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行政法與行政訴訟法三十五個(gè)備考考點(diǎn)

http://www.ggmww.com　 2012-7-27 15:16:54　 來源：考試吧

　　考點(diǎn)一：合法行政原則

　　合法行政原則，也稱行政合法性原則，是指行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)必須遵守法律。合法行政是行政法的首要原則，其他原則都是這一原則的延伸。合法行政原則是行政活動(dòng)區(qū)別于民事活動(dòng)的主要標(biāo)志。合法行政原則，其內(nèi)容包括：(1)行政機(jī)關(guān)必須遵守法律，即“依法行政”。行政機(jī)關(guān)違反法律作出的規(guī)定和決定，不能取得法律效力。行政機(jī)關(guān)不積極執(zhí)行和實(shí)施法律規(guī)定的義務(wù)，就將構(gòu)成不作為違法。(2)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律授權(quán)活動(dòng)，即“無法律無行政”。沒有法律根據(jù)，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民合法權(quán)益或者增加公民義務(wù)的決定。否則，就將構(gòu)成行政違法。

　　考點(diǎn)二：派出行政機(jī)關(guān)

　　派出行政機(jī)關(guān)，簡稱派出機(jī)關(guān)，是指一級(jí)政府派出的行政機(jī)關(guān)，相當(dāng)于一級(jí)政府。只包括三種：(1)地區(qū)行署，是省、自治區(qū)政府經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的，領(lǐng)導(dǎo)縣政府。(2)區(qū)公所，是縣、自治縣政府經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市政府批準(zhǔn)設(shè)立的，領(lǐng)導(dǎo)鄉(xiāng)政府。(3)街道辦事處，是市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市政府經(jīng)上一級(jí)政府批準(zhǔn)設(shè)立的，指導(dǎo)居民委員會(huì)。

　　考點(diǎn)三：地方行政機(jī)關(guān)

　　地方行政機(jī)關(guān)，是指在一定行政區(qū)域內(nèi)由人大產(chǎn)生的政府及其工作部門。地方行政機(jī)關(guān)，有普通地方國家行政機(jī)關(guān)、民族自治地方行政機(jī)關(guān)和特別行政區(qū)行政機(jī)關(guān)三種。(1)普通地方國家行政機(jī)關(guān)，是指除民族自治地方和特別行政區(qū)以外的，按照行政區(qū)劃由各級(jí)人民代表機(jī)關(guān)產(chǎn)生的地方行政機(jī)關(guān)。包括省、市、縣、鄉(xiāng)四級(jí)政府及其工作部門。(2)民族自治地方行政機(jī)關(guān)，是指由民族自治地方人民代表機(jī)關(guān)產(chǎn)生的地方行政機(jī)關(guān)，即自治區(qū)、自治州和自治縣的政府及其工作部門。在行政法上，同普通地方國家行政機(jī)關(guān)沒有大的差別。(3)特別行政區(qū)行政機(jī)關(guān)，是根據(jù)憲法和特別行政區(qū)基本法產(chǎn)生的特別行政區(qū)的政府系統(tǒng)。這不屬于行政法考查的內(nèi)容。

　　考點(diǎn)四：公務(wù)員的辭退

　　辭退是因?yàn)楣珓?wù)員擔(dān)任公職存在缺陷，國家單方面解除公務(wù)員與機(jī)關(guān)之間公職關(guān)系的制度。辭退的條件是：(1)在年度考核中，連續(xù)兩年被確定為不稱職的。(2)不勝任現(xiàn)職工作，又不接受其他安排的。(3)因所在機(jī)關(guān)調(diào)整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調(diào)整工作，本人拒絕合理安排的。(4)不履行公務(wù)員義務(wù)，不遵守公務(wù)員紀(jì)律，經(jīng)教育仍無轉(zhuǎn)變，不適合繼續(xù)在機(jī)關(guān)工作，又不宜給予開除處分的。(5)曠工或者因公外出、請(qǐng)假期滿無正當(dāng)理由逾期不歸連續(xù)超過15天，或者一年內(nèi)累計(jì)超過30天的。但是，因公致殘被確認(rèn)喪失或者部分喪失工作能力的、患病或者負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的、女性公務(wù)員在孕期產(chǎn)假哺乳期內(nèi)的，不得辭退。

　　考點(diǎn)五：具體行政行為的成立

　　具體行政行為的成立，是指具體行政行為在法律上存在。具體行政行為成立的一般條件是：(1)在主體上，作出具體行政行為的是享有行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，實(shí)施該具體行政行為的工作人員意志健全且具有行為能力。(2)在內(nèi)容上，向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出具有效果意思的表示。(3)在程序上，按照法律規(guī)定的時(shí)間和方式進(jìn)行送達(dá)。

　　考點(diǎn)六：具體行政行為效力的種類

　　具體行政行為具有公定力。公定力是指具體行政行為一經(jīng)作出，就假定合法的法律效力，一般包括確定力、拘束力和執(zhí)行力。(1)確定力，是指具體行政行為生效后，具有不可變更力，即不再爭議、不得更改的效力。具體行政行為非由法定機(jī)關(guān)經(jīng)過法定程序，不得隨意撤銷或改變。(2)拘束力，是指具體行政行為生效后，行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人都必須遵守，其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)成員必須予以尊重的效力。(3)執(zhí)行力，是指具體行政行為生效后，行政機(jī)關(guān)有權(quán)采取國家強(qiáng)制力，使行政行為的內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)的效力。

