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1997年全國律師資格考試 試卷四(答案)

http://www.ggmww.com  1997-10-5


1997年全國律師資格考試 試卷四(答案)

 


參考答案:
  第一題
  1.本案涉及以下法律關(guān)系:
  A.甲、乙、丙村共同投資興建水庫,共同經(jīng)營,共享盈余,屬于合伙關(guān)系;對于水庫的所有權(quán)三村按約定的份額享有,屬于按份共有關(guān)系。
  B.丙村與丁村簽訂協(xié)議,由丙村供應(yīng)丁村灌溉用水,丁村支付一定的費(fèi)用,屬于供水合同關(guān)系。
  C.戊村未經(jīng)所有權(quán)人允許私自截流,給丁村造成損失,對丁村構(gòu)成侵權(quán)的民事關(guān)系。
  D.丁村破壞堤壩,侵犯了甲、乙、丙的財產(chǎn)權(quán),同時又給甲村魚塘造成損失,亦構(gòu)成侵權(quán)。
  E.乙村欲向庚村轉(zhuǎn)讓其享有的水庫份額,和庚村構(gòu)成財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合同關(guān)系。
  2.丙村和丁村的協(xié)議有效。根據(jù)民法原理,按份共有人行使其財產(chǎn)所有權(quán)時,應(yīng)當(dāng)按協(xié)議辦理,如沒有協(xié)議,則可由共有人協(xié)商一致或按多數(shù)共有人的意見辦理。本案中丙村根據(jù)協(xié)議享有10萬立方米蓄水量中的50%即5萬立方米的用水量,其向丁村轉(zhuǎn)讓1萬立方米的用水權(quán)的協(xié)議,經(jīng)過雙方協(xié)商一致,并且沒有損害甲、乙兩位共有人的利益,應(yīng)為合法有效。
  3.丁村秧苗的損失可以向戊村要求賠償。根據(jù)供水合同,丙村有義務(wù)向丁村供水,并將水交付丁村,雙方對水的交付沒有約定。按照《民法通則》第88條第3項的規(guī)定,履行地點(diǎn)不明的,給付貨幣的,在接受一方所在地履行,其他義務(wù)在履行義務(wù)一方所在地履行。丙村按約定開閘放水,水一出水庫,即視為已經(jīng)履行了其供水義務(wù),所以丁村不能根據(jù)供水合同向丙村索賠。根據(jù)《民法通則》第72條的規(guī)定,如法律沒有規(guī)定且當(dāng)事人沒有特別約定時,財產(chǎn)所有權(quán)從交付時轉(zhuǎn)移。據(jù)此,水一流出水庫,水的所有權(quán)已經(jīng)從丙村轉(zhuǎn)移給丁村,戊村截流,侵犯了丁村的財產(chǎn)權(quán),且造成了秧茵損失5000元,丁村可以以侵權(quán)為由,向人民法院起訴,要求戊村賠償損失。
  4.甲、乙、丙三村可以以侵權(quán)為由,作為原告起訴丁村。因?yàn)樗畮斓乃袡?quán)屬于甲、乙、丙三村共有,雖然丁村認(rèn)為丙村故意不按約定供水,違約在先,但其挖壞堤壩的行為不僅侵犯了丙村的財產(chǎn)權(quán),同時也侵犯了甲、乙、丙村的財產(chǎn)權(quán),所以甲、乙、丙三村可作為共同原告,要求丁村賠償損失。
  5.甲村魚苗的損失是由于丁村的侵權(quán)行為造成的,應(yīng)由丁村進(jìn)行賠償。
  6.甲、乙、丙三村是合伙關(guān)系,根據(jù)《民法通則》及《合伙企業(yè)法》第21條的規(guī)定,乙向庚村轉(zhuǎn)讓其所有的30%的合伙財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)經(jīng)過其他合伙人的一致同意。本案中,乙村在轉(zhuǎn)讓其份額時,應(yīng)征得甲、丙兩村的同意。按照《民法通則》第78條規(guī)定,按份共有人有權(quán)要求將屬于自己的財產(chǎn)份額分出或轉(zhuǎn)讓給其他人,但在出售時,其他共有人在同等條件下,有化先購買的權(quán)利!逗匣锲髽I(yè)法》第22條也規(guī)定,合伙人依法轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)份額時,在同等條件下,其他合伙人有優(yōu)先受讓的權(quán)利。所以甲、丙兩村享有在同等條件下,優(yōu)于庚村購買乙村所有的財產(chǎn)份額的權(quán)利。
  第二題
