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| 成功案例 |
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—————————————————楊某故意殺人從輕判處無期徒刑————————————————
作者：[陳軍律師事務(wù)所] 發(fā)布日期：[2009-12-30]
被告人楊某，男，郯城人，1963年出生。被告人姜某，女，郯城人，1956年出生。本故意殺人案發(fā)生于1992年。本案被告人之一姜某與被害人原為夫妻關(guān)系，因是農(nóng)村的所謂轉(zhuǎn)換親而結(jié)婚，二人婚后感情一般，1990年左右，同村人楊某（本案的另一被告）趁姜某的丈夫外出打工之際與姜某發(fā)生不正當(dāng)男女關(guān)系。楊某為達(dá)到與姜某長期保持不正當(dāng)關(guān)系之目的，常懷殺姜某丈夫的念頭，期間與姜某商量兩三次。1992年春，姜某丈夫打工回家，楊某決意殺人滅口，再次與姜某商量，姜某不置可否。1992年3月23日夜晚，由姜某留門，楊某順利潛入其家，用鐵錘、繩子等兇器將姜某的丈夫殺害，并將尸體作了掩埋。此后，案情暴露，楊某與姜某逃遁他鄉(xiāng)躲避追查。至2009年姜某良心發(fā)現(xiàn)檢舉了自己與楊某殺人的事實。2009年2月二人被批捕，檢察機關(guān)以故意殺人罪向法院提起公訴。
山東陳軍律師事務(wù)所主任律師陳軍接受被告人楊某親屬的委托擔(dān)任其一審辯護(hù)人，陳軍律師經(jīng)過閱卷、會見被告人，確定以下辯護(hù)觀點：
1、關(guān)于殺人的預(yù)謀方面：被告人楊某的供述與被告人姜某的供述完全不同，楊某說是趁被害人從家里出去了，于是到被害人家里與姜某商量了關(guān)于如何殺人。而姜某則是說，楊某與被害人一起喝酒時，趁被害人出去的當(dāng)空，與姜某商量的。兩被告人的供述完全不同，其中必有一真一假或者兩人都說了假話。推測其原因，不乏時間久了被告人記不清楚了，但也不排除另有其他的原因。所以在殺人預(yù)謀方面，本案存在疑點。
2、關(guān)于作案工具方面：楊某的供述是他經(jīng)常到被害人家里去，他家的東西放在哪里，楊某都知道，在殺被害人時，就隨手在被害人堂屋門東側(cè)拿的鐵錘，又在被害人家里找的塑料布包被害人的頭，又找了繩子勒被害人的脖子。而另一被告姜某供述，當(dāng)時半夜，屋里黑乎乎的，不過仍能看清楚就楊某一個人，姜某在推他讓他走的時候，看見楊某胳肢窩地底下夾著一個白啦啦的跟麻袋似的袋子卷起來的，當(dāng)時感覺那袋子里裝的應(yīng)是楊某用來殺人的兇器。在作案工具方面，二被告人供述矛盾，究竟誰說的是真話，或者兩人都說了假話，我們不得而知，其中是不是另有其他的原因也存在疑點。
3、關(guān)于埋尸體方面：楊的供述是在確定被害人死了之后，楊某就步行回家拿的麻袋，又回到被害人家里，將尸體裝好，抱著麻袋到了自己家門口，將尸體放家門口，又擁出自行車，將尸體運到村西的水壩子底下。姜某的供述是楊某將其丈夫勒死之后，又過一二分鐘，姜聽沒動靜了，這時楊某趴在姜某的面前叫姜某放門，姜某就披襖下床，去給開大門，姜從前面走，楊某在姜的后面走，姜某從堂屋出來的時候看到，看見楊某用兩手抱了麻袋。以上兩人的供述顯然不一。在埋尸體方面被告人的供述存在矛盾之處。
本案發(fā)生于1992年，與今相隔甚遠(yuǎn)，所有作案現(xiàn)場證據(jù)已經(jīng)不存在，只能靠被告人的供述和相關(guān)的證人證言，而被告人是當(dāng)時的作案兇手，應(yīng)該最清楚作案時的情節(jié)。雖然兩被告人都承認(rèn)了殺人的事實，但他們對殺人時各方面情節(jié)的供述卻大為不同。根據(jù)疑案從輕的原則，及被告人積極賠償附帶民事訴訟原告的損失，請求法院對被告人依法從輕從寬處罰。最終法院采納了陳軍律師的辯護(hù)意見，對被告人判處無期徒刑。
經(jīng)典：辯護(hù)人陳軍律師仔細(xì)閱卷，從兩被告人的供述中找到多處矛盾之處，因時隔久遠(yuǎn)，現(xiàn)在已經(jīng)無法查證其真實情況，要求法院遵循疑案從輕的原則判決。被告人愿意賠償被害人家人的損失，積極認(rèn)罪、悔罪。請求法院依法對被告人從輕、從寬量刑。法院采納了辯護(hù)人的意見，使本應(yīng)判處死刑的被告人被判處無期徒刑。
———————————————————施某盜竊上訴辯護(hù)案———————————————————
作者：[陳軍律師事務(wù)所] 發(fā)布日期：[2009-4-13]
——審判十年，經(jīng)陳軍律師辯護(hù)二審改判三年——
被告人施某，郯城縣人，1969年出生。某區(qū)法院根據(jù)相關(guān)證據(jù)認(rèn)定施愛金于2001至2004年期間伙同他人參與三起盜竊案件（1）被告人施某伙同徐某、李某盜竊電纜銅線2.6噸，價值46800元。（2）被告人施某與徐某、“老四”結(jié)伙，盜竊“溫和大曲”300箱，價值7500元。（3）被告人施某伙同施某、徐某、李某盜走“本田”摩托車一輛，價值7000元。涉及盜竊金額總計61300元。被告人施某因此被該區(qū)法院一審判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利兩年，并處罰金20000元，但是施某認(rèn)為自己并沒有參與第一起盜竊銅線案件，因此不服一審判決，上訴至某市中級法院。陳軍律師擔(dān)任其二審辯護(hù)人。由于盜竊銅線案件為施某參與三起案件中涉及金額最大，社會危害性最大的一起，因此此案案情是否屬實直接影響到對施某的量刑。陳軍律師經(jīng)對一審證據(jù)的仔細(xì)研究得出：一審證據(jù)有三份，一、同案犯張某是在此案發(fā)生兩年后聽徐某說的，由于其口供與徐某的供述不一致，故其供述不足為信；二、失主證言，其證言只能證明其被盜的事實，但是無法確定是誰盜竊；三、同案犯徐某的供述，由于證據(jù)一、二已經(jīng)被否定，證據(jù)三的真實性直接決定了施某是否參與盜竊銅線，也直接影響到法院對其量刑。陳軍律師根據(jù)刑事證據(jù)規(guī)則認(rèn)為，同案犯之間必然存在利害關(guān)系，同案犯之間不能相互證明什么，僅有個人的供述沒有其他證據(jù)，更不能證明什么，即無法確定徐某的供述真假，而根據(jù)“疑案從無”原則，只有徐某的供述不宜認(rèn)定該起犯罪成立。綜上，認(rèn)定上訴人施某參與盜竊銅線案依法不能成立。并且綜合上訴人施某歸案后認(rèn)罪態(tài)度好、悔罪深刻、主動交納罰金等情節(jié)，陳軍律師請求二審法院撤銷原判，去掉上訴人施某這起盜竊銅線案，并結(jié)合上訴人施某的盜竊數(shù)額和認(rèn)罪態(tài)度酌情考慮，對其從輕從寬處罰。經(jīng)過審理，二審法院采納了陳軍律師的辯護(hù)意見，改判施某有期徒刑三年，罰金5000元。
