xiāng)辦襯衫廠簽訂合同一份，約定襯衫廠供應(yīng)襯衫5000件，價款15萬元；供方3天內(nèi)交貨，需方提貨時先付20％的貨款，5日內(nèi)付清全部貨款。隨后，梁某將假冒供銷貿(mào)易公司簽訂合同一事告訴了周某，并讓周某籌款1萬元，聯(lián)系襯衫銷路，以便到襯衫廠提貨后迅速出手。周某聽后不悅，表示沒錢，不愿到廠家提貨，但可幫助聯(lián)系襯衫銷路。第二天，梁某雇車單獨到襯衫廠，交了3萬貨款后，提取襯衫5000件。運(yùn)到服裝城后，銷給周某聯(lián)系的客戶4000件，得款8萬元。另1000件推銷給服裝個體戶李某，李某從梁、周小聲言談和急于出手的神態(tài)上，知悉此貨系騙來的，考慮到自己未騙人，且買賣自由，便將價格壓至每件10元（該品牌襯衫市場零售價50元左右），梁得款1萬元，事后，梁某給周某1.5萬元。在這個案件中，梁某構(gòu)成合同詐騙罪沒有問題，問題是周某和李某是否是共同犯罪。顯然，周某事前已知梁某進(jìn)行詐騙的事實，仍然與梁某串通，聯(lián)系銷贓渠道，參與銷贓、分贓，對梁某的犯罪起到幫助作用，屬于事前通謀承擔(dān)銷贓分工共犯。而李某與梁某沒有事先通謀，不是共犯，其明知該批襯衫是犯罪所得的贓物，仍然以極低的價格大量購買，構(gòu)成收購贓物罪。
在1999年的案件分析題中，相當(dāng)多的人對周某的行為構(gòu)成共同犯罪存在疑問，這其實是司法考試中的一個非常復(fù)雜的考點——事中共犯。
事中共犯，又稱為承繼的共同犯罪，它是指在行為人實施犯罪過程中，他人在行為人同意的情況下加入進(jìn)來，共同實施犯罪，從而成立共同犯罪的情況。事中共犯包括事中實行犯和事中幫助犯，上述1999年律考試題中，周某的行為就是事中的實行犯。再如2007年司考的多選題：周某為搶劫財物在某昏暗場所將王某打昏。周某的朋友高某正好經(jīng)過此地，高某得知真相后應(yīng)周某的要求提供照明，使周某順利地將王某錢包拿走。關(guān)于本案，下列哪些選項是正確的？A高某與周某構(gòu)成搶劫罪的共同犯罪；B周某構(gòu)成搶劫罪，高某構(gòu)成盜竊罪，屬于共同犯罪；C周某是共同犯罪中的主犯；D高某是共同犯罪中的從犯。在這個題目中，高某在實施搶劫過程中，高某加入進(jìn)來，并對其提供幫助，屬于事中幫助犯，在共同犯罪中起次要或輔助作用，是從犯，應(yīng)該與周某共同承擔(dān)搶劫罪的刑事責(zé)任。所以答案是ACD.