　　考點(diǎn)七：具體行政行為的一般合法要件

　　(1)有確鑿的事實(shí)證據(jù)。(2)正確適用法律法規(guī)。適用法律不能取決于行政官員的任意和偏好，而必須以法律所要求的事實(shí)條件作為適用法律的根據(jù)。(3)遵守法定行政程序。法定程序賦予行政方法和形式以權(quán)利義務(wù)的法律屬性，要求行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)必須遵守，如聽證程序。這里要區(qū)分嚴(yán)重違反程序和一般的程序瑕疵。具體行政行為表達(dá)中的明顯疏忽，如細(xì)微的書寫錯(cuò)誤、計(jì)算錯(cuò)誤等，不具有違法性，但如果給公民帶來損害，行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)自己的過錯(cuò)承擔(dān)賠償責(zé)任。(4)沒有超越職權(quán)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法律授予的權(quán)限以內(nèi)活動(dòng)。行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍主要由行政組織法和授權(quán)法規(guī)定。(5)沒有濫用職權(quán)。行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理時(shí)，不只是機(jī)械和簡單地按照有關(guān)法律和有關(guān)條款辦事，而且還要執(zhí)行法律的精神和立法目的。常見的濫用職權(quán)，如行政處罰的畸輕畸重、不公平對(duì)待、不正當(dāng)考慮等。

　　考點(diǎn)八：行政許可的撤銷

　　一、可以撤銷。行政許可機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求或者依據(jù)職權(quán)，發(fā)現(xiàn)存在以下任一情形，可以撤銷行政許可：(1)行政機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準(zhǔn)予行政許可決定的;(2)超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的;(3)違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的;(4)對(duì)不具備申請(qǐng)資格或者不符合法定條件的申請(qǐng)人準(zhǔn)予行政許可的;(5)依法可以撤銷行政許可的其他情形。被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。二、應(yīng)當(dāng)撤銷。被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)。三、撤銷的例外。撤銷行政許可，可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷。

　　考點(diǎn)九：申請(qǐng)人和被許可人的法律責(zé)任

　　申請(qǐng)人違法，予以行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重的追究刑事責(zé)任。�？嫉闹饕�是兩種行政處罰：(1)行政許可申請(qǐng)人隱瞞有關(guān)情況或者提供虛假材料申請(qǐng)行政許可的，行政機(jī)關(guān)不予受理或者不予行政許可，并給予警告;行政許可申請(qǐng)屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全事項(xiàng)的，申請(qǐng)人在一年內(nèi)不得再次申請(qǐng)?jiān)撔姓�許可。(2)被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰;取得的行政許可屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全事項(xiàng)的，申請(qǐng)人在三年內(nèi)不得再次申請(qǐng)?jiān)撔姓�許可。

　　考點(diǎn)十：行政處罰的種類

　　行政處罰法列舉了六類行政處罰，并規(guī)定了其他行政處罰種類的規(guī)定辦法。這六類行政處罰分別是：(1)警告。即對(duì)違法行為人進(jìn)行譴責(zé)以示警戒，是最輕微的處罰。必須采用書面的形式。注意與行政處分的警告的區(qū)別。(2)罰款。即針對(duì)違法行為人的合法收入，對(duì)違法行為人設(shè)定金錢給付義務(wù)。注意與行政強(qiáng)制措施的罰款、排除妨礙訴訟的強(qiáng)制措施的罰款的區(qū)別。(3)沒收違法所得、沒收非法財(cái)物。違法所得是指違法行為人因違法行為所獲得的金錢或其他財(cái)物。非法財(cái)物是指違法行為人所占有的違禁品或?qū)嵤┓缸镄袨樗�使用的工具和物品。注意與刑罰中的沒收的區(qū)別。(4)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。限制違法行為人從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，附有限期改進(jìn)或整頓要求，在限期內(nèi)改正違法行為，可以恢復(fù)營業(yè)。注意與責(zé)令改正的區(qū)別。(5)暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照。意味著違法行為人從事某種活動(dòng)的能力被限制或剝奪。僅適用于已取得某種許可權(quán)利的相對(duì)人。(6)行政拘留。也叫治安拘留，只有縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)才能行使，限制違法行為人短期人身自由。被裁決拘留的人交納保證金或提供保證人的，在復(fù)議與訴訟期間，拘留可暫緩執(zhí)行。

　　注意：其他處罰種類的設(shè)定，只能由法律和行政法規(guī)規(guī)定。常見的有三種：(1)通報(bào)批評(píng)。指行政機(jī)關(guān)將對(duì)違法者的批評(píng)公布于眾，指出違法行為，予以公開譴責(zé)。一般適用具有較大危害后果的違法行為。(2)勞動(dòng)教養(yǎng)。指對(duì)有輕微犯罪行為，但尚不夠刑事處罰條件且有勞動(dòng)能力的人予以強(qiáng)制性教育改造的處罰措施。由省級(jí)政府或大中城市的勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)審查決定。期限一般為1～3年，必要時(shí)延長1年�！秶鴦�(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問題的決定》和《國務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充決定》對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)作出具體規(guī)定。(3)驅(qū)逐出境。與禁止入境或出境、限制離境均針對(duì)違反行政法律規(guī)范的外國人，由公安、邊防、安全機(jī)關(guān)作出。

    考點(diǎn)十一：行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)

　　一、行政機(jī)關(guān)

　　行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使。

　　二、被授權(quán)組織

　　作為行政機(jī)關(guān)行使行政處罰權(quán)的例外，某些組織在法定條件下可以成為行政處罰的實(shí)施者，按照行政處罰權(quán)的來源，這種組織可以分為兩類。法律、法規(guī)直接授予行政處罰實(shí)施的，稱為法律、法規(guī)授權(quán)的組織;行政機(jī)關(guān)委托給予行政處罰實(shí)施權(quán)的，稱為行政機(jī)關(guān)委托的組織。這兩類非政府組織實(shí)施行政處罰的條件和法律特征不同。

　　考點(diǎn)十二：簡易程序(當(dāng)場決定程序)

　　一、適用簡易程序的條件

　　(1)違法事實(shí)確鑿，并有法定依據(jù);

　　(2)處罰種類是警告或者罰款(對(duì)公民處以50元以下;對(duì)法人或者其他組織處以1000元以下)。

　　二、執(zhí)法人員的處罰程序

　　(1)表明身份。執(zhí)法人員(可以是一個(gè)人)應(yīng)向相對(duì)人出示執(zhí)法身份證件。

　　(2)說明理由。執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。

　　(3)聽取陳述、申辯。當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核;當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。