★ 經(jīng)典一：三年的刑期，對于一個年僅38歲的壯年來說不算什么，而十年之后的他，將年近半百，到那時，他又何德何能去彌補在獄中十年的光陰？是陳軍律師賦予了施某七年嶄新的生命。
★ 經(jīng)典二：一審判十年，二審改判三年，刑事案件中量刑幅度變化如此之大，這是非常罕見的，這是陳軍律師二審精彩辯護(hù)的結(jié)果。
———————————————————梁某故意殺人辯護(hù)案———————————————————
作者：[陳軍律師事務(wù)所] 發(fā)布日期：[2009-4-13]
被告人梁某，蒼山縣人，1984年出生。本案發(fā)生于2004年7月21日，晚上22時許，梁某接到其親屬的電話，稱其親屬的摩托車被盜，讓梁某幫忙堵截。梁某發(fā)現(xiàn)嫌疑目標(biāo)，便一路騎摩托車尾隨追趕，當(dāng)追至郯城縣馬頭鎮(zhèn)東圣街北沂河堰時，盜竊犯柏某（騎著盜來的摩托車）摔倒，被告人梁趕到。然后盜竊犯柏某爬起，拿出刀子對被告人梁某行兇，繼而兩人發(fā)生毆斗，毆斗中梁某奪過刀子，朝柏某連砍十多刀，致柏某當(dāng)場死亡。檢察機關(guān)以故意殺人罪向某縣法院對被告人梁某提出公訴。
陳軍律師接受被告人梁某親屬的委托擔(dān)任其一審辯護(hù)人。陳軍律師經(jīng)過閱卷、會見被告人梁某，確定以下辯護(hù)觀點：一、被害人柏某是盜竊犯并且是慣犯；二、陳軍律師認(rèn)為，被告人梁某的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件：1、被害人當(dāng)時正在騎著盜來的摩托車逃跑，被害人這種非法侵害他人財產(chǎn)的行為從開始盜竊就開始，到后來他發(fā)現(xiàn)有人追趕時不但沒有停下來反而跑的更快，這是不法侵害的繼續(xù)。被告人梁某趕到時，他不僅不停止犯罪，反而持刀對被告人梁某行兇，被害人的這種不法侵害一直在進(jìn)行中；2、被告人梁某的防衛(wèi)目的合法，防衛(wèi)對象正確。當(dāng)時被害人柏某持刀刺向梁某的胸部，并用胳膊卡梁某的脖子致其喘不過氣來，被告人梁某才用從對方奪下的刀子刺被害人柏某，被告人梁某是為了保護(hù)自己的生命健康權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害；3、因被告人梁某在生命、健康受到嚴(yán)重威脅的危急情況下梁某沒有多想，只有將被害人制服使其失去侵害能力，否則被刺死的可能是梁某本人�！缎谭ā返诙畻l第三款規(guī)定：對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。故被告人梁某對這種情況可以實施無限防衛(wèi)。綜上，陳軍律師認(rèn)為，被告人梁某持刀刺被害人柏某致其死亡的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，且不屬于防衛(wèi)過當(dāng)；另外，被告人梁某沒有殺人的故意，對被害人的死亡后果其本人也很后悔并愿意讓其親屬盡力賠償被害人的損失。
法庭上，陳軍律師提出了以上辯護(hù)意見，請求法院依法對待。最終該縣法院綜合采納了陳軍律師的大部分辯護(hù)意見，以故意傷害罪判處被告人梁某有期徒刑七年，當(dāng)事人及其親屬對此判決結(jié)果表示接受，未提出上訴。
★ 經(jīng)典一 被告人梁某案最初以故意殺人罪被檢察機關(guān)審查，該罪名足可以判處梁某死刑，由于陳軍律師刑事辯護(hù)專業(yè)功底扎實，并且富有十多年的刑事辯護(hù)經(jīng)驗，在法庭上出色的完成了辯護(hù)工作，使被告人梁付軍不僅免于重刑，并且以防衛(wèi)過當(dāng)對其從輕處罰有期徒刑七年。
★ 經(jīng)典二 84年出生的梁某案發(fā)時正值風(fēng)華正茂，青春才剛剛開始，若是按故意殺人被判重刑，不僅是他本人的悲哀，也是他家庭的不幸。幸好陳軍律師為其精彩辯護(hù)，不僅使梁某得以從輕處罰，而且給他全家?guī)硐Ｍ�！陳軍律師救人于危難之中，社會影響很好，該案辦結(jié)后，凡知道此案的人都很佩服陳軍律師。
———————————高某與山東某房地產(chǎn)公司商品房預(yù)售合同糾紛二審代理案———————————
作者：[陳軍律師事務(wù)所] 發(fā)布日期：[2009-5-5]
原告，高某，住某市某村人（以下稱甲方）。
被告，某省某房地產(chǎn)商公司（以下稱乙方）。
2005年3月18日，甲方與乙方簽訂三份商品房買賣合同，約定由甲方購買乙方的三套預(yù)售商品房，購房款總額為145.8萬元，交房期限為2005年7月31日。合同簽訂后，甲方于2005年4月19日將購房款全額付清，但乙方違反合同約定沒有按期交房，經(jīng)甲方多次催要，乙方截至2006年7月仍未向甲方交付商品房。為此甲方起訴至某中級法院法院，請求法院：解除雙方簽訂的商品房買賣合同，判令乙方退還甲方購房款145.8萬及利息。
乙方辯稱，公司不能按期交房的原因是承建方不履行合同，擅自停工，致使大廈不能按期竣工。不能按期交房不是我方的過錯，因此不同意退房。
某中級人民法院一審認(rèn)為，甲方與乙方簽訂的商品房買賣合同，為有效合同。乙方未按期交房原因在于大廈的承建方拖延了工期并停工，并非乙方的本意。截至2006年10月27日大廈已進(jìn)入全面竣工階段，甲方購房的合同目的并非不能實現(xiàn)。故對甲方要求解除商品房買賣合同，由乙方返還購房款的訴訟請求，不予支持，雙方應(yīng)繼續(xù)履行商品房買賣合同。據(jù)此，某中級法院作出了駁回甲方要求解除商品房買賣合同、退還購房款的判決。
但是，截至某中級人民法院2006年10月27日對此案做出一審判決之時，乙方逾期交付商品房已達(dá)一年零三個月之久，經(jīng)甲方多次催促，乙方仍未交付商品房，且在判決之時乙方的大廈仍在進(jìn)行施工。法院判決繼續(xù)履行合同，對于甲方來說，何日能取得商品房，顯得遙遙無期。
甲方對此判決結(jié)果十分不滿，為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，決意奮力一搏，遂向某省高級人民法院提起上訴。甲方放棄原來聘請的一審律師，委托陳軍律師作為其二審代理人。陳軍律師認(rèn)為作為買受人甲方要求解除商品房買賣合同有足夠充分的事實及法律依據(jù)，但一審法院對客觀事實視而不見，從而援引與本案根本無關(guān)的高法司法解釋，判決雙方繼續(xù)履行合同，一審判決明顯是法院沒有嚴(yán)格依法判案，致使當(dāng)事人甲方的合法權(quán)益未得到充分保護(hù)。