事中共犯與事先無通謀的窩藏、包庇等行為的界限何在呢？這個界限一般是犯罪行為是否既遂。如果犯罪行為已經(jīng)既遂，他人再提供幫助，那就不是共同犯罪，而構(gòu)成窩藏、包庇等罪。如果犯罪行為還未達(dá)既遂，則可成立共同犯罪，比如，甲從某廠的車間偷了大量的機(jī)器零件，搬到廠外的樹林中，由于東西太重，于是找車，這時遇見了司機(jī)乙，乙也知道是贓物，甲于是讓乙?guī)兔|西拉走。在此案中，由于盜竊行為已經(jīng)既遂（被害人失去了對財物的控制），因此乙的行為就不屬于事中幫助，而是事后提供幫助的行為，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（刑法第312條）。
但是，如果所幫助的犯罪是繼續(xù)犯，犯罪雖然已經(jīng)既遂，但由于其不法狀態(tài)和不法行為仍然處于繼續(xù)過程中，則此時的加入行為也可以成立共同犯罪。這在司法考試中也曾出現(xiàn)過，比如2002年的司考多選題：甲以出賣為目的，將乙女拐騙至外地后關(guān)押于一地下室，并曾強(qiáng)奸乙女，甲在尋找買主的過程中因形跡可疑被他人告發(fā)。國家機(jī)關(guān)工作人員前往解救時，甲的朋友丙卻聚眾阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員的解救行為，對本案應(yīng)如何處理？由于拐賣婦女罪是行為犯，因此甲將乙女關(guān)押在地下室的行為已經(jīng)構(gòu)成既遂，但同時拐賣婦女罪也是繼續(xù)犯，在既遂之后，拐賣婦女的不法行為和不法狀態(tài)仍然處于繼續(xù)過程中，因此丙阻礙解救的幫助行為也可構(gòu)成拐賣婦女罪的共同犯罪。
7、間接正犯
間接正犯，也就是間接實行犯，它指利用不為罪或非正犯的第三人實行犯罪。嚴(yán)格說來，間接正犯并未有實行行為，它只是利用他人的實行行為，但由于與他人缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯，而由利用者對被利用者的行為獨立負(fù)責(zé)。如某甲利用幼童或精神病人實施犯罪行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是某甲單獨犯罪。
間接正犯有如下情況：
�。�1）利用無刑事責(zé)任能力人實施犯罪，這種情況比較簡單。
�。�2）利用他人的合法行為，比如讓郵遞員將炸藥寄給他人。行為人并未實施故意殺人罪的實行行為，真正的實施者（遞包者）是郵遞員，但郵遞員的行為是合法的，但如果因此就不追究行為人責(zé)任顯然是不合常理的，因此可將其視為間接正犯，獨立對故意殺人罪承擔(dān)責(zé)任。本來，郵遞員對于行為人而言只是一個工具。
�。�3）利用他人的過失行為。如醫(yī)生指示護(hù)士打毒針，護(hù)士有過失。由于故意和過失不成立共同犯罪，而醫(yī)生也沒有真正的實行行為，但護(hù)士的過失行為其實是醫(yī)生故意殺人行為的工具行為，因此醫(yī)生屬于故意殺人罪的間接正犯，護(hù)士獨立構(gòu)成醫(yī)療責(zé)任事故罪。
�。�4）利用有故意的工具。這是間接正犯中最復(fù)雜的一種情況。有的犯罪的成立除了要求有故意之外，還要求其它要素，缺乏這種要素之人就成為了有故意的工具。司法考試對此也有過涉及：甲將頭痛粉冒充海洛因欺騙乙，讓乙出賣，然后二人分錢。乙出賣后獲得4000元。但是還未分贓，被公安機(jī)關(guān)查獲，關(guān)于本案，下列哪些說法是正確的？A甲與乙構(gòu)成販賣毒品罪的共犯；B甲的行為構(gòu)成詐騙罪；C甲屬于間接正犯；D甲的行為屬于犯罪未遂。在本案中，甲構(gòu)成詐騙罪，乙構(gòu)成販賣毒品罪的未遂，A錯B對，這都沒有問題。問題是C和D是否正確。其實這個案件就是一個典型的利用有故意工具的間接正犯，詐騙罪需要有非法占有的目的，但乙并無這種目的，因此甲與乙不可能成立共同犯罪，乙只是甲用于詐騙的一個有故意的工具，真正實施詐騙行為的也是乙（只是乙并不知道），但如果因為兩人不能成立共同犯罪就不追究甲的責(zé)任也說不過去，因此在法律上我們就將甲視為間接的實行犯（間接正犯）。由于詐騙罪所侵害的法益是他人對財物的占有，因此只要由于受騙將財物轉(zhuǎn)移給行為人或第三人占有或取得時，被害人就喪失了所處分的財物，形成了法益侵害的事實，在此案中，乙已獲得被害人的財物，對甲而言，從那時起就成立詐騙罪的既遂。
8、片面共犯
指兩個以上故意犯罪人中，一方有意暗中幫助、配合另一方實施犯罪，但被幫助一方不知受到另一方幫助的情況。例如，王某、張某與李某素有仇隙，某日，王某持刀追殺李某，眼見李某逃脫，此時張某在暗中將李絆倒后即跑開，王某只當(dāng)是李自己摔倒，上前將李某砍成重傷（1995年律考判斷題）。根據(jù)現(xiàn)在的觀點，片面幫助犯是可以成立共同犯罪的。對于乙而言，不知有甲暗中幫助，自然不存在與甲構(gòu)成共犯的問題。但是對于甲而言，明知乙在殺人，暗中提供幫助，有單方參與犯罪的意思，可以按乙的共犯對待。
