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林某訴海南某廣場商品房買賣合同糾紛
李武平
林某購買海南某廣場商鋪由于種種原因長期無法取得房產(chǎn)證，與該廣場發(fā)生商品房買賣合同糾紛，林某委托海南正凱律師事務(wù)所李武平律師為其代理，李武平律師代理后，依照法律規(guī)定，代為當(dāng)事人提起仲裁申請，并多次找對方協(xié)商解決問題，終于使雙方達(dá)成和解協(xié)議，并經(jīng)過海口仲裁委制作調(diào)節(jié)書，現(xiàn)本案已圓滿解決。
�？谥俨梦瘑T會(huì)
調(diào)解書
(2008)海仲調(diào)字第202號(hào)
申請人:林某某,
委托代理人:李武平、陳春麗,海南正凱律師事務(wù)所律師.聯(lián)系電話：13907551010。
被申請人:海南某房地產(chǎn)公司.
�？谑兄俨梦瘑T會(huì)(以下簡稱�？谥俨梦�)根據(jù)申請人林某某提交的《仲裁申請書》和《商品房買賣合同》項(xiàng)下的仲裁條款,于2008年10月22日受理了申請人與被申請人海南某房地產(chǎn)公司(以下簡稱宜欣公司)之間的“商品房買賣合同糾紛”案.
海口仲裁委于2008年12月10日依法組成了由劉愛華為仲裁員的獨(dú)任仲裁庭,并指定謝盛輝擔(dān)任本案秘書.
仲裁庭在2008年12月17日在�？诓还_開庭審理了本案.申請人委托代理人李武平,被申請人的委托代理人李曉琴出庭參加了庭審活動(dòng).開庭后,雙方達(dá)成了和解協(xié)議.案件現(xiàn)已審理終結(jié).
茲就本案案情和調(diào)解結(jié)果分述如下:
一、 案 情
申請人稱:2005年1月13日,申請人與被申請人簽訂《商品房買賣合同》,約定申請人向被申請人支付783432元房價(jià)款購買海南XX商業(yè)廣場壹層B-61號(hào)商鋪,并于當(dāng)日一次性付款完畢.合同還約定:1、買受人逾期付款的違約責(zé)任:逾期在30天之內(nèi)的,買受人按日向出賣人支付逾期應(yīng)付款項(xiàng)萬分之三違約金;逾期超過30天后,出賣人解除合同的,買受人按按累計(jì)應(yīng)付款的3向出賣人支付違約金.2、產(chǎn)權(quán)登記:出賣人應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后90日內(nèi),將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案.如因出賣人的責(zé)任,買受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書的,雙方同意按買受人不退房,出賣人按已付房價(jià)款的0.2向買受人支付違約金.合同簽訂后,申請人依約于2005年1月13日將總購房款一次性付清給被申請人.但是自2005年10月1日商品房交付使用至今,被申請人仍未能辦妥申請人所購商品房的房產(chǎn)權(quán)證,致使申請人不能完全行使所購商品房的占有、使用、受益和處分四項(xiàng)權(quán)能,給申請人造成經(jīng)濟(jì)損失.申請人多次找被申請人協(xié)商解決,均未果.被申請人的行為已經(jīng)構(gòu)成違約,損害了申請人的合法權(quán)益.另外合同約定逾期辦證違約金額為申請人已付房價(jià)款的0.2,與雙方簽訂的《商品房購買合同》買方逾期付款每日按逾期應(yīng)付房價(jià)款的萬分之三或累計(jì)付款的3計(jì)算違約金的約定不對等,屬違約金決定過低,為此,申請人特申請仲裁,請求裁決:1、被申請人立即為申請人辦妥海南XX商業(yè)廣場第壹層B-61號(hào)商鋪的產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)(房產(chǎn)證和土地證);2、被申請人支付給申請人辦證違約金165139元(自2006年1月1日暫計(jì)至2008年9月30日,違約金以申請人已付房款總額783432元為基數(shù),參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算,從2006年1月1日起計(jì)至房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)辦妥之日止);3、本案仲裁費(fèi)由被申請人承擔(dān).
申請人就其主張?zhí)峁┝恕渡唐贩抠I賣合同》、付款發(fā)票等證據(jù).
被申請人答辯稱:1、被申請人已向申請人交付了房產(chǎn)并配合被申請人前往房管局辦理了產(chǎn)權(quán)備案手續(xù),目前未能辦妥房屋所有權(quán)證的主要原因是承建工程時(shí)存在質(zhì)量和消防問題,導(dǎo)致XX廣場至2008年2月2日才全部綜合驗(yàn)收完畢.現(xiàn)被申請人正積極磋商相關(guān)部門,盡最大努力在最快時(shí)間內(nèi)辦妥房屋所有權(quán)證并交付給申請人.2、申請人以總額783432為基數(shù),參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算、并從2006年1月1日起計(jì)至房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)辦妥之日止支付違約金的請求沒有事實(shí)依據(jù).違約金計(jì)算應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方2005年1月13日簽訂的《商品房買賣合同》第十五條第二項(xiàng)“買受人不退房,出賣人按已付房價(jià)款的0.2向買受人支付違約金”的約定,故被申請人支付的違約金是1566.86元,而非165193元.如此計(jì)算違約金,并未有失公平,合同逾期交房與逾期辦證是對等的.
庭審后,在仲裁的建議下,申請人與被申請人于2009年1月11日達(dá)成了《和解協(xié)議書》,協(xié)議內(nèi)容如下:
1、 甲方將海南XX商業(yè)廣場壹層B-61號(hào)商鋪退回給乙方,乙方將甲方已支付的購房款783432元及辦證費(fèi)用23503.00元,共計(jì)806935元退還給甲方.2、乙方在2009年2月28日以前分兩次將806935元退還給甲方.第一次付款時(shí)間為2009年1月20日前,付款為總額的60,即484161元;第二次付款在甲方協(xié)助乙方到房產(chǎn)局辦理完畢備案撤消登記手續(xù)后,于2009年2月28日支付總額的40,即322774元.3、若乙方未按時(shí)(甲方必須在第二次付款前協(xié)助乙方在房管局辦理完畢備案撤銷登記手續(xù))全部退回購房款項(xiàng),除仍按原《商品房買賣合同》繼續(xù)履行權(quán)利義務(wù)外,乙方另支付給甲方違約金50000元.4、甲方與海南XX商業(yè)經(jīng)營管理服務(wù)有限公司租賃合同糾紛一案經(jīng)(2008)龍法民一初字第1725號(hào)民事判決書判決海南XX商業(yè)經(jīng)營管理服務(wù)有限公司須支付的2008年7月至9月租金13710元以及2008年10月至12月租金13710元,共計(jì)27420元,乙方代為在簽訂本協(xié)議是一次性付清.5、甲方一海南XX商業(yè)經(jīng)營管理服務(wù)有限公司簽訂的海南XX商業(yè)廣場商鋪《租賃合同》在甲方收到乙方依約退還的806935元全部款項(xiàng)后自行終止.6、因上訴糾紛產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用78元、仲裁費(fèi)用10609元,共計(jì)10687元,由甲、乙各承擔(dān)50.以上費(fèi)用已由甲方墊付,乙方須支付給甲方5343.5元,于簽訂本協(xié)議時(shí)一次性付清.7、本協(xié)議經(jīng)甲、乙雙方簽章后交�？谥俨梦谱髦俨谜{(diào)解書.8、本協(xié)議一式三份,甲、乙、�？谥俨梦饕环�.
二、 調(diào)解結(jié)果
仲裁庭認(rèn)為,2009年1月11日的《和解協(xié)議書》,系申請人與被申請人為解決商品房買賣合同糾紛而簽訂的,該協(xié)議依稀表示真實(shí),內(nèi)容合法,仲裁確認(rèn)有效.鑒于簽訂協(xié)議時(shí)雙方已實(shí)際履行協(xié)議第4、6項(xiàng)的約定,且協(xié)議第5項(xiàng)涉及申請人與第三人之間的《租賃合同》終止問題,不屬于本案仲裁的審理范圍,故對該協(xié)議,仲裁庭確認(rèn)如下主要內(nèi)容:
1、 申請人將海南XX商業(yè)廣場壹B-61號(hào)商鋪退回給被申請人,被申請人將申請人已支付的購房款783432元及辦證費(fèi)用23503.00元共計(jì)806935元退還給申請人.
2、 被申請人應(yīng)在2009年2月28日以前分兩次將806935元退還給申請人.第一次付款時(shí)間為2009年1月20日前,付款為總額的60,即484161元;第二次付款應(yīng)在申請人協(xié)助被申請人到房管局辦理備案撤銷登記手續(xù)后,于2009年2月28日支付總額的40,即322774元.
3、 若被申請人未按時(shí)(申請人必須在第二次付款前協(xié)助被申請人在房管局將備案撤銷登記手續(xù)辦理完畢)全部退回購房款項(xiàng),除仍按原《商品房買賣合同》繼續(xù)履行權(quán)利義務(wù)外,被申請人另支付給申請人違約金50000元.
本調(diào)解書自簽收之日起發(fā)生法律效力.