在二審?fù)徶�，陳軍律師指出一審存在違法推定。一審判決認(rèn)定：“大廈系由某公司承建，由于某公司拖延工期，大廈至今未竣工”，進(jìn)而認(rèn)定為“未按期交房，原因在于承建方拖延了工期并停工，并非乙方本意。”但整個一審訴訟中，乙方及一審法院均未提供或調(diào)取任何證據(jù)可以證明被上訴人逾期拒不交房系因某公司拖延工期、停工所致，一審判決為了偏袒乙方，完全是在偏聽偏信乙方的一面之詞進(jìn)行違法推定。另外，陳軍律師還提出，上訴人甲方在要求解除合同、返還購房款及其利息的同時，要求對方承擔(dān)違約金責(zé)任，法院應(yīng)予支持。
本案經(jīng)陳軍律師代理出庭，某省高級人民法院二審采納了他的代理意見，認(rèn)為原判決以“乙方未按期交房是由于施工方拖延工期所致，并非合同目的不能實現(xiàn)為由，適用最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第九條的規(guī)定判決雙方繼續(xù)履行合同，屬適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。甲方在商品房買賣合同約定的交房期限2005年7月31日屆滿后，經(jīng)多次催告，乙方在催告后三個月的合理期限內(nèi)仍未交房，在此情況下，甲方請求解除合同符合最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，應(yīng)予支持。乙方因未按期交房，因此要承擔(dān)違約責(zé)任。故某省高級人民法院二審判決如下：撤銷一審判決；解除甲方與乙方簽訂的三份商品房買賣合同；責(zé)令乙方返還甲方購房款145.8萬元及利息。
至此，本案有了一個完美的結(jié)局，當(dāng)事人甲方十分滿意。為了表達(dá)感激之情，特向陳軍律師送來錦旗一面：“依法維權(quán)，為民解憂”。
————————————————辛某不服法院裁定申請復(fù)議代理案————————————————
作者：[陳軍律師事務(wù)所] 發(fā)布日期：[2009-5-5]
某市某區(qū)人民法院依據(jù)已發(fā)生效力的（2006）民初字14142號民事調(diào)解書，在執(zhí)行某有限公司（簡稱盛達(dá)公司）與某市某有限公司（簡稱萬通公司）買賣合同糾紛一案過程中，法院將案外人辛某所購買萬通公司的一臺日立ZX230型液壓挖掘機強行托運至某地并扣押，辛某向某市某區(qū)人民法院提出執(zhí)行異議。辛某認(rèn)為，某市某區(qū)人民法院在執(zhí)行中查封扣押的，由其本人占有使用的一臺日立ZX230型液壓挖掘機并非執(zhí)行人萬通公司的財產(chǎn)，該挖掘機已由其購買，屬于其個人財產(chǎn)。法院扣押該挖掘機的行為，侵犯了案外人的財產(chǎn)權(quán)利。
某市某區(qū)法院認(rèn)為辛某未能提供充分的證據(jù)證明其主張。某市某區(qū)法院于2007年6月15日作出了（2007）民執(zhí)第8345號裁定書:“因案外人辛某未能提供充分的證據(jù)證明其主張，對其提出的執(zhí)行異議不予支持。本院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款之規(guī)定，裁定駁回辛某對本案提出的執(zhí)行異議�！�
辛某對這個裁定表示不服，為了討個說法，辛某依法向某市中級人民法院申請復(fù)議，并委托了陳軍律師作為其代理人。針對某區(qū)法院做出的不利裁定，陳軍律師仔細(xì)研究案情，認(rèn)真調(diào)查取證，及時提出了應(yīng)對策略，并向某市中級人民法院提交了下列證據(jù)材料：
一、辛某與萬通公司簽訂的買賣挖掘機合同；
二、萬通公司出具的“訂金”收條；
三、萬通公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；
四、萬通公司財務(wù)主管的證明材料；
五、萬通公司財務(wù)主管的簽名材料；
六、萬通公司財務(wù)主管收到投資款的簽字條；
七、萬通公司財務(wù)主管與萬通公司法定代表人的結(jié)婚證；
八、辛某向萬通公司匯款68萬元的憑證；
九、辛某向萬通公司匯款10萬元的憑證；
十、辛某向萬通公司匯款18.2萬元的存款回單；
十一、萬通公司向辛某出具的挖掘機收款收據(jù)；
十二、萬通公司向辛某出具的挖掘機發(fā)票。
陳軍律師不僅提交了充分的證據(jù)，而且在庭審時通過充分的論證，證明了該挖掘機確屬辛某的合法個人財產(chǎn)，某市某區(qū)法院的扣押其個人財產(chǎn)是錯誤的，該挖掘機不是該案的適格執(zhí)行標(biāo)的物。辛某提出的執(zhí)行異議應(yīng)依法成立。
此案經(jīng)某市中級人民法院審理，采納了陳軍律師的代理意見，作出了如下裁定：“復(fù)議申請人辛某為證明自己的主張成立，向本院提交了合法有效的證據(jù)。復(fù)議申請人辛志才提出的執(zhí)行異議，有事實和法律依據(jù)，應(yīng)予支持。原審法院認(rèn)定事實不清，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款之規(guī)定，裁定如下：
一、撤銷某市某區(qū)人民法院（2007）民執(zhí)第8345號民事裁定書。
二、辛某提出的執(zhí)行異議成立。
此案由某市某區(qū)人民法院一審駁回案外人辛某的執(zhí)行異議，到某市中級人民法院二審撤銷海淀區(qū)法院的民事裁定書，裁定辛某提出的執(zhí)行異議成立，使被法院扣押的挖掘機返還給辛某。
陳軍律師憑借自己良好的法律專業(yè)知識，豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，用自己的實際行動維護(hù)了當(dāng)事人辛某的合法權(quán)益，受到了當(dāng)事人好評。
————————————————————楊某貪污辯護(hù)案————————————————————
作者：[陳軍律所] 發(fā)布日期：[2009-6-13]
楊某，某縣人，中共黨員，1962年出生，某縣某局原財務(wù)科科長。某縣檢察院起訴書查明楊某自1999年至2005年擔(dān)任某縣某局財務(wù)科科長期間，利用職務(wù)之便，貪污公款20萬元，應(yīng)當(dāng)以貪污罪以及指證的貪污數(shù)額追究其刑事責(zé)任，對楊某提起公訴。陳軍律師接受楊某親屬委托，擔(dān)任其一審辯護(hù)人。