9、單位犯罪
在單位犯罪中，直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員，與該單位本身不成立共同犯罪，其單位內(nèi)部直接參與實施犯罪的人之間也不是共同犯罪的關(guān)系，而是作為單位有機(jī)整體內(nèi)部諸要素相互聯(lián)系、相互作用的關(guān)系。但是單位與其他單位，單位與自然人是可以成立共同犯罪的。
�。ㄎ澹┕餐缸锏膹�(fù)雜問題
1、共犯與身份
其一、真正身份犯的共同犯罪
真正身份犯也即定罪身份犯，只有具備此身份的人才能成立此罪的實行犯（正犯），沒有此身份的人不能成立實行犯，但可構(gòu)成共犯（非實行犯，如教唆犯和幫助犯），因此他不能獨立成立此罪。比如貪污罪是真正身份犯，國家工作人員才能構(gòu)成實行犯，但非國家工作人員可以成立共犯，但他不能獨立構(gòu)成貪污罪。
另外一個問題是，如果雙方都是特殊身份犯，這主要集中在職務(wù)侵占罪與貪污罪的共同犯罪問題上，司法實務(wù)采主犯決定說定罪處罰。《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自職務(wù)便利，共同將本單位的財產(chǎn)非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪�！�
其二、不真正身份犯的共同犯罪
不真正身份犯也即量刑身份犯，如未成年人的身份可以導(dǎo)致從寬處罰。這種身份只及于自身，不及于共同犯罪人。比如國家工作人員與非國家工作人員一起非法拘禁他人，由于刑法第238條規(guī)定，國家工作人員非法拘禁的，從重處罰。因此對于非法拘禁罪而言，國家工作人員就屬于一種不真正的身份，對他的從重不能及于非國家工作人員。同樣，像自首、立功、累犯等量刑情節(jié)也只能及于自身，不能對其他共同犯罪人適用。
2、共同犯罪與犯罪形態(tài)
共同犯罪與犯罪形態(tài)常常交織在一起，從而導(dǎo)致十分復(fù)雜的情況。但是在司法考試中，只要注意兩句話即可。
其一、實行犯既遂，全體既遂。比如，某甲和某乙合謀盜竊一電器倉庫，由某乙先配制一把“萬能鑰匙”，數(shù)日后，某乙將配制的鑰匙交給某甲，二人約定當(dāng)晚12點在倉庫門口見面后盜竊。晚上，某乙因害怕案發(fā)后受懲，未到現(xiàn)場。而某甲如約到現(xiàn)場后，因未等到某乙，便用“萬能鑰匙”打開庫房，竊得手提電腦二部，價值人民幣2萬元。銷贓后得贓款13000元。事后某甲分3000元給某乙，某乙推脫后分文未�。�1999年律考單選）。甲與乙共謀次日共同殺丙，但次日甲因腹瀉未能前往犯罪地點，乙獨自一人殺死丙（2002年司考多選）。在這兩個案件中，實行犯已經(jīng)既遂，因此其他參加者都成立既遂。
其二、實行犯未達(dá)既遂，其他參加者可能成立各種未完成形態(tài)，但必須從屬于實行犯所處的階段。例如：王某（男）與周某（女）長期通奸。王為了達(dá)到與周結(jié)婚的目的，與周共同謀害其丈夫趙某。王提出由他提供毒藥，由周趁趙吃飯時，把毒藥放在趙碗內(nèi)，將趙毒死。周雖然同意，并已把王提供的毒藥準(zhǔn)備好，但她有一個3歲的女兒，顧慮會把孩子毒死，于是沒有按照計劃實行。后王欲繼續(xù)通奸，遭到拒絕，周揭發(fā)了王的罪行（1994年律考案例分析）。在這個案件中，實行犯周某自動放棄了犯罪，成立犯罪中止，但是這對王某而言是一種意志以外的原因，但由于周某的中止發(fā)生在預(yù)備階段，因此王某的行為成立犯罪預(yù)備。又如：金某欲殺宋某，讓宋某為其送信，并暗地命其表弟覃某帶劉、黃二人（均系勞改釋放人員）在途中將宋某干掉。覃某聞言色變，說此舉恐有殺身之虞，勸金某放棄。金某詭稱只要覃某將自己的一親筆信帶給劉、黃二人，并隨其找到宋某，不必覃動手。覃默許，于是金某當(dāng)著覃某面寫了信，并給覃3萬元，打發(fā)覃上路。覃在途中將金某的信交給劉、黃二人，假說自己另有急事，一切事由可與金某直接聯(lián)絡(luò)，遂于中途下車。劉、黃二人尋至宋某，欲施毒手，經(jīng)宋某苦苦哀求并許以重金，遂放過宋某。返回后謊稱事畢，各從金某處得“賞金”1萬元……（1992年律考案例分析）。在這個案件中，實行犯是劉、黃，金某是教唆犯，覃某是幫助犯，實行犯罪在被害人的哀求下放棄了犯罪，屬于犯罪中止，這對金某、覃某而言都是意志以外的原因，由于實行犯已經(jīng)著手實施犯罪，屬于實行中的中止，因此金某和覃某都成立犯罪未遂。
四、罪數(shù)問題中法律和司法解釋的特別規(guī)定