  1.百貨組和豐華服裝廠所簽訂的買賣合同為有效合同。雖然百貨組作為紅旗商場下屬的承包組,不具有法人資格和對外簽訂合同的權(quán)利,但根據(jù)商場的內(nèi)部規(guī)定,它有權(quán)使用商場的名義和公章,應(yīng)視為得到了商場的委托授權(quán),根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第10條的規(guī)定,應(yīng)屬于代紅旗商場訂立經(jīng)濟(jì)合同,合同主體合格,應(yīng)為有效合同。
  2.根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第10條的規(guī)定和《民法通則》有關(guān)代理的規(guī)定,代訂經(jīng)濟(jì)合同的,合同中的權(quán)利和義務(wù)由被代理人直接承擔(dān)。本案中,百貨組以紅旗商場的名義和公章與豐華服裝廠簽訂合同,所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)由紅旗商場承擔(dān)。顯然商場內(nèi)部規(guī)定承包組以商場名義對外簽訂合同所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)與商場無關(guān),但由于百貨組本身不具有法人資格,且又屬于代紅旗商場對外簽訂合同,紅旗商場的內(nèi)部規(guī)定因違反法律而歸于無效,紅旗商場不得以有內(nèi)部約定為由拒絕承擔(dān)合同所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。
  3.被火燒毀的100包貨物的損失應(yīng)該由紅旗商場承擔(dān)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用(民事訴訟法)若干問題的意見》第19條的規(guī)定,合同中對交貨地點(diǎn)沒有約定的,應(yīng)以交貨方式確定合同的履行地點(diǎn),其中自提貨物的,以提貨地為履行地。本案中提貨地為豐華服裝廠,豐華服裝廠按合同約定交付了貨物,履行了自己的義務(wù),根據(jù)《民法通則》第72條的規(guī)定,按照合同或以其他方式取得財產(chǎn),除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外,財產(chǎn)所有權(quán)從交付時起轉(zhuǎn)移。而貨物的風(fēng)險責(zé)任,也隨所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而在豐華服裝廠將貨物裝車時轉(zhuǎn)移給了紅旗商場,貨物在途中燒毀的損失,應(yīng)該由貨物的所有人紅旗商場承擔(dān)。
  4.百貨組多提的5包貨物,由于沒有合同依據(jù)和法律上的依據(jù),應(yīng)當(dāng)屬于不當(dāng)?shù)美。由于這5包貨物是豐華服裝廠的工人在裝車時的過失所致,且貨物的所有權(quán)仍屬于豐華服裝廠,而滅失又是由于意外事故,其意外滅失的損失應(yīng)該由貨物的所有人豐華服裝廠承擔(dān)。
  5.根據(jù)《擔(dān)保法》第21條的規(guī)定,華奧商場的保證責(zé)任范圍為主債權(quán)即5萬件服裝的貨款及貨款的利息,另外還有買方不支付貨款的違約金、損害賠償金和賣方為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支付的費(fèi)用。華奧商場對上述款項應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。
  根據(jù)《擔(dān)保法》第28條規(guī)定,同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的,保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。所以華奧商場在清償債權(quán)時,僅對紅旗商場抵押擔(dān)保范圍以外的債權(quán)承擔(dān)責(zé)任,就是說,它只在4輛汽車經(jīng)變賣后仍不能清償債務(wù)時,對所余款項承擔(dān)清償責(zé)任。
  第三題
  1.劉季南的死亡時間應(yīng)為1988年8月人民法院宣告死亡的日期。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(民法通則)若干問題的意見》第36條的規(guī)定,被宣告死亡的人,判決宣告之日為其死亡的日期。本案中,雖然劉季南被宣告死亡的日期和自然死亡日期不一致,但由于他的死亡宣告沒有在其生前申請人民法院予以撤銷,仍應(yīng)以1988年8月為死亡日期。