獨(dú)任仲裁員: 劉愛華
二OO九年二月六日
秘 書: 謝盛輝
海南省高級人民法院
行政判決書
（2007）瓊行終字第180號(hào)
上訴人（原審第三人）吉亞XX，男，黎族，1983年出生，樂東黎族自治縣尖峰鎮(zhèn)翁毛村委會(huì)第五村民小組村民，住該村。
上訴人（原審第三人）吉XX，男，黎族，1985年出生，樂東黎族自治縣尖峰鎮(zhèn)翁毛村委會(huì)第五村民小組村民，住該村，系吉亞XX之弟。
上訴人（原審第三人）陳亞X，男，漢族，1951年出生，樂東黎族自治縣佛羅鎮(zhèn)長青村委會(huì)第四村民小組村民，住該村。
上訴人（原審第三人）黃金XX，女，漢族，1953年出生，樂東黎族自治縣佛羅鎮(zhèn)長青村委會(huì)第四村民小組村民，住該村，系陳亞X之妻。
被上訴人（原審原告）劉文X，男，黎族，1951年出生，樂東黎族自治縣尖峰鎮(zhèn)翁毛村委會(huì)第五村民小組村民，住該村。
委托代理人李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師。電話：13907551010。
原審被告海南人民政府。
法定代表人羅保名，省長。
委托代理人鄭勇，海南省人民政府法制辦行政復(fù)議處副處長。
上訴人吉亞峰、吉XX、陳亞X和黃金XX（以下簡稱吉亞峰等）因劉文X訴海南省人民政府（以下簡稱省政府）行政復(fù)議決定一案，不服海南省中級人民法院（2007）海南行初字第48號(hào)行政判決，于2007年8月20日通過原審法院向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭并于同年10月31日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人陳亞X和上訴人的共同委托代理人袁福永，被上訴人劉文X的委托代理人邢孔偉、李武平以及原審被告省政府的委托代理人鄭勇到庭參加訴訟。本院經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，審理期限延長2個(gè)月，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決查明：2005年9月，樂東縣政府給劉文X頒發(fā)0310521號(hào)《承包經(jīng)營權(quán)證》（以下簡稱0310521號(hào)證），該證將“英開園”30畝土地承包經(jīng)營權(quán)確定給劉文X。吉亞X等不服向省政府申請復(fù)議，省政府于2007年1月30日作出瓊府復(fù)決字（2006）222號(hào)《復(fù)議決定》（以下簡稱222號(hào)決定），撤銷了上述0310521號(hào)證。劉文X不服，遂提起訴訟。
原審判決認(rèn)定：省政府提供的證據(jù)不足以證明其在受理復(fù)議申請后作出決定前，已將復(fù)議申請書副本及上述通知書送達(dá)給被申請人樂東縣政府和第三人劉文X，劉文X與復(fù)議結(jié)果有直接的利害關(guān)系，應(yīng)該黨通知其參加復(fù)議程序，復(fù)議機(jī)關(guān)僅憑申請復(fù)議人的材料，作出對劉文X不利的決定，屬于認(rèn)定事實(shí)不清，主要證據(jù)不足。且違反正當(dāng)法律程序。另，省政府無正當(dāng)利用逾期提供證據(jù)，應(yīng)視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。遂判決：撤銷222號(hào)決定；由省政府重新作出具體行政行為。案件受禮費(fèi)100遠(yuǎn)由省政府負(fù)擔(dān)。
上訴人吉亞峰不服原判，上訴請求：撤銷原判，維持222號(hào)決定。理由是：一、我方應(yīng)復(fù)議機(jī)關(guān)的要求，提供9份相關(guān)證據(jù)。2006年12月11日，省政府法制辦將《行政復(fù)議答復(fù)通知書》及申請書副本和相關(guān)證據(jù)材料郵寄給劉文X，但截止同月30日，樂東縣政府及劉文X均沒有作出答復(fù)。由于樂東縣政府在法定期限內(nèi)既不書面答復(fù)，又不提交作出行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他材料，據(jù)此，省政府依法作出復(fù)議決定撤銷031521號(hào)證，是事實(shí)清楚，適用法律正確和程序合法的。二、原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，沒有法律依據(jù)，程序違法。原判認(rèn)定“從本案被告提供的證據(jù)來看，......均不足以證明其在受理復(fù)議申請后作出復(fù)議決定之前，已將吉亞峰等人的行政復(fù)議申請書副本及上述通知書送達(dá)給了被申請人樂東縣政府和第三人劉文X”，是錯(cuò)誤的。如上所述，復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)將復(fù)議答復(fù)通知書、申請書副本和相關(guān)的證據(jù)材料郵寄送達(dá)給縣政府，并與電話進(jìn)行了聯(lián)系，但縣政府明確表示不作答復(fù)，這表明縣政府作出的行政行為沒有證據(jù)和依據(jù)，并不承認(rèn)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的決定。此外，原判還認(rèn)為，劉文X與復(fù)議結(jié)果有直接的利害關(guān)系，省政府應(yīng)當(dāng)通知其參加復(fù)議程序，這是沒有法律依據(jù)的。行政復(fù)議主要采取書面審查原則，不是強(qiáng)制性規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取第三人意見或應(yīng)當(dāng)通知第三人參加復(fù)議程序。最后，樂東縣政府與本案有直接利害關(guān)系，一審法院應(yīng)當(dāng)通知其作為第三人參加訴訟，但一審判決遺漏了縣政府作為第三人，程序嚴(yán)重違法。
被上訴人劉文X的委托代理人庭審口頭答辯稱：原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。復(fù)議機(jī)關(guān)沒有通知樂東縣政府和我參加復(fù)議程序，從1987年開始我方就作為承包經(jīng)營權(quán)證的持證人，復(fù)議決定作出改變的時(shí)候沒有通知我，該復(fù)議決定應(yīng)當(dāng)予以撤銷。此外，省政府在收到起訴狀后超過20天沒有作出答復(fù)，其復(fù)議決定違反了法定程序，應(yīng)予撤銷。
原審被告省政府答辯稱：一、222號(hào)決定適用法律正確，程序合法。2006年12月11日，答辯人將復(fù)議答復(fù)通知書發(fā)送給樂東縣政府，將參加復(fù)議通知書發(fā)送給劉文X，截止同月30日�？h政府及劉文X均沒有作出答復(fù)。其后，答辯人又與縣政府電話聯(lián)系，縣政府表示不作答復(fù)。由于被申請人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，沒有書面答復(fù)，也沒有提交作出行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他材料，依法視為該行為沒有證據(jù)和依據(jù)，應(yīng)予撤銷。二、一審判決認(rèn)定事實(shí)有誤。一審認(rèn)定劉文X與復(fù)議程序有直接的利害關(guān)系，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知其參加復(fù)議程序，法律依據(jù)不足。在復(fù)議過程中，是否聽取意見由服役機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況確定，并強(qiáng)制性的，在復(fù)議過程中，被申請人表示不予答復(fù)，第三人也沒有作出答復(fù)，復(fù)議機(jī)關(guān)作出22號(hào)決定，程序是合法的。三、樂東縣政府是案件的重要當(dāng)事人，一審法院沒有樂東縣列為第三人，也沒有通知其參加訴訟，程序嚴(yán)重違法。請求二審法院撤銷原判，維持復(fù)議決定。
本院經(jīng)審理查明：原審決認(rèn)定基本事實(shí)清楚。
本院認(rèn)為：《中華人民共和國行政訴訟法》第四十三條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)，將起訴狀副本發(fā)送被告；被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出行政行為的有關(guān)材料，并提交答辯狀；人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)，將答辯狀副本發(fā)送原告”。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)，提交據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。在本案中，原審法院于2007年3月2日向原審被告省政府送達(dá)了起訴狀副本及應(yīng)訴通知書，但省政府于同月27日才向原審法院提交據(jù)以作出被訴行政行為的證據(jù)材料，而且，省政府并沒有向原審法院說明逾期提交證據(jù)的理由，據(jù)此，222號(hào)復(fù)議決定依法應(yīng)當(dāng)視為沒有相應(yīng)的證據(jù)。原審判決對此認(rèn)定清楚，使用法律正確，處理得當(dāng)，依法應(yīng)當(dāng)維持。
上訴人上訴主張，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)明確表示不作答復(fù)，依照復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)撤銷行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為有理，但是，本案是針對省政府的復(fù)議決定提起的訴訟，依照上述司法解釋的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)逾期提交作出行政行為的證據(jù)和依據(jù)且沒有正當(dāng)理由的，視為該行政行為沒有證據(jù)，僅就此，判決撤銷復(fù)議決定，證據(jù)和理由是充分的。
綜上，原判事實(shí)清楚，法律適用正確，實(shí)體處理得當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以維持；上訴人上訴主張，證據(jù)和理由不足，本院對其主張不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)50元，由上訴人負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 熊大勝
代理審判員 王立雄
代理審判員 葉珊茹
二OO七年十二月十一日
書 記 員
海南XX公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛一案
海 南 省 高 級 人 民 法 院