　　(4)作出處罰決定。行政執(zhí)法人員填寫行政處罰決定書，載明有關(guān)事項(xiàng)，簽名或蓋章后當(dāng)場交付當(dāng)事人。然后，將行政處罰決定報(bào)所屬行政機(jī)關(guān)備案。

　　考點(diǎn)十三：行政強(qiáng)制措施的分類

　　根據(jù)針對(duì)對(duì)象的不同，行政強(qiáng)制措施可以分為三種：(1)對(duì)人身的強(qiáng)制。是指公安、海關(guān)等行政機(jī)關(guān)對(duì)那些可能威脅現(xiàn)行的社會(huì)秩序或公共利益或者拒不履行法定或規(guī)定義務(wù)的行政相對(duì)人，所采取的限制人身自由或迫使其履行義務(wù)的強(qiáng)制措施。根據(jù)我國現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對(duì)人身的強(qiáng)制措施主要有：收容審查、強(qiáng)制治療、強(qiáng)制戒毒、強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制扣留、強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制遣返、強(qiáng)制帶離現(xiàn)場等。(2)對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制。是指行政主體對(duì)負(fù)有履行法定財(cái)產(chǎn)義務(wù)，卻拒不履行的行政相對(duì)人，所采取的迫使其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的強(qiáng)制措施。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施主要有：查封、凍結(jié)、扣押、劃撥、扣繳、強(qiáng)行拆除建筑物、變價(jià)出售、強(qiáng)制抵繳、強(qiáng)制退還等。(3)對(duì)行為的強(qiáng)制。是指行政主體對(duì)拒不履行行政作為或不作為義務(wù)行政相對(duì)人，所采取的強(qiáng)制其履行作為或不作為義務(wù)的行政強(qiáng)制措施。如強(qiáng)制許可、強(qiáng)制登記、強(qiáng)制檢定。

　　考點(diǎn)十四：政府采購方式

　　一、公開招標(biāo)方式

　　應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式的，其具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，屬于中央預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，由國務(wù)院規(guī)定;屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。

　　不得將應(yīng)當(dāng)以公開招標(biāo)方式采購的貨物或者服務(wù)化整為零或者以其他任何方式規(guī)避公開招標(biāo)采購。

　　二、邀請(qǐng)招標(biāo)方式 (1)具有特殊性，只能從有限范圍的供應(yīng)商處采購的。 (2)采用公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占政府采購項(xiàng)目總價(jià)值的比例過大的。

　　三、競爭性談判方式

　　(1)招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的;

　　(2)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的;

　　(3)采用招標(biāo)所需時(shí)間不能滿足用戶緊急需要的;

　　(4)不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的。

　　四、單一來源采購方式

　　(1)只能從唯一供應(yīng)商處采購的;

　　(2)發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的;

　　(3)必須保證原有采購項(xiàng)目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額10%的。

　　五、詢價(jià)方式

　　采購的貨物規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，現(xiàn)貨貨源充足且價(jià)格變化幅度小的政府采購項(xiàng)目。

　　考點(diǎn)十五：政府采購程序

　　一、招標(biāo)的程序

　　1.采取邀請(qǐng)招標(biāo)方式采購的，采購人應(yīng)當(dāng)隨機(jī)選擇3家以上的供應(yīng)商，并向其發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書。

　　2.貨物和服務(wù)項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)方式采購的，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，不得少于20日。

　　3.在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)：

　　(1)符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對(duì)招標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足3家的;

　　(2)出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的;

　　(3)投標(biāo)人的報(bào)價(jià)均超過了采購預(yù)算，采購人不能支付的;

　　(4)因重大變故，采購任務(wù)取消的。

　　廢標(biāo)后，采購人應(yīng)當(dāng)將廢標(biāo)理由通知所有投標(biāo)人。

　　4.廢標(biāo)后，除采購任務(wù)取消情形外，應(yīng)當(dāng)重新組織招標(biāo);需要采取其他方式采購的，應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準(zhǔn)。

　　二、競爭性談判的程序

　　1.成立談判小組。由采購人的代表和有關(guān)專家共3人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的2/3;

　　2.制定談判文件;

　　3.確定邀請(qǐng)參加談判的供應(yīng)商名單。確定不少于3家的供應(yīng)商;

　　4.談判。談判小組所有成員集中與單一供應(yīng)商分別進(jìn)行談判;

　　5.確定成交供應(yīng)商。談判結(jié)束后，所有參加談判的供應(yīng)商最后報(bào)價(jià)，采購人從成交候選人中確定成交供應(yīng)商。

　　三、單一來源采購的程序未作實(shí)質(zhì)要求。

　　四、詢價(jià)的程序

　　1.成立詢價(jià)小組。同“談判小組”;

　　2.確定被詢價(jià)的供應(yīng)商(名單不少于3家);

　　3.詢價(jià)。供應(yīng)商一次報(bào)出不得更改價(jià)格;

　　4.確定成交供應(yīng)商。

　　五、履約驗(yàn)收

　　采購人或者其委托的采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)組織對(duì)供應(yīng)商履約的驗(yàn)收。大型或者復(fù)雜的政府采購項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)國家認(rèn)可的質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)參加驗(yàn)收工作。

　　六、文件保存

　　采購人、采購代理機(jī)構(gòu)對(duì)采購文件應(yīng)當(dāng)妥善保存。保存期限為從采購結(jié)束之日起至少保存15年。

　　考點(diǎn)十六：監(jiān)察對(duì)象

　　國務(wù)院監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)下列機(jī)關(guān)和人員實(shí)施監(jiān)察：(1)國務(wù)院各部門及其公務(wù)員;(2)國務(wù)院及國務(wù)院各部門任命的其他人員;(3)省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其領(lǐng)導(dǎo)人員。

　　縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)下列機(jī)關(guān)和人員實(shí)施監(jiān)察：(1)本級(jí)人民政府各部門及其公務(wù)員;(2)本級(jí)人民政府及本級(jí)人民政府各部門任命的其他人員;(3)下一級(jí)人民政府及其領(lǐng)導(dǎo)人員。此外，縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)人民政府監(jiān)察機(jī)關(guān)還對(duì)本轄區(qū)所屬的鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的公務(wù)員以及鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府任命的其他人員實(shí)施監(jiān)察。