罪數(shù)雖然有其獨特的理論，但是如果法律和司法解釋有特別規(guī)定，當(dāng)然應(yīng)該從其規(guī)定。因此，如果大家覺得罪數(shù)理論實在是讓人一頭霧水，不妨撇開理論，只記法律結(jié)論即可。以下，將司法考試�？嫉淖飻�(shù)規(guī)定歸納如下。
�。ㄒ唬┰诜缮习岩粋�犯罪作為另一個犯罪的處罰情節(jié)的情況
有人把這種情況稱為包容犯，也就是一個犯罪包括了另一個犯罪，另罪變成此罪的一個加重情節(jié)或從重情節(jié)。這種情況不數(shù)罪并罰。主要有：
1．綁架并殺害人質(zhì)的，為綁架罪的加重情節(jié)犯，刑罰是死刑（刑法第239條）。
2．拐賣婦女又奸淫被拐賣的婦女的，定拐賣婦女罪（刑法第240條）。
3．拐賣婦女又強(qiáng)迫、引誘、容留被拐賣的婦女賣淫的，定拐賣婦女罪（刑法第240條）。
4．組織賣淫又有強(qiáng)迫、引誘、容留婦女賣淫的犯罪，以組織賣淫一罪進(jìn)行處罰（刑法第358條）。這可以解釋為吸收犯，組織賣淫蓋然性的會采取強(qiáng)迫、引誘等方法，而前行為與后行為侵害的法益也是相同的，因此不能數(shù)罪并罰，只能以主行為吸收從行為。
5．以強(qiáng)奸的手段迫使賣淫的，定強(qiáng)迫賣淫罪（刑法第358條）。
6．組織他人偷越國（邊）境又非法拘禁被組織者的，定組織偷越國（邊）境罪（刑法第318條）。
7．組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境使用暴力抗拒緝查的，定組織他人偷越國（邊）境罪、運(yùn)送他人偷越國（邊）境罪（刑法第318條）。
8．走私、制造、販賣、運(yùn)輸毒品時，武裝掩護(hù)的；或者以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕情節(jié)嚴(yán)重的，定走私毒品罪（刑法第347條）。
�。ǘ┓梢�(guī)定以一罪處理不數(shù)罪并罰的情況
1．盜竊信用卡并冒用他人信用卡，以盜竊罪論處（刑法第196條第3款）。這可以解釋為牽連犯。
2．偽造貨幣又出售、運(yùn)輸偽造的貨幣的，以偽造貨幣罪一罪從重處罰（刑法第171條第3款）。這是吸收犯。
3．根據(jù)司法解釋，行為人購買假幣后使用，構(gòu)成犯罪的，以購買假幣罪定罪，從重處罰。這也是吸收犯。
4．私拆、毀棄郵件從中竊取財物的，以盜竊罪一罪從重處罰（第253條第2款）。一般解釋為牽連犯。
5．受賄而徇私枉法，民事、行政枉法裁判的，擇一重罪處罰，不實行數(shù)罪并罰（刑法第399條第3款）。這是牽連犯。但其他因為受賄而瀆職的犯罪則應(yīng)數(shù)罪并罰。
6．為走私而騙購?fù)鈪R的，為騙購?fù)鈪R而偽造有關(guān)公文的，如果實行了走私行為的，以走私罪一罪處罰。如果尚未實行走私行為的，以騙購?fù)鈪R罪一罪處罰（《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯的決定》第1條）。這可以解釋為牽連犯。
7．犯搶奪、竊取國有檔案罪，同時又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰（刑法第329條第3款）。典型的想象競合犯。
8．犯擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪同時又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰（刑法第329條第3款）。典型的想象競合犯。
9．承擔(dān)資產(chǎn)評估職責(zé)的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，故意提供虛假證明文件的，以提供虛假證明文件罪論處，以提供虛假證明文件罪定罪，不實行數(shù)罪并罰（刑法第229條）�？梢越忉尀闋窟B犯。
10．根據(jù)司法解釋，使用破壞的手段盜竊數(shù)額較大財物，又毀壞大量財物的，以盜竊罪從重處罰。這可以解釋為想象競合。
�。ㄈ┓梢�(guī)定的轉(zhuǎn)化犯
1.非法拘禁他人，故意暴力毆打致被拘禁人造成重傷、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處。
2.刑訊逼供致人傷殘、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處。
3.虐待被監(jiān)管人造成重傷、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處。
4.聚眾斗毆造成重傷、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處。