民 事 判 決 書
(2008)瓊民二終字第46號(hào)
上訴人（一審被告）：海南XX有限公司，住所地海南省�？谑兄蟹扛呒壒�1903室。
法定代理人：柏道鋒，海南XX有限公司董事長。
被上訴人（一審原告）：張XX，男1967年7月12日出生，漢族，深圳都市空間設(shè)計(jì)顧問有限公司副設(shè)計(jì)師，住廣東省深圳市福田區(qū)華發(fā)北路電子設(shè)計(jì)院4號(hào)樓605室。
委托代理人：李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師。手機(jī)：13907551010。代理權(quán)限：特別授權(quán)。
上訴人海南XX有限公司（以下簡稱貴亨公司）因?yàn)楸簧显V人張XX侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛一案，不服�？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海�2008）海中法民三初字第8號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公工開庭審理了本案。上訴人貴亨公司的委托代理人王宏欣、被上訴人張XX的委托人李武平到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院審理查明：張XX于2004年出版了自己拍攝的《深圳名宅》一書，收錄了深圳名宅36例實(shí)景圖片。2007年9月20日至10月3日，貴亨公司在�？跁�(huì)展中心舉行的2007秋季中國（海南）旅游房地產(chǎn)博覽會(huì)展位展墻上，2007年9月15日—17日在中國煤炭博物館舉行的2007太原濱海城市精品樓盤展示推薦會(huì)“東盛名苑”展位展板上，以及“東盛名苑”售樓冊、東盛名苑樓盤現(xiàn)場庫戶外廣告牌上，未經(jīng)張XX同意，使用張XX收錄于《深圳名宅》中的攝影作品4幅14幅次。張XX認(rèn)為，貴亨公司的行為構(gòu)成侵權(quán)，遂成訴訟。
一審法院另查明：張XX為調(diào)查侵權(quán)事實(shí)，花費(fèi)差旅費(fèi)3576.80元、支付律師代理費(fèi)1400.00元。認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)有：張XX提供的《深圳名宅》一書“東盛名苑”展示墻（位）、照片售樓宣傳畫冊、戶外廣告、差旅費(fèi)發(fā)票、律師代理合同及發(fā)票以及當(dāng)事人陳述。
一審法院審理認(rèn)為：張XX拍攝并收錄于《深圳名宅》一書的攝影作品具有獨(dú)創(chuàng)性，從作品完成之日，勇依法享著作權(quán)。貴亨公司未經(jīng)勇許可，基于商業(yè)目的使用張XX攝影作品，構(gòu)成侵權(quán)。依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。張XX請求賠償285000.00元以及差旅費(fèi)5000.00元、律師費(fèi)14000.00元。根據(jù)本案作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)、酌定賠償標(biāo)準(zhǔn)為每幅8000.00元。貴權(quán)公司使用張XX4幅作品，應(yīng)賠償32000.00元；系合理開支，應(yīng)予.賠償；張XX主張的律師費(fèi)14000.00元。超出合理范圍，酌情支持3000.00元，共計(jì)38576.80元。貴亨公司關(guān)于“東盛名苑”所制作的廣告不存在侵權(quán)，張XX拍攝的建筑物附屬屬物照片不具有獨(dú)創(chuàng)性，不屬于著作權(quán)保護(hù)的客體，張XX主張著作權(quán)的照片與被控照片不能等同的辯解及主張，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予.支持。
一審法院依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第二條第一款、第四十六條、第四十八條、最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條的求 規(guī)定，判決：一、貴亨公司立即停止對張XX享有著作權(quán)《深圳名宅》一書中攝影作品的侵害，銷毀印有張XX攝影作品的“東盛名苑”售樓宣傳畫冊及廣告牌，關(guān)于本判決發(fā)生法律效力日起十日內(nèi)在《海南日報(bào)》上公開賠禮道歉；二、貴亨公司賠償張XX人民幣38576.80元；三、駁回張XX的其他訴訟請求；四、如貴亨公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，則按《中華人民共和國民事訴訟》第二百三十二條的規(guī)定，加倍支遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)5800.00元，張XX負(fù)擔(dān)80即4640.00元，貴亨公司負(fù)擔(dān)20即1160.00元。
貴亨公司不服一審判決上訴稱：1、一審認(rèn)定貴亨公司未經(jīng)張XX許可，基于商業(yè)的使用張XX的攝影作品，其行為已構(gòu)成侵權(quán)，沒有事實(shí)依據(jù)。所謂侵權(quán)的4張照片，均為張XX拍攝，沒有經(jīng)過任何客觀、公正、合法的取證程序，如公證、見證等，無法確定其來源真實(shí)、客觀，根本無法證實(shí)的依據(jù)。張XX提交的“東盛名苑”售樓宣傳畫冊證據(jù)，雖然上有貴亨公司的名稱，但并不必然表明是貴公司制作用于商業(yè)活動(dòng)。而且張XX的4張照片與被控侵權(quán)照片只能說場景相似，不能得出同等的結(jié)論。2、一審認(rèn)定張XX系合法的著作權(quán)人沒有事實(shí)依據(jù)。首先，張XX拍攝的照片沒有獨(dú)創(chuàng)性，不屬著作權(quán)保護(hù)的客體。本案所謂侵權(quán)照片，反映的建筑物及其附屬設(shè)施，任何人都可以拍攝，張XX無權(quán)排除他人對同一場景的拍攝。3、一審認(rèn)定賠償數(shù)額沒有法律依據(jù)。張XX沒有證據(jù)證明貴亨公司侵權(quán)。4、一審判決適用法律錯(cuò)誤。判項(xiàng)第四條適用《民訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定，與判決內(nèi)容無關(guān)。請求法院：1、撤銷一審判決；2、依法改判駁回張XX的訴訟請求；3、訴訟費(fèi)由張XX負(fù)擔(dān)。
被上訴人張XX答辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。請求二審法院維持原判。
本院經(jīng)過審理，確認(rèn)一審法院查明的事實(shí)。
本院認(rèn)為：本案爭議的焦點(diǎn)是：一、張XX是否享有涉訟作品的著作權(quán)；二、貴亨公司使用涉訟作品的行 為是否成侵權(quán)；三、一審認(rèn)定的賠償額是否符合法律規(guī)定。
一、 關(guān)于張XX的著作權(quán)問題。貴亨公司在“東盛名 苑”售樓廣告中使用的涉訟照片是張XX《深圳名宅》一書中的4幅。這是不爭的事實(shí)。貴亨公司認(rèn)為，涉訟照片不具獨(dú)創(chuàng)性，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。著作權(quán)的客體，是指著作權(quán)法保護(hù)的對象，即作品�！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第三條規(guī)定的作品包含攝影作品，所謂攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上客觀記錄物體形象的藝術(shù)作品。反映了作者獨(dú)特的審美眼光和藝術(shù)視角，以及攝影技巧，不是普通的拍照。涉訟照片反映和表現(xiàn)了張XX的藝術(shù)審美觀和攝影技巧。貴亨公司在“東盛名苑”捉、促銷廣告中，多處使用涉訟照片，說明貴亨公司認(rèn)可這些照片的美感和藝術(shù)性，晃是普通的照片，否則貴亨公司就不會(huì)使用。因此涉訟照片是攝影作品，屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。
攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性決定著作品的權(quán)利人。所謂攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性，也叫原創(chuàng)性，是指作者創(chuàng)作中投入的智力勞動(dòng)成果，表現(xiàn)出的最低創(chuàng)造性，是作者獨(dú)立創(chuàng)作，而非抄襲、復(fù)制、剽竊。涉訟作品是張XX《深圳名宅》其中的4幅，在沒有證據(jù)證明張XX是復(fù)制、剽竊他人之作時(shí)，張XX是該作品的原創(chuàng)者，依法享有著作權(quán)。
二、 關(guān)于貴亨公司的侵權(quán)問題。貴亨公司認(rèn)為，張XX提交的證據(jù)均為自行拍攝，未經(jīng)客觀、合法的公證、見證等程序，無法確認(rèn)來源真實(shí)、客觀、合法，不能作為認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)的證據(jù)。張XX提交的侵權(quán)證據(jù)是貴亨公司散發(fā)的銷售廣告畫冊、戶外廣告、樓盤展銷位、展墻照片。這些證據(jù)來自于公共場，毋需公證、見證。人民法院對這些證據(jù)經(jīng)過組織當(dāng)事人質(zhì)證，法院審核認(rèn)定，確信證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定貴亨公司侵權(quán)的證據(jù)。
貴亨公司又認(rèn)為，貴亨公司未基于商業(yè)目的使用涉訟作品，沒有構(gòu)成侵權(quán)。著作權(quán)是一種排他性權(quán)利，只能由權(quán)利人和行使。 非權(quán)利人行使權(quán)利人的權(quán)利，必須經(jīng)權(quán)利人許可，則構(gòu)成侵權(quán)。商業(yè)行為不是構(gòu)成侵權(quán)的條件，關(guān)鍵在于是否經(jīng)權(quán)利人許可。因商業(yè)行為而侵權(quán)的，屬侵權(quán)的情節(jié)問題。貴亨公司在“東盛名苑”樓盤銷售中進(jìn)行廣告宣傳，目的是吸引購房者前來購房，這種廣告促銷行為就是一種商業(yè)行為。貴亨公司未經(jīng)權(quán)利人張XX許可，在銷售廣告中復(fù)制使用涉訟作品，屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第（一）項(xiàng)規(guī)定的未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制其作品的侵權(quán)行為。