　　考點(diǎn)十七：可以申請(qǐng)行政復(fù)議的事項(xiàng)

　　確定行政復(fù)議受案范圍，有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

　　一、具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)

　　常見的侵權(quán)具體行政行為有：行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政許可、行政確認(rèn)、侵犯經(jīng)營自主權(quán)的行為、侵犯農(nóng)業(yè)承包權(quán)的行為、違法要求履行義務(wù)的行為、不依法辦理證照和給予許可的行為、不依法履行保護(hù)義務(wù)的行為、不依法發(fā)放撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金或者最低生活保障費(fèi)的行為。注意：肯定列舉的目的在于提示，并不是說只受理這些具體行政行為。

　　但是，行政復(fù)議的受案范圍不僅僅限于具體行政行為。申請(qǐng)人在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議的同時(shí)，可以對(duì)該具體行政行為所依據(jù)的部分抽象行政行為，提出進(jìn)行審查的請(qǐng)求，即“附帶審查”。這些抽象行政行為包括：(1)國務(wù)院部門的規(guī)定，部門規(guī)章除外;(2)縣級(jí)以上地方各級(jí)政府及其工作部門的規(guī)定，地方政府規(guī)章除外;(3)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。注意：行政訴訟中法院不能對(duì)抽象行政行為進(jìn)行附帶審查。

　　二、權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)

　　行政復(fù)議法將公民的合法權(quán)益都納入保護(hù)范圍，不限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。也就是說，行政復(fù)議保護(hù)的權(quán)利的范圍比行政訴訟要大。行政訴訟保護(hù)的權(quán)利主要是人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，其他權(quán)利要由單行的法律、法規(guī)來規(guī)定。而行政復(fù)議則不受此限制。

　　三、合法性、合理性標(biāo)準(zhǔn)

　　行政復(fù)議對(duì)具體行政行為不僅進(jìn)行合法性審查，還進(jìn)行合理性審查。這與行政訴訟不同，行政訴訟只能審查具體行政行為的合法性。

　　考點(diǎn)十八：行政復(fù)議的排除事項(xiàng)

　　行政復(fù)議的受案范圍明確排除了以下三種行為：法律||敎育網(wǎng)

　　(1)內(nèi)部行為，是指行政機(jī)關(guān)的行政處分或者其他人事處理決定。當(dāng)事人不服，可以按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴。

　　(2)行政調(diào)解，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛所作出的調(diào)解。當(dāng)事人不服，可以提起民事訴訟。

　　(3)行政仲裁，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)勞動(dòng)爭議所作出的仲裁。當(dāng)事人不服，可以提起民事訴訟。

　　注意：以上行為，本身并不是行政行為，更不是具體行政行為。在此列舉的目的，依然在于提示，并不意味著只有這些行為不能申請(qǐng)復(fù)議。行政訴訟所排除的事項(xiàng)，行政復(fù)議往往也不能受理。

　　考點(diǎn)十九：復(fù)議前置案件復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的處理

　　法律、法規(guī)規(guī)定復(fù)議前置案件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理(拒絕履行)，或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)(拖延履行)，申請(qǐng)人可以自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)，提起行政訴訟。

　　考點(diǎn)二十：行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系

　　一、自由選擇關(guān)系

　　一般來說，當(dāng)事人可以自由選擇救濟(jì)途徑。

　　(1)首先申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服再提起行政訴訟。

　　(2)直接提起行政訴訟。

　　但是，這個(gè)選擇是排他性的。行政復(fù)議已經(jīng)被依法受理的，當(dāng)事人在法定復(fù)議期限以內(nèi)不得提起訴訟;行政訴訟已經(jīng)被依法受理的，則不得再申請(qǐng)行政復(fù)議。如果當(dāng)事人同時(shí)申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟的，最先收到的機(jī)關(guān)啟動(dòng)有關(guān)程序。

　　二、限制性的選擇關(guān)系

　　當(dāng)事人可以選擇申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。但是，有些法律規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的決定是終局的，當(dāng)事人不得提起行政訴訟。

　　(1)《行政復(fù)議法》第14條規(guī)定：對(duì)國務(wù)院部門或者省級(jí)政府的具體行政行為不服的，向該行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以提起行政訴訟;也可以向國務(wù)院申請(qǐng)復(fù)議，但國務(wù)院的復(fù)議是終局的。

　　(2)《公民出境入境管理法》第15條規(guī)定：受公安機(jī)關(guān)拘留處罰的公民不服的，可以向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，由其作出最終裁決，也可以直接提起行政訴訟。

　　(3)《外國人入境出境管理法》第29條第2款規(guī)定：受公安機(jī)關(guān)罰款或者拘留處罰的外國人，可以向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，由其作出最終裁決，也可以直接提起行政訴訟。

　　三、復(fù)議前置關(guān)系

　　法律、法規(guī)規(guī)定，必須先申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服再提起行政訴訟。

　　(1)《行政復(fù)議法》第30條規(guī)定：當(dāng)事人認(rèn)為具體行政行為(僅指行政確認(rèn))侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議。但是，根據(jù)國務(wù)院或者省級(jí)政府對(duì)行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，省級(jí)政府確認(rèn)自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。

　　(2)《稅收征收管理法》第88條規(guī)定：當(dāng)事人與稅務(wù)機(jī)關(guān)在納稅上發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)復(fù)議前置。但是，對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的處罰決定、強(qiáng)制執(zhí)行措施或者稅收保全措施不服的，不受此限。

　　(3)《商標(biāo)法》第49條規(guī)定：對(duì)商標(biāo)局撤銷注冊(cè)商標(biāo)的決定，當(dāng)事人可以自收到通知之日起15日(應(yīng)改為60日)內(nèi)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向法院起訴。

