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  • 刑罰進(jìn)化論綱(三)

    [ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱35533次

      刑罰與犯罪相伴隨而生,在歷史的長河中,刑罰的歷史由野蠻、殘酷、消極、不合理到文明、緩和、積極、合理的進(jìn)化過程無疑是人類社會(huì)文明進(jìn)步的最佳寫照。一個(gè)國家的文明程度也同樣可以從其刑罰與同一時(shí)期其他國家刑罰的嚴(yán)酷性相比較而得以窺之。從古至今,刑罰經(jīng)歷了從以死刑與肉刑為中心到以自由刑為中心再到現(xiàn)代正逐漸以非監(jiān)禁刑為中心的發(fā)展歷程,這一歷程的演進(jìn)與人類文明進(jìn)步的腳步是相一致的,也是人類理性戰(zhàn)勝非理性的結(jié)果。

    注釋:
    [1] 批判刑罰進(jìn)化論的觀點(diǎn)可參見對(duì)周光權(quán) 《刑罰進(jìn)化論批判》一文,載于周光權(quán):《刑法學(xué)的向度》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2005年版,第319頁-第335頁。
    [2]《辭!罚1999年版普及本),上海辭書出版社,1999年9月版,第2954頁。
    [3] 甚至一直到現(xiàn)在,達(dá)爾文的進(jìn)化論在學(xué)術(shù)界一直被廣泛爭論著,這其中容易被忽視的事實(shí)是,來自宗教界的尖銳批評(píng)和攻擊不僅僅具有負(fù)面作用,還有正面作用,即這種批評(píng)促進(jìn)了進(jìn)化論的不斷完善,同時(shí)爭論使一些含糊的基本科學(xué)概念得到澄清(批評(píng)有利于建設(shè),想想愛因斯坦如何幫助量子論進(jìn)步,當(dāng)然那與宗教關(guān)系不大)。最終科學(xué)的東西不怕批評(píng),只能在爭論中變得愈加澄明,反之貌似科學(xué)的東西,盡管一時(shí)掌握著輿論,隨著一連串科學(xué)發(fā)現(xiàn)的到來,不得不一再變換修辭伎倆。
    [4] [英]丹皮爾:《科學(xué)史》,李珩譯,廣西師范大學(xué)出版社,1999年版。
    [5] 轉(zhuǎn)引自王玉武:“科學(xué)的法律進(jìn)化論”,《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》,2005年第1期。
    [6] [美]羅斯科.龐德:《法律史解釋》,鄧正來譯,北京:中國法制出版社,2002年版,第106頁。
    [7] 徐國棟,《民法基本原則解釋》,北京:中國政法大學(xué)出版社,1992年版,第215頁。
    [8] 關(guān)于法律進(jìn)化論,有學(xué)者指出了傳統(tǒng)法律進(jìn)化論的缺點(diǎn),認(rèn)為應(yīng)構(gòu)建科學(xué)的法律進(jìn)化論。參見王玉武,“科學(xué)的法律進(jìn)化論”,《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》,2005年第1期。
    [9](蘇〕杜雨曼諾夫著,曹子丹等譯:《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》,北京:法律出版社,1984年版。
    [10] 關(guān)于人類歷史的發(fā)展有無規(guī)律,這是一個(gè)爭論不休的問題,限于篇幅,本文沒有列舉出相關(guān)的爭論。
    [11] 《馬克思和恩格斯選集》第1卷,人民出版社。
    [12] 我們不可能完全精確地預(yù)見、操縱歷史未來發(fā)展的進(jìn)程。參見周光權(quán):《刑法的向度》,中國政法大學(xué)出版社,1999年9月版,第319頁。本部分第(四)、(五)、(六)、(七)節(jié)關(guān)于進(jìn)化規(guī)律的概括借鑒于王振宇,“社會(huì)進(jìn)化論與世界社會(huì)主義”,《南都學(xué)壇》,2004年第5期。
    [13] 轉(zhuǎn)引自王振宇,“社會(huì)進(jìn)化論與世界社會(huì)主義”,《南都學(xué)壇》,2004年第5期。
    [14] 由于生物進(jìn)化的無目的性,人的認(rèn)識(shí)能力是有限的,對(duì)事物規(guī)律的揭示往往基于經(jīng)驗(yàn)的總結(jié),必須認(rèn)識(shí)到,刑罰的進(jìn)化是漸進(jìn)的,進(jìn)化具有無目的性。
    [15] [法]涂爾干著,《亂倫禁忌及其起源》,上海人民出版社,2006年8月版。
