[ 孫斌 ]——(2009-8-10) / 已閱17327次
三、目前有的人力資源和社會保障行政部門對相關(guān)企業(yè)未繳社會保險的查處，主要依靠職工的舉報，沒有舉報即使明知有的單位沒有繳納社會保險，也沒有主動去查處。甚至有的單位經(jīng)社會保險機構(gòu)許可，到目前為止沒有繳齊五種社會保險。部分人力資源和社會保障行政部門的失職或與用人單位惡意串通，是導(dǎo)致社會保險未全面普及的重要原因之一。因而在追究用人單位未繳工傷保險責(zé)任的同時，更要追究職能部門的責(zé)任。筆者建議在現(xiàn)階段實行勞動者申報勞動關(guān)系制度：
勞動者與用人單位發(fā)生勞動關(guān)系后，在沒有繳納社會保險前由勞動者向人力資源和社會保障行政部門所屬網(wǎng)站申報自己的姓名、身份證號碼、與其發(fā)生勞動關(guān)系的用人單位。一個月后用人單位沒有依法為勞動者辦理社會保險，人力資源和社會保障行政部門應(yīng)到勞動者所在單位了解情況，并責(zé)成用人單位繳納（補繳）社會保險。人力資源和社會保障行政部門失職沒有查處的，發(fā)生工傷的責(zé)任由人力資源和社會保障行政部門和用人單位共同承擔(dān)。
另外對用人單位沒有依法繳納工傷保險的行為，應(yīng)當(dāng)采取懲罰性賠償。即：勞動者發(fā)生工傷事故后，用人單位沒有依法為勞動者繳納工傷保險的，工傷職工應(yīng)獲得兩倍的工傷待遇賠償。
四、勞動者違反《勞動合同法》第三十八條規(guī)定被用人單位解除勞動合同，工傷職工是否在解除勞動合同時享受一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金這一點在《工傷保險條例》中沒有明確規(guī)定，由于這一類糾紛比較普遍，因而應(yīng)立法加以明確。
五、司法實踐中對工傷職工拒絕對傷情進行復(fù)查鑒定是否停止工傷保險待遇存在不必要的爭議，在修改《工傷保險條例》時應(yīng)對工傷職工拒絕進行復(fù)查鑒定，停止享受工傷保險待遇作出專門的規(guī)定。
六、由于工傷保險待遇賠償項目、金額與人身損害賠償?shù)捻椖俊⒔痤~有相同、重疊、不同之處，建議國務(wù)院與最高人民法院商榷后對于兩者之間相同、重疊、不同的項目作出專門的解釋，便于勞動者提起訴訟時正確適用，避免不必要的重復(fù)訴訟。
七、工傷事故系第三人的行為造成是否享受雙重待遇？勞動者與用人單位之間糾紛較多，理論上對此也有較多的爭議。在本次《工傷保險條例》修改時，應(yīng)當(dāng)對第三人的侵權(quán)行為是否享受雙重待遇作出明確規(guī)定。筆者建議增加以下條款：
工傷事故系第三人的行為造成，第三人的行為屬于故意行為，勞動者應(yīng)當(dāng)在享受工傷保險待遇前向第三人進行索賠。索賠金額、項目與工傷保險待遇存在的差額部分，由社會保險機構(gòu)和用人單位補齊。第三人的行為屬于過失行為，勞動者在獲得工傷保險待遇后，不得向第三人追究民事賠償責(zé)任。
第三人的行為屬于故意但無承擔(dān)能力或者第三人在侵權(quán)后下落不明，在勞動者作出不向第三人進行后期追償?shù)臅娉兄Z情況后，由社會保險機構(gòu)和用人單位承擔(dān)工傷保險待遇。社會保險機構(gòu)和用人單位承擔(dān)上述費用后，有權(quán)向第三人進行追償。
工傷認(rèn)定決定書應(yīng)對第三人行為是否為故意或者過失作出初步認(rèn)定，該認(rèn)定不能作為工傷職工或者用人單位對工傷認(rèn)定決定書不服提起行政復(fù)議、行政訴訟的理由。