貴亨公司還認(rèn)為，涉訟作品反映的是客觀存在的建筑物等，任何人都可以在同一度拍攝出相同或相近似結(jié)果，困此不能認(rèn)定他人侵權(quán)。攝影作品的拍攝對象是物體形象，具有記錄存在物體形象的特點(diǎn)，不是主觀創(chuàng)造性，就可以成為攝影作品，依法亨有著作權(quán)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件若干問題的解釋》第十五條明確規(guī)定：“由不同作者就同一韙材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自亨有著作權(quán)�！北景干嬖A作品主錄的物體形象是深圳建筑物及其附屬設(shè)施。這些物體形象，任何人都可以拍攝，只要有創(chuàng)造性，依法可以成為攝影作品的著作權(quán)人。必須明白，無論是誰的作品，只要不是自己創(chuàng)作的，使用時(shí)必須權(quán)利同意，未經(jīng)權(quán)利人許可，則為侵權(quán)。
三、 關(guān)于侵權(quán)賠償?shù)姆梢罁?jù)。《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七規(guī)定：有未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制權(quán)利人作品侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。貴亨公司使用涉訟作品用于售廣告宣傳，不是直接銷售復(fù)制品。張XX的損失和貴亨公司的間接獲利無法確定，一審法院基于張XX的賠償請求，根據(jù)訟作品類型、合理使用費(fèi)用、侵權(quán)性的質(zhì)和后果等情節(jié)，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十八條第二款“權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償�！焙汀蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五、二十六條“權(quán)利人實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請求或者依職要適用著作權(quán)法第四十八條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮作品的類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定�！薄爸鳈�(quán)法第四十八條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)�！焙鸵�(guī)定，酌情判令貴亨公司向張XX賠償使用涉訟作品費(fèi)用，符合上述法律規(guī)定。
另：貴亨公司上訴認(rèn)為，一審法院適用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條與判決內(nèi)容無關(guān)，未陳述具體理由。經(jīng)核查，一審判決引用的 是舊《中華人民共和國民事訴訟法》條序號(hào)，新《中華人民共和國民事訴訟法》相同內(nèi)容為第二十九條，新《中華人民共和國家訴訟法》相同內(nèi)容為第二百二九條，屬于筆誤。二審中，一是法院已作出（2008）海中法民三初字第8-1號(hào)民事裁定書，予以補(bǔ)正。
綜上，貴亨公司未經(jīng)張XX許可，復(fù)制使用張XX的攝影作品，侵犯了張通著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事任。貴亨公司的上訴主張，缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，上訴無理，其上訴請求，本院不予支持。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國事訴訟法》第一百五十三條第一款和經(jīng)（一）項(xiàng)的規(guī)定如下：
駁回案件受理費(fèi)764。00元，由海南XX有限公司負(fù)擔(dān)本判決為終決。
審判長：王 婭
審判員 戴斌
審判員 高江南
二00八年八月二十六日
書記員 程序
重大影響成功案例：
2006年，成功承辦中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席胡錦濤同志批示的“海南臨高縣李應(yīng)強(qiáng)等90戶農(nóng)場職工訴國營紅華農(nóng)場橡膠園財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案”，為當(dāng)事人挽回1000萬元以上的經(jīng)濟(jì)收益。
2003年，成功辦理中共海南省政法委書記鐘文同志、海南省高級人民法院張光瓊副院長批示的上海第八建筑公司海南公司訴海南匯宇集團(tuán)公司建設(shè)工程承包合同糾紛一案，本律師提出的“優(yōu)先受償權(quán)”的觀點(diǎn)被法院采納，為當(dāng)事人挽回經(jīng)濟(jì)損失1370余萬元。
2000年，成功承辦中央領(lǐng)導(dǎo)羅干、周永康、彭佩云同志，最高人民法院肖揚(yáng)院長等批示的“劉艷華故意殺人案件”，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q護(hù)觀點(diǎn)被法院采納，解救了少女阿華，并端出以唐細(xì)蛾為首的引誘強(qiáng)迫賣淫團(tuán)伙，中央電視臺(tái)、海南電視臺(tái)、湖南衛(wèi)視、廣東衛(wèi)視、《法制日報(bào)》、《中國青年報(bào)》、《中國婦女報(bào)》、《羊城晚報(bào)》數(shù)十家媒體作了報(bào)道，引起全社會(huì)的關(guān)注。
工行海南分行與福建公司建設(shè)工程承包合同糾紛一案
李武平
本案因中國工商銀行股份有限公司海南省分行將海南省高新科技產(chǎn)業(yè)開發(fā)公司建設(shè)的“電子小區(qū)”工程項(xiàng)目及項(xiàng)目所占用土地之使用權(quán)處置給華融公司�？谵k引起紛爭，福建公司因工行海南分行侵犯了上訴人福建公司的債權(quán)為由，向�？谑兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹈袷略V訟，一審判決上訴人工行海南分行在處置本案工程項(xiàng)目及該項(xiàng)目所占用土地之使用權(quán)限額內(nèi)對上述債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任，對此雙方當(dāng)事人都對一審判決不服，向海南省高級人民法院提起上訴。
工行海南分行一審沒有外聘律師，二審時(shí)工行海南分行外聘律師并進(jìn)行招標(biāo)，我所與其他5家律師事務(wù)所共同參加競標(biāo)勝出中標(biāo)，本所指派主任律師李武平承辦其案。
一、案情簡介
案由：建設(shè)工程承包合同糾紛 ，案號(hào)：
上訴人（原審原告）：福建省土木建設(shè)實(shí)業(yè)有限公司海南分公司
上訴人（原審被告）：中國工商銀行股份有限公司海南省分行
委托代理人李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師
第三人：海南省高新科技產(chǎn)業(yè)開發(fā)公司
本案的焦點(diǎn)為：
（一）福建省土木建設(shè)實(shí)業(yè)有限公司海南分公司（以下稱福建公司）對本案工程項(xiàng)目的工程款是否依法享有優(yōu)先受償權(quán)？
（二）中國工商銀行海南分行（以下稱工行海南分行）是否應(yīng)承擔(dān)資金不到位的補(bǔ)充付款責(zé)任？
（三）工行海南分行與被上訴人是否存在法人人格混同？工行海南分行是否應(yīng)對其債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任？
李武平律師作為工行海南分行的訴訟代理人，提出了以下代理意見：
二、作為上訴人工行海南分行代理律師李武平律師當(dāng)庭發(fā)表了以下代理意見要點(diǎn)：
（一）上訴人福建公司對本案工程項(xiàng)目的工程款不能享有優(yōu)先受償權(quán)。
（二）本案違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按中國人民銀行規(guī)定的同期一年期流動(dòng)資金貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，一審法院適用法律正確。
（三）被上訴人高新公司注冊資本已到位，上訴人工行海南分行不應(yīng)再承擔(dān)補(bǔ)充付款責(zé)任。
（四）上訴人工行海南分行對被上訴人高新公司的債務(wù)不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（五）上訴人工行海南分行并未侵占、處置被上訴人高新公司“電子小區(qū)”財(cái)產(chǎn)，及該法律關(guān)系不應(yīng)在本案中審理。
三、省高院審理及處理結(jié)果：
省高院經(jīng)過開庭審理認(rèn)為，上訴人福建福建公司與被上訴人高新科技公司訂立的《電子小區(qū)（1）生產(chǎn)廠房承包合同》、《電子小區(qū)（1）管理樓承包合同》，雙方意思表示真實(shí)，合同內(nèi)容亦未違反法律規(guī)定，屬有效合同。原審判決認(rèn)為，“原告依據(jù)該兩份合同，已部分履行了合同，但因第一被告未能依約按工程進(jìn)度支付工程款，致使本案工程未能施工完畢。后經(jīng)原告與第二被告多次協(xié)商，第二被告委托博信公司對已完工的工程造價(jià)進(jìn)行了審核，原告及第二被告并對該審核結(jié)論沒有異議，故原告要求第一被告依該審核結(jié)論所確定的金額，支付尚欠的工程款3，930，936.37元有理”。雖然被上訴人高新科技公司對此提出異議，但其并沒有提出上訴，故可不予審理。
1、 關(guān)于上訴人福建福建公司對本案工程項(xiàng)目是否享有優(yōu)先受償權(quán)問題。本案工程停工于1999年10月1日之前，上訴人就該工程價(jià)款依法不享有優(yōu)先受償權(quán)。原審判決認(rèn)為福建福建公司主張工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)沒有法律依據(jù)，不予支持并無不當(dāng)。