《中華人民共和國刑法》第382條規(guī)定，個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。楊某在被指控的貪污款項中有一筆款是經(jīng)同案犯供述也已經(jīng)證明了是確實存在的，也就是說楊某確實存在貪污事實，而其被指控的另外一項高達(dá)十萬元的貪污款項存在與否以及已經(jīng)證實的那筆款項數(shù)額究竟是多少直接影響到其判刑年限。陳軍律師經(jīng)過對檢察院提供的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行了認(rèn)真的比對，并對相關(guān)事實進(jìn)行了認(rèn)真的鉆研，發(fā)現(xiàn)檢察院起訴存在問題，具體分析如下：
第一、起訴書指控楊某2005年12月5日貪污公款10萬元的事實不清，證據(jù)不足，理由如下 （1）證據(jù)自身存在矛盾 （2）證據(jù)之間的矛盾，比如撥款時間和被告人的供述證據(jù) （3）證據(jù)與案件事實之間也存在矛盾，本案的該筆指控事實不清。
第二 、對指控的第二筆款項，應(yīng)認(rèn)定個人貪污數(shù)額是五萬元而非十萬，因楊某和孫某（同案犯）兩人商議好“一人一半”，然后兩人分別實施，最終每人獲得五萬元，這說明楊某的主觀故意和實際侵犯的客體均指向五萬元，并且其實際所得也是五萬元，量刑時以五萬元為宜。
第三 、被告人楊某有自首情節(jié)。（1）在檢察院調(diào)查前被告楊某的自書材料主動交代了貪污公款五萬元及挪用公款給他人使用的行為；（2）在檢察院的調(diào)查筆錄記載，楊某被刑拘的前一天就如實交代了貪污五萬元的犯罪事實，并交代了孫某參與貪污的相關(guān)事實。綜上述，被告人楊某足以被認(rèn)定為自首，依照刑法第67條的規(guī)定，對楊某從輕或者減輕處罰。
綜上辯護(hù)意見并結(jié)合被告人積極退贓、認(rèn)罪悔罪（他自始至終都表示認(rèn)罪悔罪）和他本人的過去表現(xiàn)較好等情節(jié)，陳軍律師請求一審法庭在對被告人楊某正確定罪的情況下，對楊某減輕、從寬量刑。最終某縣法院采納了陳軍律師的第二、三項辯護(hù)意見，做出如下判決：被告人楊某犯貪污罪，判處有期徒刑五年；并處沒收財產(chǎn)三萬元（已交納）。
★經(jīng)典一 法律講求的是證據(jù)，無證不為罪，而陳軍律師由于辦案功底扎實，熟悉法律業(yè)務(wù)，恰恰抓住了案中的要點：證據(jù)。沒有相關(guān)足以為證的證據(jù)，就不能對當(dāng)事人判刑！
★經(jīng)典二 六二年出生的楊某已年近半百，十年以上的牢獄生活將他的未來充滿未知數(shù)，也會使其對自己失去信心，而陳軍律師為其爭取到貪污十五萬元僅判五年這樣的較輕量刑，實屬不易。
寄語：
楊某作為一名黨員干部，本應(yīng)兢兢業(yè)業(yè)為人民服務(wù)，時刻不忘自己所處的政治位置，但終抵不過金錢的誘惑，招來牢獄之災(zāi)，可悲可嘆，不盡言表！而經(jīng)過陳軍律師認(rèn)真的辯護(hù)和不懈努力，為其爭取到了最大限度的寬大處理，希望楊某能珍惜機會改過自新用實際行動彌補自己犯下的錯！
—————————————————中國首例性騷擾案“全程回放”————————————————
作者：[] 發(fā)布日期：[2009-10-10]
新華社西安１月１日電（記者毛海峰 李梁）全國首例性騷擾案日前在西安市蓮湖區(qū)人民法院一審審結(jié)，法院認(rèn)定原告童女士指控總經(jīng)理對她進(jìn)行性騷擾的“證據(jù)不足”，駁回起訴。這起備受全國社會各界尤其是婦女界、法律界關(guān)注的案子至此告一段落，但此案引發(fā)的性騷擾的話題卻遠(yuǎn)沒有結(jié)束。
中國首例性騷擾案浮出水面
�。玻埃埃蹦辏对�，西安市一位國有企業(yè)女職員向西安市蓮湖區(qū)法院提出起訴，指控她的上司總經(jīng)理對她進(jìn)行了性騷擾，侵犯了她的人身權(quán)利，要求總經(jīng)理對她賠禮道歉。。這是我國第一次進(jìn)入法律程序的“性騷擾”案件。此事經(jīng)媒體公布后，立刻在全國引起轟動。各地的網(wǎng)絡(luò)、報紙、電視、電臺，都在顯要的位置轉(zhuǎn)載了這條消息，境外的媒體都紛紛報道了這一消息，“中國首例性騷擾案浮出水面！”
這位國有企業(yè)女職工也立即成為媒體關(guān)注的焦點。她是誰？很多人都在詢問，但是沒有幾個人知道。記者通過這位女職員的代理律師西安市九州同律師事務(wù)所律師馬強，了解到今年３０歲的童女士在西安市某國企辦公室做內(nèi)勤工作。這位女職工要求記者不要說出她的名字，對外只自稱為童女士。
童女士在訴狀中稱，早在１９９４年，總經(jīng)理就多次以將她調(diào)到好的部門為誘餌，在辦公室內(nèi)對她動手動腳。遭她嚴(yán)厲斥責(zé)后，總經(jīng)理并無收斂，反而變本加厲在不同場合對她進(jìn)行騷擾，并要求和她一起去酒店開房。至１９９７年，總經(jīng)理的動作就更多了。童女士有好幾次被總經(jīng)理邀請至西安市東方大酒店和東方時空夜總會去“談工作”。到了那里，總經(jīng)理開始對她動手動腳，甚至擁抱她，幾次都是她掙脫跑回去了。
童女士的律師還采集到了這樣的證據(jù)：一位證人在提供的的書面證據(jù)中說，１９９７年單位過年放假期前一天，他到總經(jīng)理辦公室找總經(jīng)理辦事。當(dāng)他走到門外時，突然聽到里面有動靜。他聽到童女士在辦公室里急促地說：“你干嗎？不要這樣！”等話語。值得注意的是，這位證人向律師提交證據(jù)的時間和被告自己回憶的時間吻合。
主管這家國有企業(yè)的陜西省新聞出版局曾多次接到童女士的反映，要求調(diào)離辦公室�！稗k公室的工作十分清閑，童女士的工作就是送送文件，許多人想進(jìn)辦室還很難，那她為什么還要申請調(diào)走呢？”馬強律師向記者分析說，“童女士在請求局領(lǐng)導(dǎo)將她調(diào)離時沒有說出直接理由，但這也從另一個方面論證了童女士的難處�！�
據(jù)童女士家人反映，童女士在家里曾多次向家人訴說工作十分不順，在單位里很苦惱。在相當(dāng)一段時間內(nèi)，童女士的心情十分憂郁。
童女士說，后來經(jīng)過她奮力抗?fàn)幒螅偨?jīng)理的“性騷擾”行為才有所收斂。但是，她在單位里的麻煩從此也就開始了。據(jù)馬強律師提供的資料表明，總經(jīng)理以各種理由在工作中處處刁難她，后來竟停止了她發(fā)送文件的工作，讓她去送報紙、開電梯，并克扣她的福利和獎金。童女士身體不大好，為此她曾多次受氣昏倒，被迫請假回家休息了幾個月。
回到家里，童女士越想越氣。她找到西安市九州同律師事務(wù)所進(jìn)行咨詢，并讓律師馬強代表她向總經(jīng)理交涉，要求不他再騷擾童女士，并停止工作上的刁難。但是這位經(jīng)理堅持說，他并沒有對童女士怎么樣，拒絕律師代表童女士提出的要求。童女士忍無可忍，終于鼓起勇氣，向蓮湖區(qū)法院遞交訴狀。
律師馬強告訴記者，因過去沒有先例，對于此案立案與否，法院可謂費盡思量，經(jīng)過了長時間的考慮，最終受理了這起不尋常的案件。
