[ 蔣凱 ]——(2009-8-10) / 已閱31097次
歌曲抄襲攻防策略
蔣凱
前言
知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社出版的 《中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)管理與訴訟》是中國(guó)大陸第一本建立在音樂(lè)產(chǎn)業(yè)實(shí)踐運(yùn)作基礎(chǔ)上的法律書(shū)籍，是詞曲作者、歌手、唱片公司、新媒體公司了解音樂(lè)法律知識(shí)，處理法律糾紛不可多得的實(shí)戰(zhàn)手冊(cè)。
近年來(lái)，流行樂(lè)壇中被斥抄襲的歌曲不計(jì)其數(shù)，比如零點(diǎn)樂(lè)隊(duì)新專(zhuān)輯的主打歌《沒(méi)有什么不可以》涉嫌抄襲Areo Smith的《Don’t what to miss a thing》；蒙牛酸酸乳的廣告歌《酸酸甜甜就是我》涉嫌抄襲日本另一首乳品廣告歌《Pretty Young Thing》；意大利歌手Vandido的熱門(mén)舞曲《Vamos Amigos》涉嫌抄襲韓國(guó)歌手李貞賢的舞曲《WA（來(lái)）》等等。因此，如何判斷歌曲是否構(gòu)成抄襲和如何應(yīng)對(duì)抄襲指控，已經(jīng)成為唱片業(yè)發(fā)展中迫切需要解決的問(wèn)題。
一、 抄襲糾紛的實(shí)證分析
（一） 相關(guān)數(shù)據(jù)列舉
國(guó)外歌曲作者提起訴訟并經(jīng)法院判決的案件數(shù)量 國(guó)內(nèi)作者提起訴訟并經(jīng)法院判決的案件數(shù)量
法院判決的構(gòu)成抄襲的歌曲數(shù)量 媒介指控的涉嫌抄襲的歌曲數(shù)量
0起 5起 2首 573首
從上表可看出，雖然媒介指控的涉嫌抄襲的歌曲甚多，但是法院真正判決構(gòu)成抄襲的歌曲少之又少。這一方面顯示了娛樂(lè)產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)，即新聞意義遠(yuǎn)大于訴訟本身，另方面顯示了法院在審判實(shí)踐中很難認(rèn)定某首歌曲構(gòu)成了抄襲。
（二）相關(guān)判例列舉
案例名稱(chēng) 訴訟期間 審級(jí) 終審法院 判決 歌曲類(lèi)別
《太陽(yáng)神廣告歌》與《雪碧廣告歌》糾紛案 2000.04～2004.11 二審 北京市高級(jí)人民法院 抄襲成立，并
賠償44.5萬(wàn) 廣告歌曲
《滾滾長(zhǎng)江東逝水》與《中華之聲》糾紛案 2001.03～2003.02 二審 河南省焦作市中級(jí)人民法院 抄襲不成立 一般歌曲
《烏蘇里船歌》與《想情郎》糾紛案 2002.04～2003.12 二審 北京市高級(jí)人民院 抄襲成立，
標(biāo)明歌曲出處，并支付1500元費(fèi)用 一般歌曲
《十送紅軍》與《送同志哥上北京》糾紛案 2003.11～2005.07 二審 北京市第一中級(jí)人民院 抄襲不成立 一般歌曲
《披著羊皮的狼》案 2005.01～2005.04 一審 西安市中級(jí)人民法院 抄襲不成立 一般歌曲
從上述判例中，可以看出以下兩點(diǎn)：歌曲抄襲的訴訟基本要經(jīng)過(guò)二審程序且時(shí)間甚長(zhǎng)；當(dāng)抄襲者將歌曲用作廣告用途時(shí)，法院才會(huì)判決其承擔(dān)巨額賠償。
二、法院對(duì)歌曲抄襲的判斷標(biāo)準(zhǔn)
法院在審判歌曲抄襲案時(shí)，通常會(huì)采用會(huì)“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”的判斷原則。該判斷原則的具體內(nèi)容是：如果是單純的接觸沒(méi)有相似性，顯然不能認(rèn)定為侵權(quán)；如果沒(méi)有接觸，就算是作品相同也不能被認(rèn)定侵權(quán)。只有在創(chuàng)作過(guò)程中被告接觸了原告的作品，或有可能接觸到原告的作品，并且被告的作品與原告的作品有實(shí)質(zhì)性相似，才能認(rèn)定存在侵權(quán)的可能。
（一）被告是否接觸過(guò)原告作品
接觸作品，是指被告有機(jī)會(huì)了解或感受涉案作品。該接觸行為，必須是由證據(jù)證明的一種可能性，而不能僅僅是一種推測(cè)或猜想，但對(duì)通過(guò)廣播、網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播的音樂(lè)作品，原告無(wú)須舉證，就可以推斷被告接觸了該作品；對(duì)由原告專(zhuān)門(mén)提供給被告（如雇傭、創(chuàng)作比賽等）且沒(méi)公開(kāi)傳播的作品，也可以推斷被告接觸了原告作品。
在美國(guó)司法判例中首先提出的由著作權(quán)人來(lái)證明被告是否接觸了其作品，并對(duì)接觸和相似性?xún)蓚�(gè)因素都做全面考慮的獨(dú)創(chuàng)性判斷方法，具有邏輯性和科學(xué)性。從我國(guó)現(xiàn)有判例看，訴訟當(dāng)事人基本采納了這種判斷方法。
以歌曲《滾滾長(zhǎng)江東逝水》涉嫌抄襲案為例，原告吳振邦訴稱(chēng)：“谷建芬利用擔(dān)任‘如意杯大選賽’評(píng)委之機(jī)剽竊了自己的作品�！� 而被告谷建芬辯稱(chēng)：“‘如意杯大選賽’主辦單位中國(guó)音樂(lè)家協(xié)會(huì)《歌曲》編輯部、中國(guó)文聯(lián)出版公司提供證明，證明其雖然當(dāng)時(shí)任《歌曲》編輯部的編委，但只是參加一年一次的編委會(huì)會(huì)議，參與辦刊原則和方針的制訂，不參與日常工作，并不是‘如意杯大選賽’的評(píng)委，未參加任何評(píng)審工作。另外，吳振邦的曲子并沒(méi)有在正式的刊物或媒體上發(fā)表，而只是在一本焦作地區(qū)的油印小冊(cè)子上刊登過(guò)，所以其不可能從其他渠道獲得。由于其沒(méi)有機(jī)會(huì)看到或聽(tīng)到其參賽作品，剽竊一事無(wú)從談起，吳振邦的剽竊說(shuō)純屬主觀猜測(cè)�！�
（二）原被告作品之間是否存在實(shí)質(zhì)性相似
“實(shí)質(zhì)性相似”或“顯著相似性”是指，被告的作品與原告的作品相似到這樣一種程度，即除了解釋為復(fù)制外不可能有其他的解釋。在比較實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，只可以比較兩個(gè)作品的相似之處，而不可以比較兩個(gè)作品的不同之處；只可以把作品當(dāng)作一個(gè)整體，而不可以把作品分解開(kāi)來(lái)比較。
1.實(shí)質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)
（1）音樂(lè)界的判斷標(biāo)準(zhǔn)
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