　　(4)《專利法》第41條規(guī)定：專利申請(qǐng)人對(duì)國務(wù)院專利行政部門駁回申請(qǐng)的決定不服的，可以自收到通知之日起3個(gè)月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求復(fù)審。對(duì)復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。

    考點(diǎn)二十一：應(yīng)予受理的案件

　　根據(jù)《行政訴訟法》第11條以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理的行政案件有：1.行政處罰案件。2.行政強(qiáng)制措施案件。3.侵犯法定的經(jīng)營自主權(quán)案件。4.行政許可案件。5.不履行法定職責(zé)案件。法院在確定是否受理時(shí)，最重要的是要看行政機(jī)關(guān)是否有法定職責(zé)而不作為。這種案件的形成條件是：(1)公民向行政機(jī)關(guān)提出了保護(hù)申請(qǐng)。(2)接到申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)負(fù)有保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)。(3)行政機(jī)關(guān)對(duì)公民的申請(qǐng)拒絕受理或者不予答復(fù)。6.行政給付案件。行政給付主要包括三種：(1)撫恤金。(2)社會(huì)保險(xiǎn)金

　　考點(diǎn)二十二：不予受理的案件

　　根據(jù)行政訴訟法第12條以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，人民法院不予受理的情形包括：1.國家行為。國家行為是指國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家的名義實(shí)施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實(shí)施戒嚴(yán)和總動(dòng)員等行為。國家行為又稱政治行為，具有高度的政治性，由全國人大及其常委會(huì)追究有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的政治責(zé)任，不由法院審理。但是，不能簡單將國務(wù)院、國防部、外交部等行政機(jī)關(guān)實(shí)施的所有與國防、外交有關(guān)的行為都視為國家行為。判斷國家行為的標(biāo)準(zhǔn)要看其是否具有高度的政治性。如和平時(shí)期強(qiáng)制公民服兵役的行為，就不是國家行為。2.抽象行政行為。抽象行政行為的對(duì)象范圍大、不確定，其合法性問題不適合通過訴訟途徑解決。在我國，對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督方式主要是同級(jí)人大和上級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。3.內(nèi)部行為。內(nèi)部行為，又稱內(nèi)部人事管理行為，主要指行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定，以及培訓(xùn)、考核、離退休、工資、休假等方面的決定。最常見的是行政處分。內(nèi)部行為往往涉及高度經(jīng)驗(yàn)性的判斷，法院沒有這方面的條件。但是，如果這類行政行為影響公務(wù)員作為公民的基本權(quán)利，法院就應(yīng)當(dāng)受理。4.法定行政終裁行為。法律是指狹義的法律，即全國人大及其常委會(huì)制定的法律。如行政復(fù)議一章中所述，行政終裁只有四種：(1)行政復(fù)議法規(guī)定的兩種：①國務(wù)院對(duì)省部級(jí)機(jī)關(guān)的行政復(fù)議決定所作的行政復(fù)議決定(第14條)。②省級(jí)政府對(duì)自然資源權(quán)屬爭議的行政復(fù)議決定(第30條)。(2)出入境管理法規(guī)定的兩種：①中國公民不服出入境管理機(jī)關(guān)作出拘留決定的行政復(fù)議決定《公民出境入境管理法》第15條。②外國人不服出入境管理機(jī)關(guān)作出的罰款或拘留決定的行政復(fù)議決定《外國人入境出境管理法》第39條。5.刑事司法行為。公安、國家安全等機(jī)關(guān)具有行政機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)的雙重身份，可以對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施刑事強(qiáng)制措施，也可以對(duì)公民實(shí)施行政處罰、行政強(qiáng)制措施。這類行為只能是公安、國家安全、海關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄等具有偵查職能的機(jī)關(guān)，并且通常由其內(nèi)部專門負(fù)責(zé)刑事偵查的機(jī)構(gòu)和人員具體實(shí)施。該類行為必須在刑事訴訟法(不是刑法)的明確授權(quán)范圍之內(nèi)。公安、國家安全等機(jī)關(guān)只能對(duì)犯罪嫌疑人等對(duì)象實(shí)施刑事強(qiáng)制措施。如果對(duì)無關(guān)的公民采取刑事強(qiáng)制措施，是對(duì)刑事訴訟法授權(quán)的超越。在這種情況下，盡管具有“刑事強(qiáng)制措施”的名義，實(shí)際上仍是具體行政行為。公民起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。6.行政調(diào)解。行政調(diào)解，是指行政機(jī)關(guān)勸導(dǎo)發(fā)生民事爭議的當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議的一種行政活動(dòng)。行政調(diào)解沒有強(qiáng)制性，不是行政行為。例外情形是：(1)行政機(jī)關(guān)借調(diào)解之名，違背當(dāng)事人的意志作出具有強(qiáng)制性的決定;(2)行政機(jī)關(guān)為了實(shí)施調(diào)解或者在調(diào)解過程中實(shí)施了行政行為，例如采取了強(qiáng)制措施。在這兩種情形下，公民可以針對(duì)強(qiáng)制性決定或者強(qiáng)制措施起訴。7.行政仲裁。“法律規(guī)定的仲裁行為”是指全國人大及其常委會(huì)制定的法律所規(guī)定的仲裁，目前主要是勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)根據(jù)勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)爭議的仲裁。當(dāng)事人對(duì)仲裁結(jié)果不服的，只可以提起民事訴訟。8.行政指導(dǎo)�！安痪哂袕�(qiáng)制力”是對(duì)行政指導(dǎo)的解釋說明，不是含義的限定。公民對(duì)行政指導(dǎo)可以遵從，也可以不響應(yīng)，不承擔(dān)任何法律后果。如果行政機(jī)關(guān)在行政指導(dǎo)時(shí)，通過利益引誘、反復(fù)說服教育甚至威脅等方式強(qiáng)迫相對(duì)人服從的，實(shí)際上是行政命令，公民可以提起行政訴訟。9.重復(fù)處理行為。重復(fù)處理行為是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)相對(duì)人的申訴，對(duì)原有的生效行政行為作出的沒有任何改變的二次決定。注意：“申訴”不是行政復(fù)議申請(qǐng)，往往是向原行政機(jī)關(guān)提出。常見的情形有：(1)拒絕(明示或默示)相對(duì)人的請(qǐng)求。(2)拒絕加批駁，為生效行政行為增加理由。重復(fù)處理行為實(shí)質(zhì)上是對(duì)原已生效的行政行為的簡單重復(fù)，并沒有改變既存的法律關(guān)系，沒有對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。