然而，童女士萬萬沒想到，她的麻煩從此更大了。假期結(jié)束后，她回單位上班，單位竟以假條“有問題為由”不準(zhǔn)她上班，并再三要求她撤回訴狀。與此同時，童女士丈夫所在單位也收到不少莫名其妙的匿名控告信，上面用很差的字體寫著童女士在社會上買假離婚證書、以騙取住房等事情，要求單位紀(jì)檢部門去查一下童女士夫婦的住房情況。甚至童女士母親的單位也收到不少人的電話，拐彎抹角要求她做做童女士的思想工作，讓她不要再向法院起訴了。
性騷擾遭遇法律困惑
經(jīng)過了幾個月的漫長等待后，這起全國首例性騷擾案于１０月２６日在西安市蓮湖區(qū)人民法院開審。鑒于這起案件具有“性”的色彩，并在一定程度上涉及個人的隱私，及巨大的社會影響，西安市蓮湖法院對案件進(jìn)行了不公開審理。法庭審理總共用了一個上午的時間，庭審后審判長宣布休庭，直到過了近２個月的時間才公布了審判結(jié)果。
童女士的律師馬強告訴記者，由于此案的特殊性，法院對案件的審理十分謹(jǐn)慎。而對原告童女士來說，本案最關(guān)鍵的問題是如何收集有力的證據(jù)收集。由于“性騷擾”不可能在公共場合發(fā)生，一般只是發(fā)生在一些沒有外人在場的場合，很難找到直接證人，而且一般也不會留下什么物證。現(xiàn)在法院審理一般是“重物證輕人證，重直接證據(jù)輕間接證據(jù)”，因此，要打贏這場官司，原告必須找到充分的證據(jù)。
馬強說，開始時，他們到童女士的單位找人證，大多數(shù)人不愿意搭理此事。他和童女士對此都表示十分理解，因為童女士控訴的對象畢竟是一家國有企業(yè)的現(xiàn)任領(lǐng)導(dǎo)，職工誰敢得罪？幸好事情很快有了轉(zhuǎn)機，該總經(jīng)理因工作原因恰好在案件開庭前調(diào)離原單位，他們才抓緊時間找到單位，收集到了一兩個有力的直接證據(jù)和幾個間接證據(jù)。
馬強說，庭審中，他向法庭呈遞了近１０件證據(jù)。當(dāng)時，被告的代理律師對這些證據(jù)也未提出有力反駁�！熬屯彽那闆r來看，無疑是我們占據(jù)了上風(fēng)。此外，為了增加起訴的力度，我們在庭審中還增加了賠償精神損失的條款。當(dāng)然我們對這一條并不抱有多大希望，只要能讓他道個歉就不錯了�！�
然而，即使這樣，馬強也坦言對此案的勝訴沒有信心。馬強說，由于“性騷擾”在中國目前還不是一個法律概念，現(xiàn)行法律對“性騷擾”又缺乏明確的規(guī)定，只有在民法中有一些保護(hù)公民人身權(quán)利的條款。法院也是首次是到這一情況，對于審理結(jié)果，他心中沒有底�！叭绻徥。乙膊粫械揭馔�。”
西安市蓮湖區(qū)法院副院長烏中一用“空前”一詞來形容這一案件。他解釋說，“性騷擾”案件不僅對法院具有空前性，從國家整個民主、法制建設(shè)的進(jìn)程來講也是個空白點。他表示，法院只能按照《民法通則》的一些條款，如對人身權(quán)利的傷害等，來對這一案件進(jìn)行審判。
長期關(guān)注此事的西安益城律師事務(wù)所律師王洪也認(rèn)為，從訴訟的角度講，“性騷擾”案的確很難取到確鑿的證據(jù)。一方面，“性騷擾”本身是一種主觀敏感的問題，另一方面，辦公室里只有兩人在場，是否“性騷擾”無人能說清。即使性騷擾受害者能偷偷錄音錄像，但是這種證據(jù)的獲取也會因為取證程序不合法而無法被法院認(rèn)定。
我國著名民法學(xué)家、西北政法大學(xué)教授寇志新教授認(rèn)為，現(xiàn)行《民法》對于“性騷擾”侵害公民人身權(quán)益的規(guī)定的確不夠具體、不易操作。他說，目前情況下要打贏這類官司，只能是“收集更多的證據(jù)”。他說，如果將眾多的證據(jù)收集在一塊兒進(jìn)行分析后，結(jié)果只說明一個事實：被告違背原告意愿，對原告進(jìn)行性方面的侵害。這樣證據(jù)才算充分了。
性騷擾案審判遠(yuǎn)沒結(jié)束
２００１年１２月２２日，記者從有關(guān)部門獲悉，西安市蓮湖區(qū)人民法院以缺乏證據(jù)為由駁回原告童女士的起訴。
馬強說，童女士自始至終都對法律寄予了很大希望，因此幾個月來面對各種壓力還是挺了過來。得知起訴被駁回后她十分失望。而被告總經(jīng)理在接受記者電話采訪時稱，對審判結(jié)果表示滿意，認(rèn)為本來就應(yīng)該這樣。但他因人在外地，未知審判結(jié)果詳情，目前還不便發(fā)表評論。
馬強律師對審理結(jié)果表示強烈的不滿。他說，針對童女士同事在總經(jīng)理辦公室門外聽到童女士在里面說“你不要這樣！”的拒絕言辭這個最有力的直接證據(jù)，法院卻認(rèn)為，證人未進(jìn)門，無法知道里面在做什么事，同時也沒有聽到總經(jīng)理的聲音，無法確定童女士當(dāng)時在拒絕誰，沒有認(rèn)定該證據(jù)。馬強對此表示很難理解，認(rèn)為法院的理由過于機械。他認(rèn)為不必每一個環(huán)節(jié)都需要直接證實，實際上總經(jīng)理的辦公室是套間，拒絕聲發(fā)生在里間，任何人通過常識判斷，都可以了解發(fā)生了什么事。
這起首例性騷擾案的審判結(jié)果公布后，也引起了社會各界人士的廣泛關(guān)注。一時間，性騷擾案成了街頭巷尾議論的焦點。許多青年人為了解案子發(fā)生的前因后果，特地上網(wǎng)察看內(nèi)容，有的網(wǎng)站設(shè)立了專門的討論區(qū)。陜西當(dāng)?shù)匾恍└咝５膶W(xué)生還對此進(jìn)行了激烈的討論，西安京華學(xué)院學(xué)法律的同學(xué)專門開了研討會，對案件進(jìn)行辯論。
對于原告童女士指控上司對其性騷擾的起訴，被法院以證據(jù)不足為由駁回的審判結(jié)果，很多人都表示不解。在陜西省婦女研究會工作的郝麗瑞認(rèn)為，法院的判決是沒有道理的。童女士在受到身心巨大創(chuàng)傷后，鼓足勇氣向法院提出指控，提出了一系列有力證據(jù)，法院卻以證據(jù)不足輕描淡寫地搪塞過去了。這種做法是一種不負(fù)責(zé)任的做法，對今后婦女們維護(hù)自身權(quán)益開了一個極壞的先例。
也有一些人對法院的審判表示理解。在西安某新聞單位工作的儲國強說，法院的審判當(dāng)然得看證據(jù)，不能由于此案的特殊性或受媒體的壓力做出不合法的審判。如果法律真是受外來壓力做出不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶徟校攀欠傻臑?zāi)難。
陜西省政府職員陳剛認(rèn)為，目前性騷擾在社會上愈演愈烈，在辦公室里，在公共汽車上，已屢見不鮮。這起全國首例性騷擾案，其審判結(jié)果早超過了案子本身對原被告的影響。很多曾經(jīng)或者正在遭受性騷擾的人們都在關(guān)注著此案的審判�，F(xiàn)在這樣的結(jié)果，對于深受性騷擾之害的人們將是一個巨大的打擊。有此案例在前，性騷擾的受害者誰再敢向法律要公道？
