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2009年國家司法考試 試卷四（答案）
http://www.ggmww.com 2009-9-24 9:19:37 來源：
2009年國家司法考試 試卷四（答案 ）
一、參考答案要點(diǎn)：
1．當(dāng)代中國法治
現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程（法的現(xiàn)代化、中國法的現(xiàn)代化、中國法治現(xiàn)代化）；
2．中國法治現(xiàn)代化具有復(fù)雜性和長期性；
3．改革開放繼續(xù)向前推進(jìn)的關(guān)鍵歷史時(shí)期，黨中央審時(shí)度勢，明確提出社會主義法治理念和"三個(gè)至上"重要觀點(diǎn)，為社會主義初級階段的社會主義現(xiàn)代化建設(shè)提供了理論指引和思想基礎(chǔ)，是指導(dǎo)我國建設(shè)法治國家的思想觀念體系，為社會主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學(xué)方法，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，必將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的歷史影響。
二、參考答案：
一、關(guān)于甲的行為定性
甲在著手盜竊丙的保險(xiǎn)柜過程中，因罪行敗露而實(shí)施殺害丙的行為，甲的犯罪目的是取得財(cái)物，根據(jù)《刑法》第二百六十九條的規(guī)定，其殺人行為屬于盜竊過程中為"抗拒抓捕"而對被害人使用暴力，應(yīng)當(dāng)成立搶劫罪。根據(jù)《刑法》第二百六十三條的規(guī)定，甲的行為屬于搶劫致人死亡，成立搶劫罪的結(jié)果加重犯，應(yīng)適用升格的法定刑。
甲的殺人、搶劫行為，都與乙無關(guān)，甲乙之間沒有共同故意和共同行為，根據(jù)《刑法》第二十五條的規(guī)定，不成立共犯；甲將丙的儲蓄卡和身份證給乙，不構(gòu)成盜竊罪的教唆犯。甲兩天后回到丙家，打開保險(xiǎn)柜試圖竊取丙的錢財(cái)?shù)男袨�，屬于搶劫罪中取�?cái)行為的一部分，不單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪。
根據(jù)最高法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，只有在案發(fā)后沒有受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施，自動投案如實(shí)供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后逃跑再歸案的，即便如實(shí)供述也不能成立自首。
二、關(guān)于乙的行為定性
乙事先的提議甲并未接受，當(dāng)時(shí)沒有達(dá)成合意，二人沒有共同犯罪故意。甲的搶劫行為屬于臨時(shí)起意，系單獨(dú)犯罪，不能認(rèn)為乙的行為構(gòu)成教唆犯。乙不成立教唆犯，當(dāng)然就不能對乙的行為適用《刑法》第二十九條第二款。在甲實(shí)施搶劫行為之時(shí)，乙已經(jīng)離開現(xiàn)場，與甲之間沒有共犯關(guān)系，乙沒有幫助故意，也缺乏幫助行為，不成立幫助犯。
甲套問乙打開保險(xiǎn)柜的方法，將丙的儲蓄卡、身份證交乙保管時(shí)，均未告知乙實(shí)情，乙缺乏傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商場購物的行為，根據(jù)《刑法》第一百九十六條的規(guī)定，屬于冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。
【主要參考法律規(guī)定】《刑法》第二十五條、第二十九條、第六十七條、第一百九十六條、第二百六十三條、第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
三、參考答案：
1．（1）對楊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后三日內(nèi)報(bào)請高級法院復(fù)核。高級法院同意判處死刑的，應(yīng)當(dāng)依法作出裁定后，報(bào)請最高法院核準(zhǔn)；不同意判處死刑的，應(yīng)當(dāng)提審或發(fā)回重新審判。
（2）對董某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應(yīng)當(dāng)報(bào)請高級法院核準(zhǔn)。高級法院同意判處死刑緩期二年執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)裁定予以核準(zhǔn)；認(rèn)為原判事實(shí)不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回原中級法院重新審判；認(rèn)為原判量刑過重的應(yīng)當(dāng)依法改判。
（3）對樊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應(yīng)當(dāng)交付執(zhí)行。