　　考點(diǎn)二十三：經(jīng)過復(fù)議的案件的管轄

　　(1)復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為的，由原行為機(jī)關(guān)所在地的法院管轄。

　　(2)復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)�具體行政行為的，可以由原行為機(jī)關(guān)所在地的法院管轄，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的法院管轄。

　　“復(fù)議改變”是指三種情形之一：①復(fù)議決定改變?cè)�具體行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)的。②改變?cè)�具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響的。③撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的。

　　考點(diǎn)二十四：原告的確認(rèn)

　　(1)受害人

　　受害人是指受到其他公民(加害人)違法行為侵害的人。

　　加害人或者受害人中起訴的一方是原告，沒有起訴的一方是第三人。如果加害人認(rèn)為行政處罰過重而起訴，受害人認(rèn)為處罰過輕同時(shí)起訴，在這種情況下，受害人和加害人都是原告，但他們不是共同原告。

　　(2)相鄰權(quán)人

　　如果被訴具體行政行為侵害了有關(guān)公民的相鄰權(quán)，利害關(guān)系即告成立。

　　(3)公平競爭權(quán)人

　　公平競爭權(quán)受到具體行政行為侵害的人具有原告資格。

　　(4)投資人

　　聯(lián)營企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)的聯(lián)營、合營、合作各方，認(rèn)為聯(lián)營、合資、合作企業(yè)權(quán)益或者自己一方合法權(quán)益受到具體行政行為侵害的，均可以以自己的名義提起訴訟。

　　(5)合伙組織

　　合伙企業(yè)提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以核準(zhǔn)登記的字號(hào)為原告，由執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人作訴訟代表人;其他合伙組織提起訴訟的，合伙人為共同原告。

　　(6)股份制企業(yè)

　　股份制企業(yè)的股東大會(huì)、股東代表大會(huì)、董事會(huì)等內(nèi)部機(jī)構(gòu)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的，可以以企業(yè)名義提起訴訟。

　　(7)非國有企業(yè)

　　非國有企業(yè)被行政機(jī)關(guān)分立、終止、兼并、改變隸屬關(guān)系時(shí)，企業(yè)或者其法定代表人可以提起訴訟。法定代表人起訴時(shí)是以自己的名義。

　　(8)農(nóng)村土地使用權(quán)人

　　農(nóng)村土地承包人等土地使用權(quán)人，對(duì)行政機(jī)關(guān)處分其使用的農(nóng)村集體所有土地的行為不服，可以自己的名義提起行政訴訟。

　　考點(diǎn)二十五：被告的確認(rèn)

　　(一)行政復(fù)議案件被告的確認(rèn)

　　(1)復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為的，以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告;

　　(2)復(fù)議機(jī)關(guān)改變了原具體行政行為，復(fù)議機(jī)關(guān)就是被告。這里所說的改變，包括法律依據(jù)、事實(shí)根據(jù)和處理決定方面的任何實(shí)質(zhì)性變更;

　　(3)復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對(duì)原具體行政行為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告;

　　(4)復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。

　　(二)委托行政的被告確認(rèn)

　　行政機(jī)關(guān)委托的組織作出具體行政行為的，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。

　　(三)經(jīng)上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)而作出具體行政行為的被告確認(rèn)

　　具體行政行為的作出或者生效需要上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，被告應(yīng)是在生效行政處理決定書上署名的機(jī)關(guān)。

　　(四)派出機(jī)構(gòu)作出具體行政行為的被告確認(rèn)

　　(1)如果派出機(jī)構(gòu)沒有得到法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，那么它就不具備行政主體資格，以派出機(jī)構(gòu)所在機(jī)關(guān)為被告。

　　(2)如果派出機(jī)構(gòu)得到法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，原則上，派出機(jī)構(gòu)具有行政主體資格，以派出機(jī)構(gòu)為被告。但是在越權(quán)方面要分兩種情況：①派出機(jī)構(gòu)超越了授權(quán)的幅度，以派出機(jī)構(gòu)為被告。②派出機(jī)構(gòu)超越了授權(quán)的種類，以派出機(jī)構(gòu)所在機(jī)關(guān)為被告。以派出所為例，其職權(quán)為500元以下罰款和警告，如果派出所作出了罰款10000元的決定，派出所為被告。如果派出所作出了拘留決定，公安局為被告。

　　(五)若干行政機(jī)關(guān)共同作出具體行政行為的被告確認(rèn)

　　兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)共同作出同一具體行政行為的，這些行政機(jī)關(guān)是共同被告。

　　(六)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的被告確認(rèn)

　　(1)行政機(jī)關(guān)在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情況下，“授權(quán)”其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織實(shí)施行政行為應(yīng)當(dāng)視為委托，以行政機(jī)關(guān)為被告。

　　(2)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者派出機(jī)構(gòu)在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，以其所在行政機(jī)關(guān)為被告。

　　(七)不作為案件中的被告確認(rèn)

　　行政機(jī)關(guān)具有法定職責(zé)而不實(shí)施具體行政行為的，該行政機(jī)關(guān)具有被告資格。不作為有兩種劃分：在表現(xiàn)形式上可以分為依職權(quán)行為的不作為和依申請(qǐng)行為的不作為;在內(nèi)容上可以分為拖延履行和拒絕履行。

　　考點(diǎn)二十六：行政訴訟證據(jù)種類

　　行政訴訟證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄。

　　現(xiàn)場筆錄，是行政訴訟特有的證據(jù)形式，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行行政職務(wù)的過程中，在實(shí)施具體行政行為時(shí)，對(duì)某些事項(xiàng)當(dāng)場所作的書面記錄�，F(xiàn)場筆錄應(yīng)有執(zhí)行職務(wù)人、當(dāng)事人、見證人等有關(guān)人員的簽名或蓋章。