2、 關(guān)于上訴人福建福建公司主張的逾期付款違約金問題。本案工程承包合同約定的支付工程款的方式為按工程進(jìn)度付款，因此，該合同履行中，被上訴人高新科技公司未依約支付工程款并導(dǎo)致工程停工的行為已構(gòu)成違約，依雙方約定：“任何一方違約，應(yīng)負(fù)全部經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任”，被上訴人高新科技公司應(yīng)承擔(dān)違約，應(yīng)向上訴人福建福建公司支付因其違約而造成的利息損失。關(guān)于賠償損失的起算時(shí)間和賠償標(biāo)準(zhǔn)，鑒于本案大部分工程款已支付，雙方在工行海南省分行委托博信公司對已完工的工程造價(jià)進(jìn)行審核作出審核結(jié)論前，雙方對工程款數(shù)額存在爭議，被上訴人高新科技公司拖欠工程款數(shù)額尚未確定。原審判決認(rèn)為應(yīng)從被上訴人高新科技公司開始違約之時(shí)即本案工程停工日起（1994年7月起）開始起算，賠償標(biāo)準(zhǔn)按中國人民銀行規(guī)定的同期一年期流動(dòng)資金貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算并無不當(dāng)。上訴人福建福建公司主張從1994年4月1日開始起算并按中國人民銀行規(guī)定的逾期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付違約金不當(dāng)，本院不予支持。
3、 上訴人工行海南省分行所屬省工行信托、市工行房地產(chǎn)公司對被上訴人高新科技公司的注冊資本金投資是否到位問題。高新科技公司由省工行信托、市工行房地產(chǎn)公司、省科技公司、市新技術(shù)公司等四股東出資成立，因工行系統(tǒng)機(jī)構(gòu)調(diào)整和撤并，省工行信托、市工行房地產(chǎn)公司最終歸屬上訴人工行海南省分行，雖然省工商局企業(yè)管理處曾于1994年7月23日向高新科技公司發(fā)出《限期入股通知書》，但根據(jù)上訴人工行海南省分行提供的兩份銀行付款憑證，省工行信托于1992年3月12日、7月10日分別向第一被告支付了2000萬元，并注明其用途為向第一被告投資款，因省工行信托以及市工行房地產(chǎn)公司作為第一被告的兩個(gè)股東，其應(yīng)投入的注冊資金為1600萬元。原審判決認(rèn)為該兩公司已足額投入了其應(yīng)投入的注冊資金并無不當(dāng)。上訴人福建福建公司關(guān)于該兩公司未足額交納注冊資本金的上訴理由不足，其提出的工行海南省分行在其下屬機(jī)構(gòu)作為高新科技公司的股東應(yīng)當(dāng)在注冊資金與實(shí)際投入的注冊資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充付款責(zé)任的上訴請求，本院不予支持。
4、 關(guān)于上訴人工行海南省分行在本案中承擔(dān)的民事責(zé)任。上訴人福建福建公司的上訴請求系判決工行海南省分行對高新科技公司的債務(wù)承擔(dān)連帶付款責(zé)任。而上訴人工行海南省分行上訴請求為依法撤消原判決第二項(xiàng)即第二被告（工行海南省分行）在處置本案工程項(xiàng)目及該項(xiàng)目所占用土地之使用權(quán)限額內(nèi)對上述債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和已查明的事實(shí)，無法得出工行海南省分行已將電子小區(qū)項(xiàng)目連同所占用的土地使用權(quán)移交處置給了華融公司�？谵k的結(jié)論，但因工行系統(tǒng)機(jī)構(gòu)調(diào)整和撤并，占高新科技公司出資比例80的省工行信托、市工行房地產(chǎn)公司被撤并最終歸屬上訴人工行海南省分行，同時(shí)，高新科技公司的主要負(fù)責(zé)人由工行海南省分行任命，工行海南省分行也將其承繼的在高新科技公司的2000萬元股權(quán)投資資產(chǎn)剝離給華融公司海口辦，工行海南省分行已成為高新科技公司的事實(shí)上的控股股東，并取得了實(shí)際控制人地位。工行海南省分行在高新科技公司與福建福建公司工程款未結(jié)算完畢，且未經(jīng)公司債權(quán)人同意的情況下將其承繼的在高新科技公司的2000萬元股權(quán)投資資產(chǎn)剝離給華融公司�？谵k，損害公司債權(quán)人即福建福建公司的合法債權(quán)，上訴人福建福建公司關(guān)于工行海南省分行應(yīng)當(dāng)對高新科技公司拖欠福建福建公司工程款及其利息承擔(dān)連帶責(zé)任的上訴請求成立，應(yīng)予以支持；雖然已被撤并的歸屬工行海南省分行兩股東實(shí)際出資2000萬元即出資比例為100，但按照《關(guān)于合股成立海南高新科技產(chǎn)業(yè)開發(fā)公司協(xié)議書》的約定，其中已被撤并的歸屬工行海南省分行的兩股東應(yīng)當(dāng)出資比例為80，故工行海南省分行應(yīng)按其承繼的在高新科技公司的出資比例80承擔(dān)連帶責(zé)任。因福建福建公司在原審提出的訴訟請求和二審提出的上訴請求，屬于一般債權(quán)請求權(quán)，原審判決第二項(xiàng)即第二被告（工行海南省分行）在處置本案工程項(xiàng)目及該項(xiàng)目所占用土地之是使用權(quán)限額內(nèi)對上述債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予糾正，但其將上述法律關(guān)系納入審理范圍，程序上并不違法。故上訴人工行海南省分行關(guān)于依法撤銷原審判第二項(xiàng)即第二被告（工行海南省工行）在處置本案工程項(xiàng)目及該項(xiàng)目所占用土地之使用權(quán)限額內(nèi)對上述債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的上訴請求雖然成立，但其主張?jiān)瓕徟袥Q違反了《民事訴訟法》不訴不理的原則，福建福建公司從未主張工行海南省分行對高新科技公司的財(cái)產(chǎn)侵權(quán)的訴求，且財(cái)產(chǎn)侵權(quán)之訴與本案涉及的工程款糾紛，注冊資金不足、法人和混同是另外一個(gè)不同的法律關(guān)系，原審法院不能單方面在本案中審理另外不同的法律關(guān)系的上訴理由不能成立。雖然本案合同關(guān)系事實(shí)上早已解除但因雙方當(dāng)事人之間就工程款結(jié)算持續(xù)存在爭議，故高新科技公司提出的福建福建公司的訴訟請求已過訴訟時(shí)效的抗辯理由不能成立。
最后，海南省高院依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條第二款，第一百一十一條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）、（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持海南省�？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海�2006）海中法民二初字第34號(hào)民事判決書第一項(xiàng)，即：海南高新科技產(chǎn)業(yè)開發(fā)公司自本判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)向福建省土木建設(shè)實(shí)業(yè)有限公司海南分公司支付所欠的工程款本金3，930，936.37元及其利息；
二、撤銷前述第34號(hào)民事判決第二、三項(xiàng)；
三、上訴人中國工商銀行股份有限公司海南省分行對本判決確定的第一項(xiàng)民事責(zé)任，按出資比例80承擔(dān)連帶責(zé)任；
四、駁回上訴人福建省土木建設(shè)實(shí)業(yè)有限公司海南分公司的其他訴訟請求。 此案二審判決后，工行海南分行與福建公司在拖欠工程款本金范圍內(nèi)達(dá)成和解，為此，工行海南分行避免了近以1000萬元的損失，同時(shí)，確保了工行海南省分行與華融公司海口辦簽訂的有關(guān)“電子小區(qū)”項(xiàng)目債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系合法有效履行。
臨高XX農(nóng)場90戶村民訴臨高紅華農(nóng)場財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案
李武平
2007年5月，李武平律師成功承辦中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席胡錦濤同志批示的“海南臨高縣李XX等90戶農(nóng)場職工訴國營紅華農(nóng)場橡膠園財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案”，為當(dāng)事人挽回1000萬元以上的經(jīng)濟(jì)收益。我所于2005年接受李應(yīng)強(qiáng)等90戶農(nóng)場職工的委托，該案歷時(shí)近三年時(shí)間，經(jīng)歷了一審敗訴、二審發(fā)回重審，最后該案引起中央領(lǐng)導(dǎo)和海南省、縣主要負(fù)責(zé)人的重視，臨高縣人民法院于2007年5月判令原告勝訴。
一、案情簡介
案由：財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛，案號(hào)：（2006）臨民一初字第49號(hào)
原告：國營XX農(nóng)場王XX等90戶村民
委托代理人：李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師
被告：海南國營紅華農(nóng)場
原告原為臨高縣XX公社（現(xiàn)為多文鎮(zhèn)）XX大隊(duì)幾個(gè)自然村的村民，向來以務(wù)農(nóng)為生，1982年，臨高縣政府為解決被告同當(dāng)?shù)刂苓呣r(nóng)村的土地糾紛，將XX大隊(duì)并入紅華農(nóng)場，并入后，被告沒有支付一分錢補(bǔ)償就占有了原告的土地及所在集體的其他財(cái)產(chǎn)，卻對原有村民不管不問，村民為了生存不得不在自留地和周圍開墾種植一些橡膠，經(jīng)過七、八年的幸苦培養(yǎng)，終于盼來割膠收獲的日子。但是，1995年紅華農(nóng)場下發(fā)了紅農(nóng)字（1995）2號(hào)文件，采取種種強(qiáng)迫手段，霸占了原告村民的自營橡膠樹，為了掩蓋非法占有的事實(shí)，向村民支付了一點(diǎn)補(bǔ)償金，原告為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，從沒有停止奔走努力，至今仍沒有得到解決，被告的這種行為違反了在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和民事活動(dòng)中平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則，是違法的行為。雙方遂產(chǎn)生紛爭。訴訟請求：1、確認(rèn)紅農(nóng)字（1995）2號(hào)文件違法無效；2、責(zé)令被告停止侵權(quán)；確認(rèn)原告享有自種橡膠所有權(quán)；
本案的焦點(diǎn)為：
（一）被告單方面下發(fā)的紅農(nóng)字[1995]2號(hào)文件內(nèi)容是否違法？
（二）本案是否屬于法院審理范圍。
二、原告代理人李武平律師的代理意見要點(diǎn)：