工傷職工有證據(jù)證實第三人的行為屬于故意而不是過失，可依法另行提起民事訴訟。工傷職工可在享受工傷保險待遇同時獲得其它民事賠償，該民事賠償范圍僅限于工傷保險待遇外的其它民事賠償項目。
用人單位有證據(jù)證實第三人的行為屬于故意而不是過失，可在支付由用人單位承擔(dān)的工傷保險待遇（包括在解除、終止勞動關(guān)系時應(yīng)支付的工傷保險待遇費用）后提起民事訴訟。該民事賠償范圍僅限于用人單位依法要支付給工傷職工的全部工傷待遇。
工傷事故的第三人包括用人單位的勞動者，也包括其他第三人。
勞務(wù)派遣員工在用工單位工作，視為在本單位工作。勞務(wù)派遣員工在工作過程中因第三人的侵權(quán)行為造成工傷事故，適用上述規(guī)定。
八、《征求意見稿》第十九條第五十三條改為第五十五條，修改為：“有下列情形之一的，有關(guān)單位和個人可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟：
（一）申請工傷認(rèn)定的職工或者其近親屬、該職工所在單位、工會組織對工傷認(rèn)定申請不予受理的決定不服的；
該規(guī)定立法的原意在于縮短工傷職工爭取工傷待遇的時間更好地維護工傷職工的權(quán)益，但在實際操作中這種模式推廣風(fēng)險較大。筆者認(rèn)為提起行政訴訟就必然存在與人力資源和社會保障行政部門發(fā)生爭議，用人單位作為第三人也參與其中。這種訴訟的結(jié)果可能對勞動者權(quán)益造成損害，甚至出現(xiàn)有的人力資源和社會保障行政部門為追求勝訴與用人單位惡意串通損害工傷職工利益的情況。
勞動者對于工傷認(rèn)定申請不予受理的決定不服主要分為兩大類：一是勞動者無直接證據(jù)證實自己與用人單位存在勞動關(guān)系；二是超過工傷認(rèn)定時效。勞動者與用人單位是否存在勞動關(guān)系筆者認(rèn)為可在兩個方面進行確認(rèn)：
一是通過申請勞動仲裁確認(rèn)工傷職工與用人單位是否存在勞動關(guān)系。對于這類糾紛應(yīng)終局裁決，一方面可以扼制用人單位惡意訴訟，另一方面可以縮短工傷職工獲得工傷待遇的時效。
二是通過人力資源和社會保障行政部門進行行政裁決，確認(rèn)工傷職工與用人單位是否存在勞動關(guān)系。對人力資源和社會保障行政部門行政裁定一方不服的可提起行政訴訟。這種方式一方面可以通過人力資源和社會保障行政部門責(zé)成用人單位提供與工傷職工不存在勞動關(guān)系的證據(jù)，另一方面可以查處用人單位是否依法為職工繳納工傷保險。
由于申請工傷認(rèn)定的時效較短，如果用人單位或者工傷職工不能在規(guī)定的時效內(nèi)申請工傷認(rèn)定，那么應(yīng)在立法時對超過工傷認(rèn)定時效的行為如何維護工傷職工的權(quán)益作出明確地解決途徑。筆者建議增加以下條款：
用人單位或者工傷職工沒有在規(guī)定的時間內(nèi)申請工傷認(rèn)定，在工傷事故發(fā)生之日或者勞動者診斷為職業(yè)病之日起五年內(nèi)，工傷職工可依法申請勞動仲裁，要求用人單位承擔(dān)工傷待遇責(zé)任。勞動仲裁機構(gòu)受理糾紛后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)工傷職工的申請?zhí)峤蝗肆Y源和社會保障行政部門進行工傷認(rèn)定，在工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定作出后依法作出裁決。
建議人：孫斌，湖北大晟律師事務(wù)所律師
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