2．高級法院應(yīng)按二審程序?qū)钅�、董某的一審判決進(jìn)行審查。理由是：楊某和董某、樊某系共同犯罪，一審法院進(jìn)行了全案審理一并判決，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，二審法院應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行審查，一并處理。
3．高級法院應(yīng)按死刑復(fù)核程序處理對楊某、董某的一審判決。理由是：對刑事附帶民事案件，其刑事部分與民事部分可以獨(dú)立提出上訴，按最高法院的解釋，如果只對民事部分提出上訴，其效力不影響刑事部分的效力，高級法院對楊某、董某的死刑判決不適用二審程序，而應(yīng)按死刑復(fù)核程序處理。
4．下級法院應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且立即報(bào)告最高法院，由最高法院作出裁定。
【主要參考法律規(guī)定】《刑事訴訟法》第一百八十六條、第二百零八條、第二百一十一條，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百六十二條、第二百七十五條第一項(xiàng)、第二百七十八條、第二百八十七條，《最高人民法院關(guān)于適用停止執(zhí)行死刑程序有關(guān)問題的規(guī)定》
四、參考答案：
1．為不定期租賃。租賃期限六個(gè)月以上，當(dāng)事人未采取書面形式的，視為不定期租賃。乙可以隨時(shí)解除合同，但應(yīng)當(dāng)在合理期限前通知承租人。
2．（1）甲有權(quán)要求乙在合理期限內(nèi)維修。乙未履行維修義務(wù)，甲可以自行維修，維修費(fèi)用由乙負(fù)擔(dān)。
（2）甲的維修屬于無因管理人的行為，由乙承擔(dān)其支出的必要費(fèi)用。瓦片質(zhì)量問題不影響乙對該項(xiàng)義務(wù)的承擔(dān)。
（3）因維修影響了甲的使用，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少租金或延長租期。但裝修期間不在延長租期的范圍。
3．（1）甲丁之間屬于無名合同，應(yīng)適用《合同法》總則的相關(guān)規(guī)定，并可參照《合同法》分則或其他法律最相類似的規(guī)定，例如，費(fèi)用承擔(dān)問題適用贈與合同的規(guī)則，完成工作問題適用承攬合同規(guī)則。
（2）應(yīng)由丁承擔(dān)。因?yàn)槎楣椭�，�?yīng)對雇員在從事雇用活動中遭受的人身損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
4．乙可以要求甲恢復(fù)原狀或賠償損失。理由是承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進(jìn)行改裝或增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或賠償損失。
5．無權(quán)。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙無過錯，因此損失應(yīng)由甲自行承擔(dān)。
6．丙有權(quán)對乙主張自己基于原租賃合同對該別墅的承租使用權(quán)。因?yàn)槌凶馊嗽诜课葑赓U期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。
7．丙有權(quán)請求戊返還原物。因?yàn)楸鶕?jù)《合同法》的規(guī)定是合法占有人，有權(quán)請求侵占人返還原物。
【主要參考法律規(guī)定】《民法通則》第九十三條、第一百三十二條、第一百三十五條，《合同法》第一百二十四條、第二百一十五條、第二百二十一條、第二百二十三條、第二百三十二條、第二百三十四條，《物權(quán)法》第三十四條、第二百三十四條、第二百四十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條
五、參考答案：
1．根據(jù)本案情況，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過訴訟解決糾紛，因?yàn)殡p方的仲裁協(xié)議無效。但劉某向M仲裁委員會申請仲裁，何某未在仲裁庭首次開庭前提出異議的，仲裁協(xié)議有效，當(dāng)事人可通過仲裁解決糾紛。
2．仲裁員的回避應(yīng)當(dāng)由仲裁委員會主任決定；重新進(jìn)行仲裁程序由仲裁庭決定；仲裁協(xié)議的效力由仲裁委員會決定。
3．（1）仲裁委員會直接指定首席仲裁員是錯誤的。因?yàn)橹挥须p方當(dāng)事人共同委托仲裁委員會主任或者在規(guī)定期間內(nèi)沒有選定首席仲裁員的情況下，仲裁委員會才能指定仲裁員。
（2）仲裁員回避后，仲裁委員會主任直接另行指定一名仲裁員是錯誤的。因?yàn)橹俨脝T回避后，仍應(yīng)當(dāng)由何某選任仲裁員，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在規(guī)定期間內(nèi)沒有選定仲裁員的情況下，仲裁委員會主任才能直接指定。