被告單方面下發(fā)的紅農(nóng)字[1995]2號(hào)文件內(nèi)容是違法的，侵犯了原告的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。被告對原告私有財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制占有具有事實(shí)依據(jù)。被告的行為不是建立在平等互利、協(xié)商一致、等價(jià)有償原則基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系。因此，被告應(yīng)當(dāng)返還原告的橡膠樹。
三、法院審理及處理結(jié)果
臨高法院經(jīng)過審理認(rèn)為：被告1995年回收原告的私營橡膠園，原、被告并無任何合同約定，被告是以紅農(nóng)字（1995）2號(hào)文件確定雙方的回收橡膠樹關(guān)系的，而紅農(nóng)字（1995）2號(hào)文件是農(nóng)場行使生產(chǎn)與企業(yè)管理權(quán)的文件，原、被告之間的回收橡膠關(guān)系實(shí)際上不是平等、自愿的財(cái)產(chǎn)買賣關(guān)系，應(yīng)屬無效。但這個(gè)買賣關(guān)系已于1995年雙方對原告的橡膠進(jìn)行清點(diǎn)、大量估價(jià)，原告全部收取了橡膠款后成立，橡膠樹已移交給了被告并由被告經(jīng)營收益至今，橡膠樹的所有權(quán)已于1995年轉(zhuǎn)移給了被告。我國民法通則第一百三十五條規(guī)定：向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，但是，沒有沒有相關(guān)證據(jù)證明自1995年至2005年起訴期間有訴訟時(shí)效中址或中斷的情形，原告陳述其在1995年橡膠回收后一直上訪主張權(quán)利，又以被告作出紅華農(nóng)字（2005）31號(hào)《關(guān)于回收私人橡膠補(bǔ)償問題的通知》是買賣的持續(xù)，因此并未超過訴訟時(shí)效期間，但沒有證據(jù)予以證明，理由不足。本案在審理過程中，經(jīng)多方協(xié)商，被告同意將1995年回收的原告的橡膠園退還原告，產(chǎn)權(quán)歸原告所有，符合原告的訴訟請求，應(yīng)予以照準(zhǔn)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定判決如下：1、被告紅華農(nóng)場同意返還原告被收購的橡膠樹21011株。2、原告按回收橡膠樹的50即人民幣45萬元返還被告。
本案在李律師三年的能力下終于得到圓滿的結(jié)果,當(dāng)事人相當(dāng)滿意.
原告張XX訴被告XXX航運(yùn)公司海上船舶碰撞損害賠償糾紛案
李武平
原告：張XX
委托代理人李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師。聯(lián)系電話:13907551010.
被告：FRIENDSHIP NAVIGATION COMPANY LIMITED(友誼航運(yùn)公司)
2006年4月20日15時(shí)左右，原告的“桂合漁XXX”號(hào)漁船在海上正常行駛，該船遭遇被告所有的“MARITIME XXXX”（“海XX”輪）發(fā)生碰撞，事故發(fā)生后，被告沒有采取必要的救助措施，造成原告的漁船沉沒及船上人員傷亡。雙方因賠償達(dá)不成協(xié)議訴至法院。訴訟請求：請求判決被告賠償原告船舶價(jià)值損失178萬元、燃料油（柴油）損失10.4萬元（20噸×5200元）、漁具和網(wǎng)具損失51.4萬元、船舶工資損失5萬元、魚貨損失28.3萬元、漁汛損失120萬元及施救費(fèi)5萬元等共計(jì)398.1萬元人民幣及船舶價(jià)值損失的利息和其他各項(xiàng)損失的利息。
本案的焦點(diǎn)為：
一、原告、被告友誼航運(yùn)公司應(yīng)對原告的損失各承擔(dān)多少賠償責(zé)任。
二、原告提交的證據(jù)是否充分，被告應(yīng)賠償原告多少元。
雙方代理律師圍繞以上焦點(diǎn)展開了激烈的辯論。
作為原告代理律師李武律師當(dāng)庭發(fā)表了以下代理意見：
一、 被告XXX航運(yùn)有限公司承擔(dān)主要碰撞責(zé)任。
本次碰撞事故雖然是兩船采取的避碰措施存在過失共同造成的，但被告的船舶在碰撞發(fā)生后沒有及時(shí)進(jìn)行救助，而且肇事后逃逸，才造成了桂合漁XXX漁船在碰撞后快速沉沒及人身傷亡（另案處理）的嚴(yán)重后果。根據(jù)中華人民共和國�？诤Ｊ戮值摹杜鲎彩鹿收{(diào)查報(bào)告》有關(guān)“事故原因分析和責(zé)任認(rèn)定”足以證明被告應(yīng)承擔(dān)主要碰撞責(zé)任。被告應(yīng)賠償原告桂合漁XXXX船全損的90以上的財(cái)產(chǎn)損失，從而讓原告盡快恢復(fù)生產(chǎn)。
1、 被告超過舉證期限向法庭舉證的三份海事部門的行政處罰決定書沒有否定和推翻�？诤Ｊ戮值摹杜鲎彩鹿收{(diào)查報(bào)告》和“海誼”船員有主要責(zé)任的結(jié)論。相反，在行政處罰上，其證據(jù)仍是《碰撞事故調(diào)查報(bào)告》，處罰決定仍是罰款8000元。
二、 原告所有的桂合漁XXX漁船全損財(cái)產(chǎn)損失達(dá)345.1萬元，以上事實(shí)清楚，證據(jù)充分。
1、 原告舉證的證據(jù)1-8有關(guān)所有權(quán)等證書和證據(jù)9�？诤Ｊ戮帧杜鲎彩鹿收{(diào)查報(bào)告》足以證明原告所有的桂合漁XXX漁船沉沒全損事實(shí)。
2、 原告舉證的證據(jù)10《桂合漁XXX估價(jià)字》和原告向貴院申請并經(jīng)貴院委托海南泰達(dá)海上技術(shù)咨詢服務(wù)公司作出的桂合漁XXX《漁船價(jià)格評估報(bào)告》足以證明。桂合漁XXX漁船新船價(jià)位1667848.98元，該船折舊后市場價(jià)約人民幣125萬元。
3、 原告燃料油、施救費(fèi)、船員工資、漁具以及船舶價(jià)位損失的利息等各項(xiàng)損失在220.1萬元以上。原告向法庭舉證的第二部分證據(jù)共21份書證及當(dāng)庭出庭作證的證人證言足以證明。
三、 被告應(yīng)賠償原告全損90以上實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失310.59萬元，計(jì)算方法為（125萬元+220.1萬元）×90。
被告應(yīng)承擔(dān)90賠償責(zé)任的根本原因是被告的大船舶在碰撞原告的小漁船時(shí)，沒有使用安全航速，沒有及時(shí)采取適當(dāng)?shù)谋芘鲂袨榈�，且碰撞發(fā)生后逃逸，導(dǎo)致桂合漁80266得不到及時(shí)救助而快速沉沒，喪失了挽回?fù)p失的一切可能性。
本案在審理過程中，經(jīng)過法院主持調(diào)解和李武平律師的努力，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成如下調(diào)解協(xié)議：
被告同意一次性向原告支付人民幣1080000元（以下稱“和解金額”），作為此次碰撞事故所引起原告船舶碰撞損害的全部及最終解決方案，包括但不限于原告的船舶價(jià)值損失、燃料油損失、漁具和網(wǎng)具損失、船員工資損失、漁貨損失、漁汛損失及施救費(fèi)等。該和解金額于原、被告雙方都接受海口海事法院的《民事調(diào)解書》后15個(gè)工作日內(nèi)支付。
�？诟奂瘓F(tuán)公司與石懷遜著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案
李武平
海南省高級人民法院
民事裁定書
（2007）瓊民二終字第2號(hào)
上訴人（原審被告）�？诟奂瘓F(tuán)公司。住所地�？谑袨I海大道96號(hào)。
法定代表人李向陽，總經(jīng)理。
被上訴人（原審原告）石懷遜，男，1966年5月3日出生，漢族，現(xiàn)住�？谑旋埲A區(qū)華府路7號(hào)省建行公寓3號(hào)宿舍2單元101房。
委托代理人李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師。 聯(lián)系電話：13907551010。
上訴人�？诟奂瘓F(tuán)公司因著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，不服海南省�？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海�2006）海中法民三初字第30號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院在審理過程中，上訴人以雙方當(dāng)事人已達(dá)成和解協(xié)議為由，于2007年3月20日申請撤回上訴。
本院經(jīng)審查認(rèn)為,雙方已達(dá)成和解協(xié)議并已履行完畢。�？诟奂瘓F(tuán)公司申請撤回上訴,系在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分其民事訴訟權(quán)利,應(yīng)予準(zhǔn)許，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第156條的規(guī)定，裁定如下：
準(zhǔn)許海口港集團(tuán)公司撤回上訴。
二審案件受理費(fèi)2370元，減半收取，即由上訴人海口港集團(tuán)公司負(fù)擔(dān)1185元。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 高江南
審 判 員 范 忠
審 判 員 戴義斌
二○○七年三月三十日
書 記 員 程序
為海南省工行系統(tǒng)發(fā)放催收違約貸款律師函
李武平
一、背景資料
2007年，中國工商銀行海南省分行為促進(jìn)消費(fèi)，向個(gè)人發(fā)放貸款，貸款人由于種種原因逾期還款付息，導(dǎo)致工行海南分行催收貸款工作任務(wù)艱巨，故在海南省律師事務(wù)所中公開招標(biāo)，擬聘請優(yōu)秀的律師事務(wù)所發(fā)放催收律師函，我所在李武平主任律師的帶領(lǐng)下以優(yōu)秀的團(tuán)隊(duì)、優(yōu)質(zhì)的服務(wù)條件，脫穎而出，成為工行海南分行在海南系統(tǒng)中律師函發(fā)放單位。
二、具體實(shí)施方法
我所秉著對客戶認(rèn)真、負(fù)責(zé)、規(guī)范、精準(zhǔn)的服務(wù)理念，專門成立專案小組負(fù)責(zé)處理工行海南省分行發(fā)放律師函事宜，做到律師函及時(shí)發(fā)放，同時(shí)為工行免費(fèi)提供調(diào)查、咨詢等方面配套的服務(wù)，以及做到及時(shí)回訪客戶，將被發(fā)放律師函人的意見及時(shí)反饋回工行海南省分行，盡最大努力滿足工行海南省分行對律師法律服務(wù)的需要。
三、具體業(yè)績
通過我所2007年整年不懈的努力，我們律師函的發(fā)放總量高達(dá)5000多件，收回逾期貸款及違約金3000萬元以上，收到了良好的催收效果，為工行海南分行和貸款人避免了不必要的訴訟糾紛，同時(shí)避免了訴累。
原告陳XX訴被告XXX航運(yùn)公司海上人身損害賠償案
李武平
原告：陳XX
委托代理人李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師。聯(lián)系電話:13907551010.