此案的結(jié)果引起了一些市民的疑惑：既然性騷擾官司這么難打，那么以后遇上了“性騷擾”，這樣的官司還打不打？
馬強認(rèn)為，表面上看，童女士的起訴請求被駁回，會被一般百姓認(rèn)為是“敗訴”。但是他認(rèn)為童女士并不是真正的失敗者。雖然法院沒有認(rèn)定童女士的訴訟請求，但是她的起訴給被告方一個震懾，在客觀上沒有再對原告有任何侵害行為；同時，這件事在社會上公開后，通過社會輿論對性騷擾現(xiàn)象的譴責(zé)，會使一些有性騷擾企圖的人止步。
曾對中國性騷擾進(jìn)行過調(diào)查的中國社會科學(xué)院副研究員唐燦指出，性騷擾的受害方主要是女性。由于對待婦女的舊觀念，性騷擾的受害者們往往受到強大的心理、道德和社會輿論壓力。她們通常向婦聯(lián)組織尋求幫助，更多的時候是一直忍受下去。她建議，應(yīng)該盡快完善我國的法律，使性騷擾受害者的合法權(quán)益能得到真正保護(hù)。
西安京華學(xué)院的同學(xué)經(jīng)過辯論后，提出了一個很有意思的想法，建議國家最高司法部門是否能對此案做出應(yīng)急性的司法解釋，以便以后遇到此類的事能有先例可鑒。
原告律師馬強說：“如果能在民法中對何種程度的“性騷擾”侵犯公民人身權(quán)利，又應(yīng)該給予何種程度的制裁等進(jìn)行規(guī)定的話，律師和法院對此類案件會更好操作，律師收集證據(jù)就更能有的放矢些，證據(jù)的有效性無疑會更高�！�
寇志新教授認(rèn)為，我國應(yīng)該盡快制訂“民法典”，對性騷擾侵害公民人身權(quán)利進(jìn)行一些具體的、真正有操作性的規(guī)定，并且在保護(hù)婦女、兒童的專門法律中增加相關(guān)的細(xì)化條款。
曾于１９９８年向全國人大提交性騷擾立法提案的九屆全國人大常委會委員陳癸尊認(rèn)為，應(yīng)該把制訂一部統(tǒng)一的反性騷擾法律納入立法日程。在出臺這一法律前，先考慮分散立法，如在《婦女權(quán)益保護(hù)法》等法規(guī)里加上一些具體的條款等。
其他國家有關(guān)這方面的的立法實踐也可供借鑒。一些發(fā)達(dá)國家如英國、美國、比利時、以色列等已經(jīng)制訂了較為成熟的反性騷擾法律。中國的香港特別行政區(qū)也在回歸前通過了懲處性騷擾的有關(guān)法規(guī)。
童女士的起訴被駁回了，但是這起全國首例性騷擾案件還遠(yuǎn)沒結(jié)束，它所引起的法律問題和社會思考將進(jìn)一步延續(xù)。正如馬強律師所言，不管案件最終輸贏如何，童女士作為第一個將“性騷擾”問題擺上法庭的“吃螃蟹者”，充分顯示出了公民特別是女性公民法律維權(quán)意識的進(jìn)一步覺醒，對于中國婦女權(quán)益的保護(hù)，及國家的法治進(jìn)程而言，無疑是一個積極的信號。
截至記者發(fā)稿時止，律師馬強向記者透露，童女士在當(dāng)?shù)胤山缛耸亢托屡蠛糜训闹С窒�，再次向西安市中級人民法院遞交了上訴狀。
——————————————再探學(xué)生傷害事故中學(xué)校承擔(dān)責(zé)任問題————————————————
作者：[山東濟州律師事務(wù)所] 發(fā)布日期：[2008-12-24]
山東濟州律師事務(wù)所 魏廣順 張鵬
（此論文獲2008山東律師論綜合類三等獎）
�。蹆�(nèi)容摘要］學(xué)生傷害事故案件，近年來頻頻發(fā)生，而學(xué)生及其監(jiān)護(hù)人將學(xué)校推上法庭的也不再是鮮聞少見。對于學(xué)校在學(xué)生傷害事故中承擔(dān)什么責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的前提及性質(zhì)是什么，無論是法學(xué)理論界還是司法實踐中均有爭議，學(xué)者立作、專家著書， 可謂仁者見仁，智者見智。本文中筆者本著博采眾長，兼收并蓄的目的就學(xué)生傷害事故的含義及范圍，在事故中學(xué)校應(yīng)該承擔(dān)何種責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)、性質(zhì)及學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系方面略述拙見，以求教于同仁。文中不免出現(xiàn)拙言拙句，但本著煅煉法律思維的目的，就以此文拋磚引玉了。
�。坳P(guān)鍵詞］學(xué)生傷害事故 法律關(guān)系 過錯責(zé)任
一、學(xué)生傷害事故的內(nèi)涵
在學(xué)生傷害事故中，人身損害與侵權(quán)是兩個既有聯(lián)系又存在區(qū)別的概念。人身損害是侵權(quán)的一種類型形式，侵權(quán)的范圍要比人身損害大得多，侵權(quán)還包含侵犯財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等其他方面的權(quán)利范圍。本文論述的學(xué)生傷害事故應(yīng)該僅指前者，即學(xué)生人身傷害事故。想要弄清學(xué)生傷害事故的內(nèi)涵，應(yīng)該界定以下法律事項。
第一、學(xué)生傷害事故與校園人身損害
有的學(xué)者認(rèn)為學(xué)生傷害事故也就是校園人身損害事故。筆者認(rèn)為校園事故這個概念范圍較為狹窄，從其字面本意理解即為學(xué)生在校期間受到傷害所引發(fā)的事件。而對于學(xué)生在學(xué)校組織的校外活動中所發(fā)生的人身損害事件是否屬于校園事故呢，筆者認(rèn)為校園事故這個概念對于學(xué)生在學(xué)校教育、管理、保護(hù)范圍內(nèi)所發(fā)生的事故并不能完全包容，不夠全面與準(zhǔn)確，應(yīng)以學(xué)生傷害事故還是可行的。
第二、學(xué)生概念的界定
通說認(rèn)為對于學(xué)生僅應(yīng)是保護(hù)在校就讀的中小學(xué)未成年學(xué)生和幼兒園在讀的兒童。根據(jù)法律規(guī)定，他們絕大部分都系未成年人，其相應(yīng)的就不具有民事行為能力或是限制民事行為能力。而對于職業(yè)中等學(xué)校、高等院校的學(xué)生一般都具有民事行為能力人，根據(jù)立法本意不在于保護(hù)此類學(xué)生。筆者認(rèn)為對于在校就讀的已滿18周歲的中學(xué)生在校期間受到人身傷害或造成他人人身傷害是否屬于學(xué)生傷害事故？答案是肯定，雖然他們已滿18周歲，但根據(jù)其學(xué)齡、接觸事物的范圍，因而其相應(yīng)認(rèn)知能力也就受限，其也應(yīng)在學(xué)生傷害事故的行列之中，包括現(xiàn)在在大學(xué)中就讀的所謂的“神童”。但現(xiàn)實中從社會中又重返中小學(xué)校園“充電”的不在此列范圍之內(nèi)。