  2.劉季南被宣告死亡后,趙玉芬對其遺產(chǎn)的繼承無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(民法通則)若干問題的意見》第36條第2款規(guī)定,被宣告死亡的時間和自然死亡時間不一致的,被宣告死亡引起的法律后果仍然有效,則以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)。本案中,劉季南1995年的遺囑與宣告死亡所引起的財產(chǎn)繼承的后果有抵觸,應(yīng)以遺囑的規(guī)定為準(zhǔn),趙玉芬及其子女繼承的“遺產(chǎn)”,應(yīng)當(dāng)按照劉季南1995年遺囑的規(guī)定,重新進(jìn)行分割。
  3.劉季南1995年遺囑應(yīng)為有效遺矚。根據(jù)《民法通則》第24條的規(guī)定,有民事行為能力的人在被宣告死亡期間所實(shí)施的民事法律行為有效。劉季南的遺囑從內(nèi)容到形式均合乎法律規(guī)定,應(yīng)為有效遺囑。
  4.劉季南的遺產(chǎn)包括:1988年趙玉芬及其子女在劉季南被宣告死亡后繼承的財產(chǎn);劉季南經(jīng)商期間所獲200萬元財產(chǎn),由于劉季南和胡柔沒有履行結(jié)婚登記手續(xù),應(yīng)全部屬于劉的遺產(chǎn)。上述遺產(chǎn)應(yīng)按1995年遺囑的規(guī)定,由胡柔、劉冬冬、趙玉芬和劉裕和4人平均分配,每人四分之一。
  由于劉裕和已經(jīng)于1989年6月死亡,按《繼承法》第27條規(guī)定,遺囑繼承人或受遺贈人先于被繼承人死亡的,遺產(chǎn)中的有關(guān)部分應(yīng)當(dāng)按照法定繼承處理。劉裕和所應(yīng)得的四分之一的遺產(chǎn),應(yīng)轉(zhuǎn)為法定繼承,由劉季南的第一順序繼承人繼承。由于趙玉芬在劉季南被宣告死亡后,遺囑生效前已經(jīng)再婚,脫離了與劉的夫妻關(guān)系,而胡柔由于未與劉季南正式登記結(jié)婚,所以趙玉芬和胡柔均不得作為劉季南的繼承人分得遺產(chǎn)。所以劉裕和這一部分遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由劉冬冬和劉裕和兩人作為第一順序法定繼承人繼承,其中劉裕和先于劉季南死亡,應(yīng)當(dāng)按照《繼承法》第11條規(guī)定,由其兒子劉明江代位繼承。
  第四題
  1.經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司主張追加石化公司為第三人的主張不能成立。本案中,經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司受石化公司的委托為石化公司辦理貨物出口事宜,雙方是委托代理關(guān)系,經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司以委托人石化公司的名義所為的法律行為,應(yīng)當(dāng)由委托人石化公司承擔(dān)責(zé)任,但是,在經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司與外運(yùn)公司簽訂貨運(yùn)委托書時,不是以石化公司名義而是用自己的公章簽訂合同,已經(jīng)超出了石化公司授予它的代理權(quán)的范圍,石化公司對這一行為所引起的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不負(fù)責(zé)任,應(yīng)當(dāng)由經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司自己負(fù)責(zé)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行(中華人民共和國民事訴訟法)的若干規(guī)定》第9條之規(guī)定,人民法院不應(yīng)追加和本案訴訟標(biāo)的沒有直接牽連關(guān)系、也不負(fù)有償還義務(wù)的石化公司為第三人參加訴訟。