　　考點(diǎn)二十七：證據(jù)的審核認(rèn)定

　　證據(jù)的審核認(rèn)定，是指法官在聽取當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的說明、對(duì)質(zhì)和辨認(rèn)后，對(duì)證據(jù)作出的采信與否的認(rèn)定。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性、合法性。

　　1.以下證據(jù)，因?yàn)椴痪邆浜戏ㄐ院驼鎸?shí)性，不能作為定案根據(jù)：

　　(1)嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料;轉(zhuǎn)自：法律}敎育網(wǎng)

　　(2)以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料;

　　(3)以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料;

　　(4)當(dāng)事人無正當(dāng)事由超出舉證期限提供的證據(jù)材料;

　　(5)在中華人民共和國領(lǐng)域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的證據(jù)材料;

　　(6)當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)印證，且對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)的復(fù)制件或者復(fù)制品;

　　(7)被當(dāng)事人或者他人進(jìn)行技術(shù)處理而無法辨明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料;

　　(8)不能正確表達(dá)意志的證人提供的證言;

　　(9)不具備合法性和真實(shí)性的其他證據(jù)材料。

　　此外，還有兩種不合法的證據(jù)：

　　(1)以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

　　(2)被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。

　　2.以下證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù)：

　　(1)被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)。

　　(2)被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權(quán)利所采用的證據(jù)。

　　(3)原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)。

　　(4)復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機(jī)關(guān)提交的證據(jù)。

　　3.鑒定結(jié)論的排除

　　對(duì)被告在行政程序中采納的鑒定結(jié)論，原告或者第三人提出證據(jù)證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：(1)鑒定人不具備鑒定資格;(2)鑒定程序嚴(yán)重違法;(3)鑒定結(jié)論錯(cuò)誤、不明確或者內(nèi)容不完整。

　　考點(diǎn)二十八：二審判決

    二審判決是法院在第二審程序中就上訴案件作出的判決。

　　(1)維持原判。指二審法院通過審理，確認(rèn)一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，從而作出駁回上訴人上訴，維持一審判決的判決。

　　(2)改判。指第二審法院直接改正第一審判決的錯(cuò)誤內(nèi)容的判決形式。一是原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤。二是原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，第二審法院可以在查清事實(shí)后改判。

　　第二審法院在改變一審判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)在對(duì)一審判決作出判決時(shí)，一并對(duì)被訴具體行政行為的合法性作出判決，依法判決維持、撤銷或者變更被訴具體行政行為。

　　考點(diǎn)二十九：行政訴訟裁定的適用范圍及法律效力

　　行政訴訟中的裁定主要適用于下列事項(xiàng)：(1)不予受理;(2)駁回起訴;(3)管轄異議;(4)終結(jié)訴訟;(5)中止訴訟;(6)移送或者指定管轄;(7)訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行或者駁回停止執(zhí)行的申請(qǐng);(8)財(cái)產(chǎn)保全;(9)先予執(zhí)行;(10)準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴;(11)補(bǔ)正裁判文書中的筆誤;(12)中止或者終結(jié)執(zhí)行;(13)提審、指令再審或者發(fā)回重審;(14)準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的具體行政行為;(15)其他需要裁定的事項(xiàng)。

　　對(duì)一審法院作出的不予受理裁定、駁回起訴裁定和管轄權(quán)異議裁定，當(dāng)事人可以在一審法院作出裁定之日起10日內(nèi)向上一級(jí)法院提出上訴，逾期不提出上訴的，一審法院的裁定即發(fā)生法律效力。

　　考點(diǎn)三十：行政訴訟執(zhí)行的含義

　　行政訴訟的執(zhí)行是指行政案件當(dāng)事人逾期拒不履行法院生效的行政案件的法律文書，法院和有關(guān)行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施促使當(dāng)事人履行義務(wù)，從而使生效法律文書的內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)的活動(dòng)。行政訴訟執(zhí)行的主要特征有：(1)強(qiáng)制執(zhí)行的主體既包括法院也包括有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān);(2)執(zhí)行申請(qǐng)人或被申請(qǐng)執(zhí)行人一方是行政機(jī)關(guān);(3)強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)是已生效的行政裁判法律文書。包括行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調(diào)解書;(4)強(qiáng)制執(zhí)行的目的是實(shí)現(xiàn)已生效的法律文書所確定的義務(wù)。

　　考點(diǎn)三十一：非訴行政案件執(zhí)行的含義

　　非訴行政案件的執(zhí)行，是指公民、法人或者其他組織既不向法院提起行政訴訟，又不履行行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，行政機(jī)關(guān)向法院提出執(zhí)行申請(qǐng)，由法院采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，使具體行政行為得以實(shí)現(xiàn)的制度。

　　非訴行政案件的執(zhí)行有下列特點(diǎn)：(1)非訴行政案件的執(zhí)行機(jī)關(guān)是法院，而非行政機(jī)關(guān);(2)非訴行政案件執(zhí)行的根據(jù)是行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，該具體行政行為沒有進(jìn)入行政訴訟，沒有經(jīng)過法院的裁判;(3)非訴行政案件的執(zhí)行申請(qǐng)人是行政機(jī)關(guān)，被執(zhí)行人只能為公民、法人或者其他組織。在特定情況下，非訴行政案件的執(zhí)行申請(qǐng)人也可以是生效具體行政行為確定的權(quán)利人或者其繼承人;(4)非訴行政案件的執(zhí)行前提是公民、法人或者其他組織在法定期限內(nèi)，既不提起行政訴訟，也不履行具體行政行為所確定的義務(wù);(5)非訴行政案件的執(zhí)行目的是保障沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)所作出的具體行政行為內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。

