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論二審中達成和解協(xié)議，當(dāng)事人申請撤訴經(jīng)法
院裁定準(zhǔn)許后，一審判決書不發(fā)生法律效力
山 東 縱 橫 統(tǒng) 一 律 師 事 務(wù) 所 王 勇
[內(nèi)容摘要]在執(zhí)行實踐工作中，經(jīng)常遇到二審中雙方當(dāng)事人達成和解協(xié)議，然后上訴人提出撤訴申請，經(jīng)法院審查后裁定準(zhǔn)許，但是該和解協(xié)議并未得到履行或未得到完全履行，一方當(dāng)事人能否申請執(zhí)行該和解協(xié)議或者申請執(zhí)行一審判決書的問題，因法律對此沒有明確規(guī)定，具體操作時，好多法院采取了直接根據(jù)一方當(dāng)事人的申請強制執(zhí)行一審判決書的辦法，因此往往與被執(zhí)行人發(fā)生爭議。本文從實際案例出發(fā)，針對圍繞解決此問題所產(chǎn)生的三種不同觀點及做法，做了具體的分析論證，試圖找到解決問題的正確方法。
[關(guān) 鍵 詞]二審中和解 撤訴 一審判決書的效力
一、案 例
湯某與趙某因代銷高壓套管發(fā)生糾紛，趙某訴至法院，法院認(rèn)定雙方為購銷關(guān)系并作出判決，判令被告湯某支付給原告趙某貨款。因雙方實際為代銷關(guān)系，貨物并未售出，湯某不服一審判決提出上訴。在二審審理過程中，上訴人湯某與被上訴人趙某達成書面和解協(xié)議，雙方同意由湯某將未售出的高壓套管退還給趙某，協(xié)議上并注明該協(xié)議已履行完畢。和解協(xié)議達成后的當(dāng)天，湯某立即帶領(lǐng)趙某一起來到寄存高壓套管的某公司倉庫，辦理交接手續(xù)，并向某公司的經(jīng)理李某說明了雙方達成的和解協(xié)議的內(nèi)容，以及來交接貨物的意圖，李某表示同意。但趙某看完貨提出因其暫無處存放，請求下星期一再來拉貨，湯謀、李某均表示同意，另外三方還約定，由趙某獨自來拉貨，不用湯某再陪同。接著，湯某與趙某雙方一起向法院提交了和解協(xié)議書，并聲明該協(xié)議已履行完畢，湯某遂向法院提交了撤訴申請，二審法院對和解協(xié)議及撤訴申請審查后，裁定準(zhǔn)予撤訴，雙方息訟。
但趙某并未按照三方約定日期去李某處拉貨，貨物一直在李某倉庫存放了近兩年時間，直到某天，該倉庫被盜，上述高壓套管全部被盜走。趙某聞迅后，向一審法院提出強制執(zhí)行一審判決書的申請，一審法院受理后，向湯某發(fā)出了執(zhí)行通知書，湯某不服，以雙方已和解，一審判決不能發(fā)生法律效力為由提出異議。一審法院以雙方當(dāng)事人雖然達成了和解協(xié)議，但該協(xié)議并未履行完畢，上訴人撤訴，一審判決即當(dāng)然發(fā)生法律效力為由，裁定駁回了湯某的異議。湯某對駁回其異議的裁定不服，向中級人民法院提出復(fù)議申請，要求撤銷該裁定。在報經(jīng)中級法院和省高級法院后，該案已被停止執(zhí)行。
二、對此問題形成的不同觀點：
因法律規(guī)定對于二審訴訟中當(dāng)事人達成和解協(xié)議，上訴人申請撤訴，經(jīng)法院裁定準(zhǔn)許后，另一方當(dāng)事人能否以該和解協(xié)議未實際履行為由申請法院強制執(zhí)行一審判決書，即一審判決在此情況下是否生效的問題，沒有具體規(guī)定。此案在基層法院、中級法院、高級法院以及當(dāng)事人之間形成了幾種不同的觀點，現(xiàn)作出如下分析：
1、第一種觀點認(rèn)為，只要是二審訴訟中當(dāng)事人撤訴，法院裁定準(zhǔn)許后，一審判決書便自動發(fā)生法律效力，因此，趙某有權(quán)申請法院強制執(zhí)行一審判決書。
2、第二種觀點認(rèn)為，二審中雙方雖然達成了和解協(xié)議，但經(jīng)審查，該和解協(xié)議并未實際履行完畢，湯某并未實際將高壓套管按照協(xié)議返還給趙某，因此，湯某撤回上訴后，趙某申請執(zhí)行一審判決書并無不當(dāng)，法院有權(quán)強制執(zhí)行一審判決書。
3、第三種觀點認(rèn)為，一審判決書因湯某在法定上訴期間提出上訴而未發(fā)生法律效力，又因二審中雙方當(dāng)事人以和解的形式將民事權(quán)利處分，而后上訴人又以撤訴的形式，處分了訴訟權(quán)利，經(jīng)法院裁定準(zhǔn)許撤訴后，終結(jié)了二審訴訟，從而使一審判決不能發(fā)生法律效力，所以，趙某無權(quán)申請法院強制執(zhí)行一審判決書。
筆者同意第三種觀點。
三、三種不同觀點對比分析