  2.經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司關(guān)于應(yīng)追加香港公司為被告的請求也不能成立。貨運(yùn)委托合同的雙方當(dāng)事人是經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司和外運(yùn)公司,外運(yùn)公司起訴依據(jù)的是貨運(yùn)委托合同,香港公司不是這一合同的當(dāng)事人,所以不能列為本案的被告人。至于根據(jù)FOB價格條件,香港公司應(yīng)付而未付的6萬美元運(yùn)費(fèi),應(yīng)當(dāng)屬于不當(dāng)?shù)美,?yīng)由經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司和石化公司依供貸合同另行起訴,向香港公司追回,與本案無關(guān)。
  3.經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司提出的船公司應(yīng)負(fù)一定責(zé)任,應(yīng)作為本案當(dāng)事人參加訴訟的請求不能成立。船公司在海運(yùn)提單上注明運(yùn)費(fèi)支付方式的情況下,依航運(yùn)慣例預(yù)收運(yùn)費(fèi),合理而又合法,對于本案沒有任何責(zé)任,不應(yīng)作為本案當(dāng)事人。
  4.經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司主張外運(yùn)公司起訴已經(jīng)超過訴訟時效的主張不能成立。根據(jù)《民法通則》第135條的規(guī)定,經(jīng)濟(jì)合同發(fā)生爭議的訴訟時效為2年,從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被損害時起計算。另外,《民法通則》第140條規(guī)定,訴訟時效因當(dāng)事人提出要求、或同意履行義務(wù)而中斷,從中斷時起,訴訟時效期間重新計算。本案中,從爭議發(fā)生之日(即1992年8月)時起,外運(yùn)公司多次向經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司催款,因而時效多次中斷,1994年8月雙方還達(dá)成由經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司在1994年12月底之前付清欠款的協(xié)議,訴訟時效又一次因當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。新的時效應(yīng)從外運(yùn)公司在1994年12月底知道自己權(quán)利又一次被損害時起重新計算,至1996年12月底2年時效才屆滿,故外運(yùn)公司在1996年10月起訴沒有超過訴訟時效。
  5.由于經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司在與外運(yùn)公司簽訂貨運(yùn)委托書時,沒有使用石化公司的名義,所以石化公司不應(yīng)承擔(dān)6萬美元的運(yùn)費(fèi)。經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司在填寫貨運(yùn)委托書時有過失,沒有填寫運(yùn)費(fèi)的支付方式,導(dǎo)致外運(yùn)公司按航運(yùn)慣例向船公司支付預(yù)付運(yùn)費(fèi),外運(yùn)公司依照貨運(yùn)委托書的規(guī)定,履行了自己的義務(wù),完全有權(quán)要求經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司償還6萬美元的運(yùn)費(fèi)及利息。所以在實(shí)體上,應(yīng)當(dāng)判決由經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司償付外運(yùn)公司代其墊付的6萬美元及其利息。
  第五題
  1.根據(jù)《民法通則》第120條的規(guī)定,林申申可以以其名譽(yù)權(quán)遭到侵害為由,要求被告停止侵害,恢復(fù)名譽(yù),消除影響,賠禮道歉,并可要求賠償損失。