　　考點(diǎn)三十二：國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

　　(1)主體要件——國家機(jī)關(guān)及其工作人員;(2)行為要件——執(zhí)行職務(wù)行為;(3)損害結(jié)果要件;(4)法律要件。

　　考點(diǎn)三十三：侵犯人身權(quán)的刑事賠償

　　我國刑事賠償范圍中侵犯人身權(quán)的賠償限于侵犯公民人身自由權(quán)和生命健康權(quán)。具體包括：

　　(1)錯(cuò)誤拘留

　　國家賠償法上的錯(cuò)誤拘留是指(事后證明)司法機(jī)關(guān)對(duì)沒有犯罪事實(shí)或者沒有事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑的公民采取的刑事拘留(刑事訴訟法上的錯(cuò)誤拘留是指司法機(jī)關(guān)在不具備刑事訴訟法規(guī)定的條件的情況下實(shí)施的刑事拘留)。

　　(2)錯(cuò)誤逮捕

　　國家賠償法上的錯(cuò)誤逮捕是指(事后證明)司法機(jī)關(guān)對(duì)沒有犯罪事實(shí)的公民實(shí)施的逮捕(刑事訴訟法上的錯(cuò)誤逮捕是指司法機(jī)關(guān)在不具備刑事訴訟法規(guī)定的條件的情況下實(shí)施的逮捕)。

　　認(rèn)定錯(cuò)捕的機(jī)關(guān)是檢察院和法院，如果檢察院因被捕的人無罪決定撤銷案件的，或者作出不起訴決定的;法院在一審、二審程序中所作的終審判決宣告被告無罪的，對(duì)被告的逮捕應(yīng)定為錯(cuò)捕。

　　(3)無罪錯(cuò)判、原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行

　　“無罪”，包括公民沒有實(shí)施犯罪行為或者沒有充分確鑿的證據(jù)證明公民實(shí)施了犯罪行為�！靶塘P已經(jīng)執(zhí)行”是指公民被羈押。至于管制、有期徒刑緩刑、剝奪政治權(quán)利以及減刑、假釋、保外就醫(yī)，因?yàn)楣�民沒有被羈押，所以國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，賠償請(qǐng)求人在判決生效前被羈押的，依法有權(quán)取得賠償。

　　第二審法院在改變一審判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)在對(duì)一審判決作出判決時(shí)，一并對(duì)被訴具體行政行為的合法性作出判決，依法判決維持、撤銷或者變更被訴具體行政行為。

　　(4)刑訊逼供和毆打等暴力行為

　　司法機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中對(duì)犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)行刑訊逼供，或者施以毆打或其他暴力侵害行為，或者唆使他人施行毆打或其他暴力行為的，可能產(chǎn)生有關(guān)人員自己的刑事責(zé)任，但是這并不妨礙國家承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　(5)違法使用武器、警械

　　司法機(jī)關(guān)及其工作人員違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。

　　司法人員在執(zhí)行職務(wù)中因正當(dāng)防衛(wèi)使用武器、警械造成他人傷亡的，國家不予賠償。但是，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，國家應(yīng)予賠償。

　　考點(diǎn)三十四：國家賠償責(zé)任的免責(zé)情形

　　(1)因公民故意作虛偽供述或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰(羈押)的。但是，因司法機(jī)關(guān)工作人員的威脅、利誘實(shí)施這種行為的，應(yīng)予以賠償。

　　(2)法律規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的人(判決前)被羈押的。但是判決后的羈押，應(yīng)予以賠償。

　　(3)法律規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人(判決前)被羈押的。但是判決后的羈押，應(yīng)予以賠償。

　　(4)司法機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為。

　　(5)因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的。但是，自傷自殘是因?yàn)樗痉�機(jī)關(guān)工作人員的刑訊逼供或毆打、威脅、折磨等致使公民難以忍受而導(dǎo)致的，應(yīng)予以賠償。

　　(6)法律規(guī)定國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的其他情形，包括不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、第三人的過錯(cuò)等。

　　考點(diǎn)三十五：人身權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)

　　人身權(quán)的損害包括侵犯公民人身自由權(quán)和侵犯公民生命健康權(quán)兩類。

　　(一)人身自由權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)

　　侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算�！吧夏甓取�，指賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院賠償委員會(huì)作出賠償決定的上年度;復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院賠償委員會(huì)維持原賠償決定的，按作出原賠償決定時(shí)的上年度執(zhí)行。國家上年度職工日平均工資數(shù)額，應(yīng)當(dāng)以職工年平均工資除以全年法定工作日數(shù)的方法計(jì)算。年平均工資以國家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)字為準(zhǔn)。

　　(二)生命健康權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)

　　損害生命健康包括致人身體傷害、致人身體殘疾和致人死亡三種情況，國家違法侵害公民身體健康或者生命，致使其患病、喪失或減少勞動(dòng)能力或者死亡的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任：

　　(1)造成身體損害的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)以及誤工費(fèi)。誤工費(fèi)按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算，最高額為國家上年度職工年平均工資的5倍。

　　(2)造成部分或全部喪失勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)以及殘疾賠償金。殘疾賠償金根據(jù)喪失勞動(dòng)能力的程度確定，部分喪失勞動(dòng)能力的最高額為國家上年度職工年平均工資的10倍;全部喪失勞動(dòng)能力的為國家上年度職工年平均工資的20倍;造成全部喪失勞動(dòng)能力的，對(duì)其扶養(yǎng)的無勞動(dòng)能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)。

　　公民應(yīng)扶養(yǎng)(或撫養(yǎng))的人包括公民的直系親屬，即祖父母、外祖父母、父母、配偶、未滿18周歲的子女以及與公民已形成扶養(yǎng)關(guān)系的人。凡是被扶養(yǎng)人是未成年人的，生活費(fèi)給付至18周歲;其他無勞動(dòng)能力的人，生活費(fèi)給付至死亡。發(fā)放的標(biāo)準(zhǔn)可參照當(dāng)?shù)孛裾�部門的有關(guān)生活救濟(jì)的規(guī)定。

　　(3)造成公民死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)，總額為國家上年度職工年平均工資的20倍。對(duì)死者生前扶養(yǎng)的無勞動(dòng)能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)。

日期：2012-7-27 15:16:54 | 關(guān)閉 |  分享到：