1、 第一種觀點，其錯誤在于，它只是從程序上注意到了上訴人撤訴這一結(jié)果，認(rèn)為一經(jīng)撤訴，一審判決即發(fā)生法律效力，而忽略了當(dāng)事人撤訴是在經(jīng)雙方當(dāng)事人達成了和解協(xié)議之后提出的，該和解協(xié)議的達成即意味著當(dāng)事人已根據(jù)意識自治原則處分了自己的民事權(quán)利，上訴人的撤訴是在雙方處置完實體權(quán)利后，對訴訟權(quán)利作出的處理，它只是當(dāng)事人一并處理實體權(quán)利與訴訟權(quán)利從而止訟的一種方式，但并不意味著一審判決當(dāng)然發(fā)生法律效力。
第一種觀點對于除本案情形之外的其它二審中撤訴所產(chǎn)生的法律后果適用，但對本案則不適用。
2、第二種觀點，其錯誤在于，將該和解協(xié)議與執(zhí)行程序中雙方當(dāng)事人所達成的執(zhí)行和解協(xié)議的概念發(fā)生了混淆。根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十一條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第二百六十六條的規(guī)定，對于在執(zhí)行程序中雙方當(dāng)事人所達成的執(zhí)行和解協(xié)議，一方不履行或不完全履行，法院可以根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請恢復(fù)執(zhí)行生效判決書。但在本案中，雙方達成和解協(xié)議是在二審訴訟程序中，而不是在執(zhí)行程序中，該協(xié)議不是執(zhí)行和解協(xié)議，一審判書也不是發(fā)生法律效力的判決書，因而，法院無權(quán)審查該和解協(xié)議是否履行，更無權(quán)以經(jīng)審查該和解協(xié)議尚未履行完畢為由強制執(zhí)行一審判決書。這種觀點的根本錯誤，在于它將該和解協(xié)議概念混同于執(zhí)行和解協(xié)議概念的同時，主觀上認(rèn)定了一審判決是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決書，因而，這種觀點是錯誤的。
3、第三種觀點之所以正確，是因為：
首先，根據(jù)《民事訴訟法》第五十三條："雙方當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利"及第五十一條："雙方當(dāng)事人可以自行和解"的規(guī)定，雙方當(dāng)事人在二審訴訟中和解是當(dāng)事人合法處分自己民事權(quán)利及訴訟權(quán)利的行為。雖然一審判決書也對當(dāng)事人的民事權(quán)利作出了處分，但因當(dāng)事人在法定期間內(nèi)提出上訴而未發(fā)生法律效力。因而，本案中在二審審理過程中達成的和解協(xié)議后申請撤訴，是當(dāng)事人合法處分自己民事權(quán)利及訴訟權(quán)利的行為，該和解協(xié)議及撤訴申請經(jīng)法院審查裁定準(zhǔn)許后，即具有了終止訴訟的法律效力，其產(chǎn)生的法律后果是直接導(dǎo)致終止訴訟并使一審判決因此而不發(fā)生法律效力，所以，法院無權(quán)執(zhí)行一審判決書。
其次，從立法意圖上看，當(dāng)事人在二審中和解后，一方當(dāng)事人申請撤訴，法院裁定準(zhǔn)予撤訴所產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)視為對一審判決書的否定及對二審案件的終結(jié)，而不是使一審判決書發(fā)生法律效力。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百九十一條："當(dāng)事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書，送達當(dāng)事人；因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許"的規(guī)定可以看出，二審中和解可以以兩種方式結(jié)案，即一種方式為達成和解協(xié)議后，申請法院制作調(diào)解書，送達當(dāng)事人后生效，另一種為和解后，一方當(dāng)事人申請撤訴，經(jīng)法院審查后裁定準(zhǔn)予撤訴方式結(jié)案，從立法技術(shù)表達上，該條款兩種情形之間以分號隔開，表明其產(chǎn)生的法律后果是相同的。