第三、學(xué)生傷害事故發(fā)生的時空要件
法學(xué)通說認(rèn)為學(xué)生傷害事故系指在校接受教育教學(xué)活動期間發(fā)生的中小學(xué)生人身傷害或死亡事故。其中對于在學(xué)校組織的校外活動中也處于學(xué)生在學(xué)校的管理之中，也應(yīng)視為在校期間。筆者認(rèn)為對其作同樣合理延伸，如在課間休息階段、中午放學(xué)后部分不回家學(xué)校以提供小餐桌的形式所發(fā)生的傷害事故，也應(yīng)屬于學(xué)生傷害事故。通說認(rèn)為學(xué)生參加學(xué)校的教育教學(xué)活動，應(yīng)當(dāng)采用“門至門”的原則［1］。也就是學(xué)生從進(jìn)入校門到出校門期間所參加學(xué)校的教育教學(xué)活動。筆者認(rèn)為對于“門至門”的原則之合理延伸，在特殊情況下也應(yīng)適用“門至交”。即在學(xué)生進(jìn)入校門后到出校門交由家長或是雙方約定的某一地點。如有的學(xué)校在放學(xué)后由學(xué)校組織以班級為單位集體列隊出校門口過馬路或天橋時，應(yīng)該以學(xué)校規(guī)定或是慣例，學(xué)校責(zé)任止于到達(dá)某一地點才算脫離學(xué)校教育教學(xué)活動的范圍。這樣學(xué)校的責(zé)任期間也相應(yīng)的延長，如果在此期間發(fā)生的事故也應(yīng)屬于學(xué)生傷害事故。
因此，筆者認(rèn)為學(xué)生傷害事故的概念應(yīng)定義為：中小學(xué)生在學(xué)校實施的教育教學(xué)活動或?qū)W校組織的校外活動中以及在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的校舍、場地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的造成學(xué)生人身傷害或死亡事實的事故。這樣也與我國現(xiàn)行法律法規(guī)相適應(yīng)，如《學(xué)生傷害事故處理辦法》第2條。在明確了學(xué)生傷害事故的內(nèi)涵后，讓我們更為深入的從其承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)、性質(zhì)及法律關(guān)系上來還原學(xué)生傷害事故的真實面目。
二、學(xué)生傷害事故承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)、性質(zhì)及其法律關(guān)系
首先、要弄清學(xué)校在學(xué)生傷害事故中承擔(dān)何種責(zé)任，必須理清學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系。
法學(xué)理論上第一種觀點即監(jiān)護(hù)關(guān)系說［2］。該說認(rèn)為在教育教學(xué)活動期間，即父母或其他監(jiān)護(hù)人將學(xué)生送到學(xué)校后，其相應(yīng)的監(jiān)護(hù)權(quán)也就轉(zhuǎn)移到學(xué)校，學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)學(xué)生在校期間的監(jiān)護(hù)責(zé)任。但是根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，現(xiàn)有監(jiān)護(hù)分為法定監(jiān)護(hù)、意定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)�！睹穹ㄍ▌t》中并沒有將學(xué)校列入未成年人的監(jiān)護(hù)人范圍。而現(xiàn)有的《義務(wù)教育法》并沒有明確規(guī)定學(xué)校扮演的是監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，并且學(xué)校與學(xué)生監(jiān)護(hù)人之間也沒有關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移約定，所以監(jiān)護(hù)說不能成立。第二種觀點是契約關(guān)系說［3］。也就是學(xué)生的監(jiān)護(hù)人將學(xué)生送入學(xué)校學(xué)習(xí)，雙方之間是一種契約關(guān)系。學(xué)生的監(jiān)護(hù)人把學(xué)生送到學(xué)校，學(xué)校接收后也就默示的形成一種契約監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移。根據(jù)這一安全契約關(guān)系學(xué)校負(fù)有保障學(xué)生人身安全和財產(chǎn)安全的義務(wù)。但因為我國現(xiàn)階段實行的是國民初等教育九年義務(wù)教育，所以雙方當(dāng)事人不存在意思表示自由，也不存在經(jīng)濟上的利益等價，也就不符合合同平等主體的前提條件。第三種觀點即教育、管理、保護(hù)關(guān)系說［4］。該說認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系設(shè)立的依據(jù)是《教育法》，而不是依據(jù)民法而設(shè)立，雙方發(fā)生法律關(guān)系不是依據(jù)合同。這種法律關(guān)系的基本性質(zhì)屬于準(zhǔn)教育行政關(guān)系，這其中既不是純粹的教育行政關(guān)系也不是完全的民事法律關(guān)系，學(xué)校在此法律關(guān)系中出于教育、管理和保護(hù)的地位。