被告：XXX航運(yùn)公司
2006年4月20日15時(shí)左右，原告在“桂合漁80266”號(hào)漁船上工作，該船遭遇被告所有的“MARITIME FRIENDSHIP”（“海誼”輪）碰撞，事故發(fā)生后，被告沒有采取必要的救助措施，反而逃跑，造成原告受傷。自2006年4月20日至2006年5月29日，原告在�？谑腥嗣襻t(yī)院住院治療共計(jì)39天，出院醫(yī)囑全休一個(gè)月。原告認(rèn)為被告應(yīng)賠償其收入損失12000元，安撫費(fèi)50000元，以及護(hù)理費(fèi)，交通費(fèi)、食宿費(fèi)用、營養(yǎng)費(fèi)等20000元。被告認(rèn)為：原告因船舶碰撞事故受傷屬實(shí)，被告已為其支付了全部住院治療費(fèi)用；原告要求被告賠償其損失，但其沒有提供充分有效的證據(jù)予以證明，應(yīng)予以駁回原告的請求。
作為原告代理律師李武平律師當(dāng)庭發(fā)表了以下代理意見：
一、 被告應(yīng)對原告的人身損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
2006年4月20日15時(shí)左右，被告所有的船舶與“桂合漁80266”發(fā)生碰撞，事故發(fā)生后，被告不但沒有采取必要的救助措施，反而逃逸，造成原告受傷。根據(jù)《中華人民共和國海商法》第一百六十八條的規(guī)定，船舶發(fā)生碰撞，是由于一船的過失造成的，由有過失的船舶負(fù)賠償責(zé)任。故此，被告應(yīng)對原告的損失負(fù)賠償責(zé)任。
二、 原告向被告索賠8.2萬元，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，于法有據(jù)。
由于被告的逃逸，原告得不到及時(shí)的救助，造成受傷后，原告自2006年4月20日至2006年5月29日在�？谑腥嗣襻t(yī)院住院治療共計(jì)39天，出院醫(yī)囑全休一個(gè)月。以上事實(shí)有原告提供的�？谑腥嗣襻t(yī)院出院紀(jì)錄等足以證明。
基于以上損害事實(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條的規(guī)定，受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項(xiàng)費(fèi)用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)、賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。第十八條的規(guī)定，受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權(quán)利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》予以確定。另根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；原告向被告索賠其收入損失2000元×6個(gè)月=1.2萬元，安撫費(fèi)5萬元，護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等2萬元，以上共計(jì)8.2萬元。
結(jié)果:
本案在李武平律師的努力下,雙方達(dá)成和解協(xié)議,當(dāng)事人得到滿意的結(jié)果
上訴人李榮與被上訴人海南三樂廣告有限公司著作權(quán)糾紛一案
李武平
海 南 省 高 級 人 民 法 院
民 事 判 決 書
（2005）瓊民二終字第23號(hào)
上訴人（原審原告）李榮，男，1958年8月5日出生，漢族，現(xiàn)在海南好好時(shí)代攝影圖片有限公司工作。住所地海南省海口市義龍后路7號(hào)。
被上訴人（原審被告）海南三樂廣告有限公司。住所地海南省海口市濱海大道81號(hào)南洋大廈1001室。
法定代表人吳坤平，該公司董事長。
委托代理人李武平 ，海南正凱律師事務(wù)所律師。
上訴人李榮因著作權(quán)糾紛一案，不服海南省�？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海�2005）海中法民三初字第7號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人李榮及其委托代理人王光色，被上訴人海南三樂廣告有限公司（以下簡稱三樂公司）的委托代理人李武平、賈穎到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判查明：《�？谑兰o(jì)大橋夕照》系李榮拍攝的作品，曾獲�？谑形麄鞑康嚷�(lián)合組織的“美麗的家園”攝影大賽一等獎(jiǎng)。自2004年6月起，三樂公司將李榮的上述作品使用在該公司在�？谑旋埨ツ下钒l(fā)布的《迎賓大道沿線廣告招商》的招商廣告中，并反復(fù)使用了100次。三樂公司制作的《迎賓大道沿線廣告位推薦書》中標(biāo)明廣告位價(jià)格為1000元/月.張，該價(jià)格包含其他配套費(fèi)用（包括鐵架費(fèi)、地租、稅金、工商發(fā)布、市容、城管、維修、利潤等）。李榮認(rèn)為三樂公司的行為侵犯了其對《�？谑兰o(jì)大橋夕照》攝影作品的使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)等著作權(quán)利，經(jīng)與三樂公司協(xié)商未果，遂向�？谥性浩鹪V。
原判認(rèn)為：李榮作為《�？谑兰o(jì)大橋夕照》攝影作品的作者，依法對該作品享有著作權(quán)。三樂公司未經(jīng)許可，擅自將李榮作品使用在其招商廣告上，其行為已構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。遂判決：一、三樂公司立即停止侵害，向李榮賠禮道歉；二、三樂公司10日內(nèi)向李榮賠償人民幣8000元；三、駁回李榮的其他訴訟請求。一審案件受理費(fèi)人民幣2310元，由李榮和三樂公司各負(fù)擔(dān)50％即1155元。
李榮不服原判上訴稱：三樂公司的違法所得有事實(shí)根據(jù)，是明確的，應(yīng)依法以違法所得確定賠償數(shù)額。一審判決以綜合本案作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)為由，判令三樂公司賠償8000元，不符合事實(shí)，違背法律的明確規(guī)定。三樂公司未經(jīng)上訴人許可，將上訴人的作品《�？谑兰o(jì)大橋夕照》使用在其招商廣告中，并復(fù)制100張反復(fù)使用，其規(guī)格為6米×2米，使用時(shí)間不少于4個(gè)月。三樂公司還將上訴人上述作品用于其制作的廣告位推薦書中，三樂公司發(fā)布廣告的路段約3公里 ，在推薦書中標(biāo)明了廣告價(jià)格為1000元/月.張。故三樂公司的違法所得為：1000元/月.張×100張×4個(gè)月=40萬元。可見，上訴人請求被上訴人賠償6萬元是完全合法合理的。著作權(quán)法第48條規(guī)定：侵權(quán)人應(yīng)按權(quán)利人的實(shí)際損失賠償。實(shí)際損失難于計(jì)算的，可按侵權(quán)人的違法所得予以賠償。實(shí)際損失或違法所得不確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。最高法院司法解釋25條規(guī)定：權(quán)利人實(shí)際損失或侵權(quán)人違法所得無法確定的，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請求或者依職權(quán)適用著作權(quán)法第48條第2款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。確定數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。以上法律規(guī)定的3種賠償計(jì)算方法中，本案應(yīng)以第2種即以侵權(quán)的違法所得確定，一審判決賠償8000元，不符合事實(shí)，也違反法律。請求二審法院撤銷一審賠償8000元的判決，依法公正改判。