5.非法組織賣血、強(qiáng)迫賣血致人重傷的，以故意傷害罪論處。
6．在盜竊、詐騙、搶奪過程中使用暴力、威脅轉(zhuǎn)化為搶劫罪的。
7．?dāng)y帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處。
�。ㄋ模┧痉▽嵺`中常見的不需要數(shù)罪并罰的情況
1．妨害公務(wù)、尋釁滋事、聚眾斗毆、強(qiáng)奸、搶劫、非法拘禁、刑訊逼供、虐待被監(jiān)管人、綁架等侵犯人身的犯罪，造成輕傷后果的，仍是一罪，按相關(guān)犯罪定罪處罰。這可以解釋為想象競合。
2．妨害公務(wù)、尋釁滋事、聚眾斗毆，造成重傷結(jié)果的，一般以故意傷害罪定罪處罰。
3．抗稅行為同時妨害公務(wù)或致人傷害的，以抗稅罪一罪處罰。但如果致人重傷或死亡，則應(yīng)轉(zhuǎn)化為故意傷害或故意殺人罪。
�。ㄎ澹┓桑ɑ蛩痉ń忉專┮�(guī)定應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的情況
1．組織他人偷越國（邊）境，運(yùn)送他人偷越國（邊）境，對被組織人、被運(yùn)送人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰（刑法第318條）。
2．以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰（刑法第157條第2款）。需要說明的是除了走私毒品罪、組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境使用暴力抗拒檢查的，屬于這些罪的加重情節(jié)外，其他所有犯罪，如果又抗拒檢查，均應(yīng)以各該罪與妨礙公務(wù)罪實施數(shù)罪并罰。如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品又暴力抗拒工商人員的檢查，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和妨礙公務(wù)罪實施數(shù)罪并罰。
3．犯保險詐騙罪，投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，或者投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰（第198條第2款）。這是典型的牽連犯，但實施數(shù)罪并罰，所以正如上文所言，牽連犯的趨勢就是數(shù)罪并罰。
4．納稅人繳納稅款后，采取假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款的，以偷稅罪定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分的，以騙取出口退稅罪定罪處罰，數(shù)罪并罰（刑法第204條）。這是想像競合犯數(shù)罪并罰的特例。
5．犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪，并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，數(shù)罪并罰（刑法第120條第2款）。這也是牽連犯。
6．收買被拐賣的婦女、兒童，又強(qiáng)奸被收買的婦女的，數(shù)罪并罰；收買被拐賣的婦女、兒童，又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的，數(shù)罪并罰（刑法第241條第4款）。
7．組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織，或者境外的黑社會組織的人員到中國境內(nèi)發(fā)展組織成員，又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰（第294條第3款）。這也是典型的牽連犯罪。
8．行為人通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)以后，又利用職務(wù)上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別以偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任，實行數(shù)罪并罰 .
9．根據(jù)司法解釋，挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，數(shù)罪并罰。解釋為牽連犯。
10．根據(jù)司法解釋，行為人出售、運(yùn)輸假幣構(gòu)成犯罪，同時有使用假幣行為的，數(shù)罪并罰。