  2.根據(jù)《民事訴訟法》第29條的規(guī)定,因侵權(quán)行為提起的訴訟,由侵權(quán)行為地和被告住所地人民法院管轄,根據(jù)最高人民法院的司法解釋,侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。本案中《通東晚報》所在地F區(qū)人民法院,A、B、C、D四縣縣報所在地A、B、C、D縣人民法院,均可作為侵權(quán)行為實(shí)施地對本案實(shí)施管轄。侵權(quán)的結(jié)果由于《通東晚報》的發(fā)行也擴(kuò)展到通東市E區(qū),E區(qū)人民法院也享有管轄權(quán)。另外,被告王小聲的住所地人民法院,也有權(quán)對本案實(shí)施管轄。
  3.本案應(yīng)僅列《通東晚報》為被告。根據(jù)《民事訴訟法》第13條的規(guī)定,公民有權(quán)依法處分自己的民事權(quán)利和民事訴訟權(quán)利,由于林申申并未起訴,A、B、C、D四縣縣報,所以雖然他們也侵犯了林申申的名譽(yù)權(quán),但不應(yīng)列為被告。另外,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第6條的規(guī)定,因新聞報道失實(shí)而引起的名譽(yù)權(quán)糾紛,如果原告對作者和新聞出版單位均列為被告人,但如果作者和新聞出版單位是隸屬關(guān)系,并且作品是作者履行職務(wù)所形成的,應(yīng)當(dāng)只列新聞出版單位為被告。本案中,王小聲是《通東晚報》的記者,作品是在其履行職務(wù)過程中形成的,所以只應(yīng)列《通東晚報》為被告。
  4.不構(gòu)成反訴。所謂反訴,是在原告起訴后,被告于同一訴訟程序中對原告提起。針對原告的訴訟請求,意在抵銷、吞并本訴或使本訴失去作用的訴訟。本案中,原告基于新聞報道失實(shí)對被告提起侵權(quán)之訴,而被告則針對原告的所謂“辟謠告示”提出反訴。反訴不是以本訴為前提的,反訴的訴訟請求也不能抵銷、吞并或使本訴失去作用,所以不能構(gòu)成反訴。
  第六題
  根據(jù)《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定,本案中有下列不合法的地方:
  1.修配廠與某研究所訂立的仲裁協(xié)議違法。根據(jù)《仲裁法》第16條的規(guī)定,仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)有明確約定的仲裁委員會,而本案當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中既約定了合同糾紛由A市仲裁委員會管轄,同時又約定了由雙方所在地及A市仲裁委員會所在地的人民法院審理,因內(nèi)容不明確而無法執(zhí)行,同時也違反了《仲裁法》第5條規(guī)定的仲裁協(xié)議排除司法管轄原則的要求(即當(dāng)事人不得在仲裁協(xié)議中同時約定仲裁管轄和訴訟管轄),該仲裁協(xié)議無效,雙方應(yīng)當(dāng)重新約定仲裁管轄,如達(dá)不成協(xié)議,可以依《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向有管轄權(quán)的人民法院起訴。
  2.首席仲裁員某丙決定仲裁員某甲不回避違法。根據(jù)《仲裁法》第36條規(guī)定,仲裁員是否回避,應(yīng)由仲裁委員會主任決定。
  3.仲裁庭在研究所不同意的情況下,決定公開審理違法。根據(jù)《仲裁法》第40條的規(guī)定,仲裁不公開進(jìn)行,當(dāng)事人協(xié)議公開的,可以公開進(jìn)行,公開進(jìn)行審理的前提是雙方當(dāng)事人必須事先協(xié)商一致,一方當(dāng)事人不同意公開審理的,不能公開審理。
  4.仲裁庭不告知當(dāng)事人鑒定報告內(nèi)容,只由仲裁庭內(nèi)部掌握和參考的作法違反法定程序。根據(jù)《仲裁法》第45條的規(guī)定,證據(jù)應(yīng)在開庭時出示,當(dāng)事人可以質(zhì)證。據(jù)此,仲裁庭應(yīng)在開庭時告知雙方當(dāng)事人鑒定報告的結(jié)論和內(nèi)容,并由雙方當(dāng)事人質(zhì)證之后,才能作為裁決的依據(jù)。
  第七題
  1.錢某觸犯了三個罪名:販賣運(yùn)輸毒品罪、盜竊尸體罪和欺騙他人吸食毒品罪。
  2.錢某觸犯這三個罪名中法定最高刑是《刑法》第347條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪,這個罪可以判處死刑。《刑法》第302條規(guī)定的盜竊、侮辱尸體罪和353條規(guī)定的引誘、教唆、欺騙他人吸食毒品罪都不能適用死刑。