筆者同意第三種觀點，但認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)既不是純粹的教育行政關(guān)系，也不是完全的民事法律關(guān)系，而是一種復(fù)合型的教育法律關(guān)系，學(xué)校依據(jù)《教育法》取得對學(xué)生的教育、管理和保護(hù)的權(quán)利與義務(wù)，學(xué)校未盡到此義務(wù)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)《教育法》的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。我國現(xiàn)階段實行的是九年制義務(wù)教育，也就是小學(xué)、初中階段實行國民義務(wù)教育。根據(jù)《義務(wù)教育法》的規(guī)定，學(xué)校、家長承擔(dān)的是一種法定強行義務(wù)，學(xué)生家長或其他監(jiān)護(hù)人對于適齡兒童必須送其接受規(guī)定年限的國民初等教育，學(xué)校對此也應(yīng)對適齡兒童給予免試入學(xué)并且不得開除學(xué)生。這樣根據(jù)《義務(wù)教育法》的規(guī)定，現(xiàn)階段國民初等教育應(yīng)是教育法上的行政法律關(guān)系。但對于在普通高中學(xué)校就讀的高中學(xué)生以及在私立帶有貴族學(xué)校性質(zhì)的學(xué)生，學(xué)校與學(xué)生之間應(yīng)是民事法律關(guān)系，其依據(jù)的是雙方之間簽訂的合同來享有合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。對于此，他們應(yīng)完全適用民法調(diào)整。
其次，關(guān)于學(xué)校承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)
法學(xué)通說認(rèn)為學(xué)校承擔(dān)的是過錯責(zé)任。筆者也贊同這種觀點，因為依據(jù)現(xiàn)有立法的規(guī)定，如果確定某一民事責(zé)任適用無過錯責(zé)任，必須有法律的明確規(guī)定。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，適用無過錯責(zé)任僅有以下幾種情形：因產(chǎn)品質(zhì)量缺陷造成損害的制造者應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險作業(yè)的；環(huán)境污染造成損害的；飼養(yǎng)動物造成他人損害的等。而對于學(xué)生傷害事故并沒有明確規(guī)定。恰恰在最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中第七條的規(guī)定，對未成年人依法負(fù)有教育、管理和保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或其他教育機構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害或未成年人致他人人身損害的，學(xué)樣、幼兒園等教育機構(gòu)有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的賠償責(zé)任。從該司法解釋中也就明確了學(xué)校在學(xué)生傷害事故中所承擔(dān)民事責(zé)任的性質(zhì)即過錯責(zé)任。筆者認(rèn)為在適用過錯責(zé)任為主要責(zé)任的前提下，對于極其特殊情況下也可適用無過錯責(zé)任和公平責(zé)任。此處適用無過錯責(zé)任原則也不應(yīng)脫離我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，如《民法通則》中規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則的幾種情形。所謂公平責(zé)任，即雙方當(dāng)事人對于損害的發(fā)生均無過錯，法律無特別規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則時，由人民法院根據(jù)具體情況和公平觀念，責(zé)令加害人或受益人對受害人的損害給予適當(dāng)補償。關(guān)于適用公平責(zé)任的前提一是確實學(xué)校、學(xué)生及第三人對此傷害事故的發(fā)生均無故意或過失。二是學(xué)校在管理方面沒有違反法律法規(guī)、部門規(guī)章、校內(nèi)管理制度及習(xí)慣等有關(guān)確保人身安全的具體規(guī)定和技術(shù)要求。三是確實造成了嚴(yán)重的損害后果�；谏鲜鰲l件，人民法院才可以根據(jù)公平、公正的理念，責(zé)令由學(xué)校承擔(dān)適當(dāng)補償責(zé)任。
最后，關(guān)于學(xué)生傷害事故案件中舉證責(zé)任的分配
前文中已就學(xué)生傷害事故中適用過錯責(zé)任原則進(jìn)行了敘述，而對于舉證責(zé)任如何分配，理論通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)誰主張、誰舉證的基本原則，由學(xué)生或其監(jiān)護(hù)人就學(xué)校在其教育、管理、保護(hù)方面存在過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。該說認(rèn)為學(xué)校作為事業(yè)單位法人，其承擔(dān)著眾多數(shù)學(xué)生的教育、管理和保護(hù)職責(zé)，并且以現(xiàn)有的辦學(xué)經(jīng)費、師資力量及相關(guān)條件之薄弱，如果讓學(xué)校去過多承擔(dān)舉證責(zé)任，將會給學(xué)校的正常教學(xué)帶來影響，故適用一般舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為學(xué)生傷害事故應(yīng)適用過錯推定原則，由學(xué)校就其在教育教學(xué)、管理和保護(hù)過程中無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。雖然現(xiàn)行法律并沒有如此規(guī)定，但從司法實踐中遇到的問題，如“取證難”、“證人出庭難”等現(xiàn)象。學(xué)校作為一單位法人，其相對于作為自然人的學(xué)生及其監(jiān)護(hù)人，無論其舉證能力還是保存證據(jù)的便利，學(xué)校無疑都要優(yōu)于學(xué)生及其監(jiān)護(hù)人。這在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，已經(jīng)體現(xiàn)出法官基于公平正義在個案中依據(jù)具體情形、綜合當(dāng)事人的舉證能力等因素自由裁量，合理分配舉證責(zé)任。因此，學(xué)校應(yīng)當(dāng)就其在教育教學(xué)、管理和保護(hù)方面沒有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，剩下的學(xué)生及其監(jiān)護(hù)人就要對其具體訴訟請求承擔(dān)舉證責(zé)任，這樣應(yīng)該是公平的也是合理的。(3745字)
［注釋］
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