被上訴人三樂公司答辯稱：一、上訴人訴稱三樂公司的違法所得有事實(shí)依據(jù)，是明確的認(rèn)為是嚴(yán)重錯(cuò)誤的。第一是該認(rèn)為混淆了邀約邀請與合同的根本區(qū)別。被上訴人制作的廣告位推薦書是針對不特定的任何人，屬于邀約邀請，邀約邀請上的價(jià)格同合同簽訂的價(jià)格是不一樣的。同時(shí)廣告價(jià)格還包含了鐵架費(fèi)、地租、稅金、工商發(fā)布、市容、城管、維修、利潤等。上訴人不能以推薦書就斷定被上訴人有明確的經(jīng)濟(jì)收益。第二是被上訴人在此路段并未收取廣告費(fèi)，并在一審中提交了相關(guān)證據(jù)。三樂公司在龍昆南路兩側(cè)修建的圍欄廣告設(shè)置是一個(gè)以遮攔迎賓大道、進(jìn)行安全文明施工兼帶發(fā)布公益性、告示性廣告為主的設(shè)施，亦得到�？谑谐枪芫值目隙�。圍欄廣告于2004年5月與修路工程同步興建，也隨著修路進(jìn)程逐步拆除，故不能同一般廣告同樣對待。同“中國電信”等計(jì)220幅廣告實(shí)際為免費(fèi)發(fā)布。二、一審法院判決數(shù)額是相對適當(dāng)?shù)摹Ｒ勒罩鳈?quán)法律的相關(guān)規(guī)定，侵權(quán)賠償數(shù)額的確定一是依權(quán)利人的實(shí)際損失；二是侵權(quán)人的違法所得；三是在前2種方法不能確定時(shí)，考慮各種因素由法院確定即法定賠償。本案中，首先權(quán)利人的實(shí)際損失，上訴人未能提供證據(jù)證明其作品的市場價(jià)值及被上訴人使用后導(dǎo)致多少損失，上訴未舉出證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)不利后果。參照國家版權(quán)局制定的1984年12月施行的美術(shù)出版物稿酬標(biāo)準(zhǔn)，年畫、領(lǐng)袖像等的稿酬標(biāo)準(zhǔn)每幅200元至400元，其他每幅2元至400元不等。1990年國家版權(quán)局規(guī)定，美術(shù)和攝影出版物的稿酬，以1985年的標(biāo)準(zhǔn)提高50％，特別優(yōu)秀的再適當(dāng)提高，但不得超過100％。據(jù)上規(guī)定，上訴人受到的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于一審法院判決的數(shù)額。其次依海南電信等三家公司提供的證據(jù)，證明三樂公司未從中獲利，反而虧損嚴(yán)重。因施工塵土飛揚(yáng)，行人破壞等使維修成本加大，招商功能未能實(shí)現(xiàn)。被上訴人的遮攔廣告共用5個(gè)畫面計(jì)700幅，李榮的作品只有100幅，其作品圖片只是廣告畫面的一部分。即使被上訴人有收益，也與使用李榮的作品沒有直接的關(guān)聯(lián)性。客戶在被上訴人設(shè)置的遮攔式廣告位上投放廣告，是基于對投放路段位置、人及車流量的考慮，而非攝影作品的魅力吸引。即使被上訴人在廣告位上不使用該作品，也絲毫不影響招商，故有無收益及多少與攝影作品無直接因果關(guān)系。再次被上訴人原認(rèn)為使用�？谑姓霭嫖锷闲麄骱？诘膱D片，用于宣傳�？谛蜗蟮墓鎻V告不屬侵權(quán)。因此未注明作者姓名及征得權(quán)利人同意。侵權(quán)實(shí)為無心之過，且廣告是遮攔迎賓大道、進(jìn)行安全施工兼帶發(fā)布公益性廣告為主，故雖侵權(quán)但性質(zhì)一般，后果輕微。請求二審法院維持一審判決。
經(jīng)二審開庭審理，一審查明的事實(shí)成立。
本院認(rèn)為：上訴人李榮系《�？谑兰o(jì)大橋夕照》攝影作品的作者，依法對該攝影作品享有著作權(quán)。被上訴人三樂公司未經(jīng)著作權(quán)人李榮的許可，將李榮的攝影作品擅自使用在三樂公司的招商廣告上，已構(gòu)成侵權(quán)。依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第46條之規(guī)定，三樂公司應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。一審法院判令三樂公司立即停止侵害，向李榮賠禮道歉，于法有據(jù)，雙方當(dāng)事人均服判。但對一審法院判令三樂公司賠償李榮8000元損失，李榮認(rèn)為應(yīng)以三樂公司的違法所得計(jì)算賠償數(shù)額為由提出上訴，請求支持其一審訴請賠償損失6萬元的訴訟請求。上訴人李榮對其請求未能提供證據(jù)證明被上訴人三樂公司的違法所得為40萬元，故應(yīng)承擔(dān)不利的后果，其上訴請求本院不予支持。一審法院依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第48條第2款、最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第25條的規(guī)定，判令三樂公司賠償李榮8000元并無不當(dāng)。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，程序合法，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第（1）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)人民幣2310元，由李榮負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 范 忠
審 判 員 戴義斌
審 判 員 高江南
征地補(bǔ)償款分配糾紛一案
李武平
一、 案情簡介
案由：征地補(bǔ)償款分配糾紛，案號(hào)：（2007）瓊海民初字第300號(hào)
原告：瓊海市博鰲鎮(zhèn)東海村上村村民小組、下村村民小組、下田坡村村民小組、下排村村民小組、北邊村村民小組等五個(gè)村民小組
委托代理人李武平，海南正凱律師事務(wù)所律師
被告：瓊海市博鰲鎮(zhèn)東海村民委員會(huì)
2006年7月3日被告擅自以張貼《告東海村委會(huì)全體村民及其他相關(guān)集體個(gè)人書》的形式，宣布原南港礦水塔起向東至石巖松蝦塘，再向北延伸至東海蝦苗場，與原南港礦水塔起向北至地坪再沿東海蝦苗場公路向東回合的范圍內(nèi)的土地屬于東海村民集體所有，自示知之日起，任何個(gè)人或集體不得在此地段范圍內(nèi)搶種各種農(nóng)作物，搶建各種地面附屬物。否則，搶種的，搶建的歸東海村委會(huì)集體全民所有。原告認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第四條、國家土地管理局頒發(fā)的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第二條及《土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》第四條、第三十條等規(guī)定，被告的上述“告示書”中沒有說明土地的合法來源與根據(jù)，不具有法律效力。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，土地權(quán)屬爭議，須由縣級以上的人民政府下達(dá)處理決定土地的歸屬，而被告的“告示書”中并沒有依據(jù)說明該土地業(yè)經(jīng)瓊海市人民政府處理決定歸屬，屬于私自發(fā)布“告示書”，因此被告的“告示書”行為已經(jīng)侵犯了原告的合法權(quán)益，屬于侵權(quán)行為。遂產(chǎn)生糾紛。訴訟請求：1、請依法確認(rèn)被告張貼“告示”的行為侵犯了原告的合法權(quán)益，并判令被告停止侵權(quán)行為，并消除影響，賠禮道歉。2、判令被告返還修公路土地補(bǔ)償款12萬元給原稿五個(gè)村民小組。
本案的焦點(diǎn)為：
（一）被告擅自張貼“告示”宣布本案所爭議土地使用權(quán)屬于其所有，不符合客觀事實(shí)、違反了法律規(guī)定，嚴(yán)重侵犯了原告合法權(quán)益。
（二）被告無權(quán)享有爭議土地補(bǔ)償款，應(yīng)返還給原告。
二、作為原告代理人的李武平律師當(dāng)庭發(fā)表了以下代理意見要點(diǎn)：
（一）被告擅自張貼“告示”宣布本案所爭議土地使用權(quán)屬于其所有，不符合客觀事實(shí)、違反了法律規(guī)定，嚴(yán)重侵犯了原告合法權(quán)益。
（二）被告無權(quán)享有爭議土地補(bǔ)償款，應(yīng)返還給原告。
本案所爭議土地在解放前，南港和東坡的土地界定是從南港的南至東坡的三組界樁。58年完成青苗入社后，成立大隊(duì)，界號(hào)定為大隊(duì)辦公室為界。63年開始南港片以大集體的模式在該區(qū)域大面積種植造林，整個(gè)東海村海灘連成一片。72年，南港礦由于建設(shè)用地需要，劃出164畝地跨過“爭議地”，為此所補(bǔ)償?shù)耐恋乜�、青苗款由東坡三組和南港片收款，并沒有村委會(huì)收款條據(jù)。81年南港礦在該“爭議地”內(nèi)采礦由南港片干部與相關(guān)人員協(xié)商。直到91年，被告以組織南港村民在該地內(nèi)造林為由試圖改變該爭議地的使用權(quán)歸其享有。綜上本律師認(rèn)為，原告擁有該“爭議地”的使用權(quán)不容爭辯，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，東海村村委會(huì)根本無權(quán)擁有該地的使用權(quán)。故此對于修公路的土地補(bǔ)償款12萬元被告無權(quán)享有，應(yīng)返還給原告。
三、法院審理及處理結(jié)果
本案在博螯塔洋法庭開庭，庭審過程中，經(jīng)過原告方代理律師李武平的努力雙方達(dá)成和解協(xié)議，原告撤訴。
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