    [16] 這是基于刑法、刑罰與國家同時(shí)產(chǎn)生的理論假設(shè)。近代資產(chǎn)階級(jí)思想家大多認(rèn)為法起源于人性或人的需要。并斷言人類在進(jìn)入國家之前的自然狀態(tài)中就存在著永恒不變的“自然法”。馬克思主義法學(xué)認(rèn)為,法不是從來就有的,它隨著私有制、階級(jí)出現(xiàn)而產(chǎn)生。在漫長的沒有階級(jí)、沒有國家和刑罰的氏族社會(huì),只有氏族習(xí)慣是氏族全體成員公認(rèn)并共同遵守的調(diào)整人們相互關(guān)系的準(zhǔn)則和指導(dǎo)人們行為的規(guī)范,具有普遍的約束力,這種約束力逐漸由公權(quán)力的強(qiáng)制力來加以保證。中國古代傳說中的“象刑”即是對(duì)氏族成員違反習(xí)慣法的一種懲罰,即用不同的服飾來把違反氏族習(xí)慣法的人與其他氏族成員區(qū)別開來加以羞辱。這是后世恥辱刑的濫殤。那些嚴(yán)重違犯者,可能會(huì)受到“流”這樣更為嚴(yán)厲的懲罰,即不認(rèn)可他是氏族成員,把他驅(qū)逐出氏族。因此從一定意義上講,法律的起源,實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)由原始的氏族習(xí)慣到奴隸制習(xí)慣法的質(zhì)變過程。同時(shí),對(duì)違反習(xí)慣法的懲罰制度也開始建立并逐漸得到強(qiáng)化,出現(xiàn)了專門職掌審斷的官員,傳說中的“皋陶制刑”也就發(fā)生在這一時(shí)期。
    [17] 〔意〕貝卡利亞著,黃風(fēng)譯,《論犯罪與刑罰》,中國大百科全書出版社,2003年2月版。
    [18] 甘雨沛:《比較刑法大全》(下冊(cè)),北京大學(xué)出版社,1997年版,第562頁。
    [19] 摩奴法典》,商務(wù)印書館,1996年版。
    [20] 張宏生主編:《西方法律思想史》,北京大學(xué)出版社,1983年版,第64頁。
    [21] 畢克邁耶語,轉(zhuǎn)引自馬克昌:《比較刑法原理》,武漢大學(xué)出版社。
    [22] 轉(zhuǎn)引自 王瑾:《中華刑法論》(上冊(cè)),中華書局1933年版,第4頁。
    [23] 轉(zhuǎn)引自 王瑾:《中華刑法論》(上冊(cè)),中華書局1933年版,第4頁。
    [24] 參見[法]涂爾干: 《亂倫禁忌及其起源》,上海人民出版社,2006年8月版。
    [25] 《商君書.君臣》
    [26] <韓非.五蠹》
    [27] 《荀子.王制》
    [28] 董淑君:《刑罰的要義》,中國政法大學(xué)博士論文,中國期刊網(wǎng)優(yōu)秀碩博論文數(shù)據(jù)庫,2001年6月。
    [29] 參見[美]E.A. 霍貝爾:《初民的法律》,周勇譯,中國社會(huì)科學(xué)出版社,1993年版。
    [30] 最初的違法與犯罪、違反禁忌的行為并無嚴(yán)格的區(qū)分。
    [31] 日爾曼人將違法行為看作是對(duì)和平的破壞,懲罰犯罪的目的即在于維護(hù)和平。參見曲嶸主編:《外國法制史》,北京大學(xué)出版社,2000年版,第72頁。
    [32] 還有一種解釋,即戰(zhàn)爭即是刑罰,直接將軍事做為刑罰來適用,《漢書.刑法志》“黃帝以兵主天下”,刑之大也,“圣人因天秩而制五禮,因天而作五刑;大刑用甲兵;其次用斧鉞;《遼史.刑法志》上說:”刑也者,始于兵而終于禮者也。
    [33] 張晉藩:《中國刑法史新論》,人民法院出版社1992年版,第16頁。
    [34] 《周易》
    [35] 蔡樞衡稱:“君權(quán)取代神權(quán),苗族先于夏族。早在少顥時(shí)代,苗族便已實(shí)行君奪神權(quán),巫并于官! 蔡樞衡:《中國刑法史》,廣西人民出版社1983年版,第48頁。
    [36] (日)大谷實(shí):《日本的刑事政策》,黎宏譯,法律出版社,2000年版 ,第7頁 。
    [37] 轉(zhuǎn)引自朱炳祥著《社會(huì)人類學(xué)》,武漢大學(xué)出版社,2004年第1版,第41頁。
    [38] 這里所說的“刑罰的進(jìn)化階段”是在一種刑罰文化沒有其他刑罰文化接觸的假定條件下提出來的。事實(shí)上,無論是古代還是現(xiàn)代,并不存在著任何一類沒有與外界接觸的純而又純的單靠進(jìn)化達(dá)到新質(zhì)的刑罰形式。因?yàn)樾塘P的傳統(tǒng)是可以繼承的,刑罰也可以移植。各朝各代并不單獨(dú)采取一種刑罰形式。其中也有“返祖”的現(xiàn)象,如肉刑的復(fù)活。我們?yōu)榱搜芯康男枰,才不得已作出了這種人為的分隔。
    [39] 參見邱興隆著《罪與罰講演錄(第一卷,2000)》,中國檢察出版社,2000年3月版,第1-19頁和董淑君博士著《刑罰的要義》,中國期刊網(wǎng)優(yōu)秀碩博論文,中國政法大學(xué),2001年6月。
    [40] 邱興隆著《罪與罰講演錄(第一卷,2000)》,中國檢察出版社,2000年3月版,第11-12頁。
    [41] 邱興隆著《罪與罰講演錄(第一卷,2000)》,中國檢察出版社,2000年3月版,第18頁。
    [42] 邱興隆著《罪與罰講演錄(第一卷,2000)》,中國檢察出版社,2000年3月版,第19頁。
    [43] 邱興隆著《罪與罰講演錄(第一卷,2000)》,中國檢察出版社,2000年3月版,第3頁。
    [44] 本部分關(guān)于刑罰進(jìn)化階段劃分和刑罰進(jìn)化特征的概括,均借鑒邱興隆教授的理論觀點(diǎn)。詳見邱興隆著《罪與罰講演錄(第一卷,2000)》,中國檢察出版社,2000年3月版,第1-19頁
    [45] 王謹(jǐn)著《中華刑法論》,中華書局,1932年版。
    [46] 鐘安惠《西方刑罰功能論》,中國方正出版社,2001年版,第9-12頁。
    [47] 鐘安惠《西方刑罰功能論》,中國方正出版社,2001年版,第9-12頁。

    總共6頁  [1] [2] 3 [4] [5] [6]

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