  3.對錢某可以適用死刑。根據(jù)《刑法》第347條第2款的規(guī)定,販賣50克以上的海洛因,處15年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑,本案中錢某販賣海洛因達(dá)2500克,數(shù)量特別巨大,且又有盜竊尸體和欺騙他人吸毒的犯罪行為,根據(jù)其情節(jié),應(yīng)該處以死刑。
  第八題
  1.對王某應(yīng)該撤銷假釋。根據(jù)《刑法》第86條的規(guī)定,被假釋的犯罪分子,在假釋考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪的,應(yīng)當(dāng)撤銷假釋,依照《刑法》第71條的規(guī)定數(shù)罪并罰。王某被判20年有期徒刑,執(zhí)行13年被假釋,其假釋考驗(yàn)期為7年,王某在假釋后第6年犯新罪,符合《刑法》第86條規(guī)定的在假釋考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪的情形:王某盜竊汽車,數(shù)額巨大,雖然其盜竊行為在犯罪后第5年才被發(fā)現(xiàn),也顯然沒有超過追訴時效,所以對王某應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第86條的規(guī)定撤銷假釋,數(shù)罪并罰。
  2.對王某的盜竊行為,應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第86條、第71條和第69條的規(guī)定,對盜竊罪作出判決,然后把前罪沒有執(zhí)行完的刑罰和盜竊罪所判處的刑罰,按《刑法》第69條的規(guī)定,數(shù)罪并罰。但王某的盜竊行為是在司法機(jī)關(guān)尚未掌握的情況下自己交代的,根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定,應(yīng)以自首論,在對其盜竊行為量刑時,可以從輕或減輕處罰。
  3.根據(jù)《刑法》第65條規(guī)定,王某在假釋考驗(yàn)期滿后第4年犯搶劫罪,應(yīng)當(dāng)按累犯從重處罰。
  4.對王某最后確定刑罰的時候,應(yīng)當(dāng)先將盜竊行為所處刑罰和前罪未執(zhí)行完畢的刑罰,按《刑法》第69條的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰,決定應(yīng)該執(zhí)行的刑罰。然后對其搶劫罪作出判決,將搶劫罪所處刑罰與前述數(shù)罪并罰后確定執(zhí)行的刑罰,按《刑法》第69條的規(guī)定,數(shù)罪并罰。
  第九題
  A.根據(jù)《刑事訴訟法》第213條規(guī)定,判處有期徒刑的罪犯,由公安機(jī)關(guān)將該罪犯交付監(jiān)獄執(zhí)行,但如果在交付執(zhí)行前,剩余刑期在1年以下的,由看守所執(zhí)行。刑期從判決執(zhí)行之日起計算。本案中朱某所判10年有期徒刑,雷某所判15年有期徒刑,應(yīng)由監(jiān)獄執(zhí)行。而衛(wèi)某所判1年有期徒刑應(yīng)由看守所執(zhí)行,以上三人凡有勞動能力的,都應(yīng)參加勞動,接受教育和改造。
  B.章某所判管制,根據(jù)《刑事訴訟法》第218條的規(guī)定,應(yīng)由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行,刑期從判決執(zhí)行之日起計算。
  C.雷某、朱某、衛(wèi)某所判附加剝奪政治權(quán)利,根據(jù)《刑法》第55條第2款規(guī)定,應(yīng)該和管制同時執(zhí)行,執(zhí)行機(jī)關(guān)也是公安機(jī)關(guān)。
  D.對于雷某所判沒收個人全部財產(chǎn),應(yīng)根據(jù)《刑事訴訟法》第219條的規(guī)定,由人民法院執(zhí)行,必要時,人民法院可以會同公安機(jī)關(guān)一起執(zhí)行。對朱某所處罰金,應(yīng)該由人民法院執(zhí)行。
  第十題
  根據(jù)《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定,本案在處理上有以下錯誤:
  1.人民法院審前初步審查時,無權(quán)決定將案件退回人民檢察院補(bǔ)充偵查。根據(jù)《刑事訴訟法》第150條規(guī)定,人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后,對于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)并附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)的復(fù)印件或照片的,應(yīng)當(dāng)開庭審判。至于證據(jù)是否充足,事實(shí)是否清楚等實(shí)質(zhì)問題,應(yīng)留待審理階段解決。法律沒有授權(quán)人民法院在開庭前初步審查時,可以將證據(jù)不足、事實(shí)不清的案件退回人民檢察院補(bǔ)充偵查。
  2.一審法院在判決書送達(dá)三被告的第三日,就將王某、李某交付執(zhí)行不合法。根據(jù)《刑事訴訟法》第180條和183條規(guī)定,雖然王某、李某在宣判后表示不上訴,但在判決送達(dá)之日起10日,仍享有上訴的權(quán)利,人民檢察院也可能在此期間提起抗訴,這時的一審判決還是沒有確定和未生效的判決,不得交付執(zhí)行。
  3.一審法院僅將張某移送市中級人民法院進(jìn)行二審不合法。根據(jù)《刑事訴訟法》第186條第2款的規(guī)定,共同犯罪案件,只有部分被告人上訴的,應(yīng)將全案移送二審法院,由二審法院對全案進(jìn)行審查,一并處理。所以一審法院應(yīng)該將李某和王某也移送中級法院進(jìn)行二審。
  4.二審法院以適用法律不當(dāng)為由將案件發(fā)回重審,違反《刑事訴訟法》第189條第2款的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)依法直接改判。
  5.一審法院重審案件,不能由原合議庭進(jìn)行,而是應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。
  6.原審法院宣布經(jīng)重審后對張某作出的判決為終審判決且不得上訴,違反了《刑事訴訟法》第192條的規(guī)定,原審法院應(yīng)按一審程序進(jìn)行重審,所作判決可以依法上訴和抗訴。
  第十一題
  1.人民法院應(yīng)予以受理。根據(jù)《行政訴訟法》第66條的規(guī)定,公民、法人和其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)既不提起訴訟,又不履行的,行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行,也可以自己依法強(qiáng)制執(zhí)行。本案中,造紙廠在受到行政處罰3個月內(nèi),既不履行處罰決定,也不向人民法院提起行政訴訟,環(huán)保局在起訴期過后,申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行,完全合法。
  2.人民法院應(yīng)予以受理。根據(jù)《行政訴訟法》第11條第7款的規(guī)定,公民申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé),行政機(jī)關(guān)拒絕或不予答復(fù)的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。本案中,李某等人多次要求環(huán)保局履行其制止污染,保護(hù)人民生命健康和財產(chǎn)安全的法定職責(zé),環(huán)保局雖然給予造紙廠以行政處罰,但遲遲不予以執(zhí)行,也不申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行,違反法定職責(zé),屬于失職行為。
  3.環(huán)保局可以對造紙廠的同一行為再次作出吊銷排污許可證的處罰。根據(jù)《水污染防治法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定,對于超標(biāo)排污的,環(huán)保機(jī)關(guān)可以給予罰款等行政處罰,如果情節(jié)嚴(yán)重,可以吊銷其排污許可證。本案中,盡管環(huán)保局已作出過罰款并責(zé)令停止排污的行政處罰,并且造紙廠已經(jīng)履行這一處罰決定,但如果環(huán)保局認(rèn)為根據(jù)實(shí)際情況,有必要吊銷造紙廠的排污許可證的話,完全有權(quán)利對造紙廠的同一行為再次作出行政處罰。但是,根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定,行政機(jī)關(guān)對同一違法行為,不得兩次處以罰款。所以,如果第二次行政處罰是罰款的話,環(huán)保局將受到《行政處罰法》的限制,不能再次對造紙廠進(jìn)行罰款。