根據(jù)《民事訴訟法》第一百五十五條第一款："第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書"、第一百五十五條第三款："調(diào)解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷"的規(guī)定，二審和解后，當(dāng)事人以調(diào)解書方式結(jié)案的，其產(chǎn)生的法律后果是使二審終結(jié)，并使一審判決不發(fā)生法律效力（即視為被撤銷）。應(yīng)當(dāng)注意的是，這種調(diào)解書送達后結(jié)案的法律后果與上述最高院若干意見第一百九十一條中的法院在雙方和解后，基于當(dāng)事人的請求而制作調(diào)解書結(jié)案所產(chǎn)生的法律后果是完全相同的，以后者這種方式結(jié)案，反映了當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則以和解形式處分自己民事權(quán)利及訴訟權(quán)利所產(chǎn)生的法律后果，其目的和結(jié)果也是否定了一審判決對自己民事權(quán)利的處分，并以調(diào)解書的形式，終結(jié)了二審，其產(chǎn)生的直接后果導(dǎo)致了一審判決不發(fā)生法律效力。
同樣，如前所述，另一種方式是二審和解后，當(dāng)事人申請撤訴，經(jīng)法院審查裁定準(zhǔn)許后，其產(chǎn)生的法律后果與第一種制作調(diào)解書方式結(jié)案所產(chǎn)生的法律后果是相同的，即當(dāng)事人以和解方式處分了自己的民事權(quán)利的同時即也否定了一審判決對自己民事權(quán)利的處分，而后又以撤訴方式處分了自己的訴訟權(quán)利，經(jīng)法院審查裁定準(zhǔn)許后，當(dāng)事人對其實體權(quán)力及訴訟權(quán)利的處分便具有了法律效力，其產(chǎn)生的法律后果是完全終結(jié)本案的訴訟并導(dǎo)致一審判決不能發(fā)生法律效力效，因此，在此種情形下法院無權(quán)執(zhí)行一審判決書。
四、二審和解撤訴終結(jié)訴訟后，一方對和解協(xié)議不履行、不完全履行，或者出現(xiàn)履行瑕疵的法律救濟措施。
如上所述，就該案而言，雙方二審和解撤訴止訟后，該案的訴訟已終結(jié)，但是該和解協(xié)議并未得到實際履行或者出現(xiàn)履行瑕疵時，當(dāng)事人能夠采取何種法律救濟措施來實現(xiàn)自己的民事權(quán)利呢？筆者認(rèn)為，雖然雙方達成的和解協(xié)及隨后的撤訴已使該案的訴訟終止，當(dāng)事人無權(quán)申請法院執(zhí)行一審判決書，又因為對同一糾紛不能重復(fù)起訴，當(dāng)事人不能依據(jù)達成和解協(xié)議前雙方的民事權(quán)利義務(wù)狀況再行爭訟，同時，又因為該和解協(xié)議不是《民事訴訟法》中規(guī)定的可執(zhí)行依據(jù)，當(dāng)事人不能申請強制執(zhí)行和解協(xié)議， 但是，由于當(dāng)事人之間基于意思自治原則所達成的和解協(xié)議，是在雙方當(dāng)事人之間形成了新的合同的法律效力，如一方不履行該協(xié)議，或者不完全履行和解協(xié)議，或者履行和解協(xié)議出現(xiàn)瑕疵，則另一方當(dāng)事人對該和解協(xié)議享有訴權(quán)，有權(quán)提出訴訟或者在雙方經(jīng)協(xié)商達成仲裁協(xié)議后提請仲裁，因此，當(dāng)事人在此種情況下可采取的法律救濟措施只能是訴訟或者仲裁，而不能申請法院執(zhí)行一審判決書，也不能申請執(zhí)行和解協(xié)議。
五、 綜 述
綜上所述，筆者同意第三種觀點，認(rèn)為二審中當(dāng)事人達成和解協(xié)議，并由當(dāng)事人申請撤訴，法院經(jīng)審查裁定準(zhǔn)許后，當(dāng)事人對該案中所爭訟的的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利即已被以和解協(xié)議及撤訴的形式作出了處分，案件便全部終結(jié)，屬于二審的一種結(jié)案方式，一審判決書因此而不能發(fā)生法律效力，一方當(dāng)事人如不履行、不完全履行該和解協(xié)議，或者履行協(xié)議瑕疵，則另一方當(dāng)事人只能對所達成的和解協(xié)議另行起訴或仲裁，而不能申請法院強制執(zhí)行一審判決書，也不能申請執(zhí)行和解協(xié)議，因此，案例中法院強制執(zhí)行湯某履行一審判決書是錯誤的。（本文字?jǐn)?shù)約4262字）
注：本文著作權(quán)歸作者王勇律師所有。
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