（3）仲裁庭繼續(xù)進(jìn)行仲裁的做法是正確的。理由有二：一是即使仲裁協(xié)議無效，當(dāng)事人也只能在第一次開庭前提出，在此之后提出不影響仲裁庭的審理；二是仲裁員回避后的程序進(jìn)行問題由仲裁庭決定。
4．（1）劉某應(yīng)當(dāng)向乙市中級法院或丙市中級法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。因?yàn)楦鶕?jù)司法解釋規(guī)定，對仲裁裁決的申請執(zhí)行，由被執(zhí)行人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地的中級法院管轄。
（2）何某應(yīng)當(dāng)向甲市中級法院申請撤銷仲裁裁決。因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，仲裁裁決的撤銷由仲裁委員會所在地的中級法院管轄。
（3）受理執(zhí)行的法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行。甲市中級法院裁定撤銷仲裁裁決的，受理執(zhí)行的法院裁定終結(jié)執(zhí)行。甲市中級法院裁定駁回何某撤銷仲裁申請的，受理執(zhí)行的法院裁定恢復(fù)執(zhí)行。
5．如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院應(yīng)裁定中止撤銷程序；仲裁庭拒絕仲裁的或仲裁庭未在指定的期間內(nèi)開始仲裁的，法院應(yīng)當(dāng)裁定恢復(fù)撤銷程序。
6．仲裁裁決被撤銷后，當(dāng)事人可以向法院起訴解決，也可以重新達(dá)成仲裁協(xié)議申請仲裁。因?yàn)�，一方面原仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議都是無效的，另一方面，仲裁裁決被撤銷后，原協(xié)議即已失效，只能重新達(dá)成協(xié)議方能申請仲裁。
【主要參考法律規(guī)定】《仲裁法》第二十條、第三十一條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第五十八條、第六十一條、第六十四條，《最高人民法院關(guān)于適用〈仲裁法〉若干問題的解釋》第七條、第二十二條、第二十九條
六、參考答案：
1．按照《行政訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人直接提起行政訴訟，由最初作出具體行政行為所在地的法院管轄。本案的被訴行政行為由乙縣林業(yè)局作出，故乙縣法院具有管轄權(quán)。如高某經(jīng)過行政復(fù)議提起行政訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)改變原處罰決定的，復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的基層法院也有管轄權(quán)。
2．根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》，法院應(yīng)當(dāng)對撤銷沒收決定請求與賠償請求分別立案；可以根據(jù)具體情況對行政賠償?shù)恼埱筮M(jìn)行單獨(dú)審理或?qū)Χ?xiàng)請求合并審理。
3．省林業(yè)廳制定的《林產(chǎn)品目錄》是根據(jù)地方性法規(guī)授權(quán)制定的規(guī)范性文件，在行政訴訟中不屬于法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)或者參照適用的規(guī)范，但可以作為證明被訴行政行為合法的事實(shí)依據(jù)之一。
4．高某運(yùn)輸?shù)乃上悴皇?非法財(cái)物"。因?yàn)楦吣尘哂屑庸�、收購、銷售松香的主體資格，也向甲縣工商局繳納了松香運(yùn)銷管理費(fèi)，因此對該批松香享有合法所有權(quán)，不能將該批松香認(rèn)定為"非法財(cái)物"予以沒收。
5．（1）《森林法》及《森林法實(shí)施條例》均未將木材以外的林產(chǎn)品的無證運(yùn)輸行為納入行政處罰的范圍，也未規(guī)定對無證運(yùn)輸其他林產(chǎn)品的行為給予沒收處罰。A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》的有關(guān)規(guī)定，擴(kuò)大了《森林法》及其實(shí)施條例關(guān)于應(yīng)受行政處罰行為以及沒收行為的范圍，不符合上位法。根據(jù)行政訴訟法律適用規(guī)則，法院應(yīng)當(dāng)適用《森林法》及《森林法實(shí)施條例》。
（2）按照《行政處罰法》的規(guī)定，法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。本案《林業(yè)行政處罰條例》關(guān)于沒收的規(guī)定超出了《森林法》及《森林法實(shí)施條例》行政處罰行為、種類和幅度的范圍，不符合有關(guān)要求。
【主要參考法律規(guī)定】《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《最高法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》
日期：2009-9-24 9:19:37 | 關(guān)閉