  第十二題(法律文書制作)
  行政起訴狀
  原告:A商店,地址:甲市乙區(qū)東大街168號
  法定代理人:×××職務(wù):經(jīng)理
  委托代理人:×××甲市××律師事務(wù)所律師
  被告:甲市工商局地址:甲市丁區(qū)xx大街xxx號
  法定代表人:×××職務(wù):局長
  原告因房屋租賃合同一案,不服甲市工商局工商合字(1996)第12號違法合同處理決定的,現(xiàn)依法提起行政訴訟。
  訴訟請求:
  1.請求撤銷甲市工商局工商合字(1996)第12號違法合同處理決定書第二項。
  2.請求判決甲市工商局重新作出合同處理決定,責(zé)令E廠返還我店向B廠支付的12000元房租,并賠償我方因合同無效而受到的損失×××萬元。
  事實(shí)和理由:
  1.我商店在1996年8月與B廠(該廠1996年9月已與C廠合并為E廠,現(xiàn)地址為甲市丙區(qū)環(huán)海路8號)簽訂房屋租賃合同時,并不知道該房屋系B廠未經(jīng)房屋所有權(quán)人允許擅自轉(zhuǎn)租的,并且在合同簽訂后向B廠支付了三個月房租共計人民幣12000元(有收據(jù)為證),對合同的無效沒有任何責(zé)任。經(jīng)濟(jì)合同無效的責(zé)任完全在B廠,其責(zé)任應(yīng)該由合并后的E廠承擔(dān)。
  2.我商店與B廠簽訂的房屋租賃合同雖因侵犯房屋所有權(quán)人D廠的利益而無效,但并沒有因此損害國家利益或社會公共利益。
  3.甲市工商局工商合字(1996)第12號違法合同處理決定第二項認(rèn)為我商店與B廠簽訂的房屋租憑合同,違反國家利益和社會公共利益,且確認(rèn)我商店系故意所為,由此根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第16條第2款的規(guī)定,決定將我方付給B廠的房租予以沒收,這一決定沒有事實(shí)依據(jù),適用法律錯誤。省工商局復(fù)議后,以工商合復(fù)字(1996)第7號復(fù)議決定書維持甲市工商局的處理決定。
  4.根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第36條第1款的規(guī)定,經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后,當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)返還對方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失。
  綜上所述,我商店認(rèn)為甲市工商局工商合字(1996)第12號違法合同處理決定書第二款缺乏事實(shí)依據(jù),適用法律錯誤,根據(jù)《行政訴訟法》第54條第二款之規(guī)定,請求人民法院撤銷該決定書第二項處理決定,并判決被告甲市工商局重新作出具體行政行為,依法責(zé)令E廠將B廠從我廠取得的12000元房租返還我商店,并賠償我商店因此受到的經(jīng)濟(jì)損失。
  此致
  甲市丁區(qū)人民法院
  具狀人:A商店
  法定代表人:×××職務(wù):經(jīng)理
  代書人:甲市××律師事務(wù)所××× 1997年10月10日
  附:
  1.本訴狀副本1份
  2.A商店與B廠簽訂的房屋租賃合同1份
  3.甲市工商局工商合字(1996)第12號違法合同處理決定書1份
  4.省工商局工商合復(fù)字(1996)第7號復(fù)議決定書1份
  5.B廠向A商店出具的房租收具1份
  6.其他書件若干
  評分標(biāo)準(zhǔn):
  1.訴狀首都尾部格式正確可得4分。
  2.正文部分訴訟請求及事實(shí)和理由部分,要求要點(diǎn)齊全,適用法律正確。共6分。
  3.文字通順,無明顯語法錯誤,無錯別字,共2分。



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